ATS, 10 de Abril de 2014
| Ponente | FERNANDO SALINAS MOLINA |
| ECLI | ES:TS:2014:4177A |
| Número de Recurso | 3024/2013 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 10 de Abril de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diez de Abril de dos mil catorce.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Salinas Molina
Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Lugo se dictó sentencia en fecha 21 de diciembre de 2012 , en el procedimiento nº 688/12 seguido a instancia de DON Gumersindo contra ABEIRO 200, S.L., sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por DON Gumersindo , siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 24 de septiembre de 2013 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 31 de octubre de 2013 se formalizó por el Letrado Don Ramón Castro Rodríguez, en nombre y representación de DON Gumersindo , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de fecha 5 de febrero de 2014 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción y falta de cita y fundamentación de la infracción legal. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 24 de septiembre de 2013 (Rec. 1751/2013 ), confirma la de instancia que declaró la procedencia del despido del actor. Consta en dicha sentencia que el actor, personal de conserjería al servicio de la empresa Abeiro 2000 SL, dedicada a la actividad de residencia universitaria, se encontraba en situación de incapacidad temporal desde el 20-09-2011 con diagnóstico de tendinitis en el hombro derecho, siendo despedido al constar probado que los días 12,14 y 15 de junio de 2012, estuvo prestando servicios como camarero en el negocio del que es titular su esposa (Café-Bar Las Tres Espuelas), que se encuentra, según consta por la vía de revisión de hechos probados en suplicación, en un local de negocio con vivienda anexa arrendado por la esposa del actor. Entiende la Sala que se ha acreditado que los trabajos que realizaba el actor eran incompatibles con la existencia de una tendinitis en el hombro derecho, de modo que la referida actividad retrasaba o interfería en la curación de la enfermedad por la que se encontraba en situación de incapacidad temporal, existiendo elementos suficientes para concluir que su presencia en el establecimiento que regentaba su esposa interfería en su curación o que la patología no era real sino simulada, lo que supone una transgresión de la buena fe contractual sancionable con el despido.
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina el actor, por entender que para valorar adecuadamente la conducta deben tenerse en cuenta tanto los elementos objetivos como subjetivos concurrentes, discrepando del fallo de la sentencia recurrida, y solicitando se estime la demanda en la que pedía la declaración de nulidad o improcedencia del despido. Invoca la parte recurrente de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 1990 (Rec. 224/1990 ), respecto de la que no cabe apreciar la existencia de contradicción, pues en los supuestos en que se pronuncian las sentencias comparadas no concurren las identidades del art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En efecto, consta en dicha sentencia que el actor, con categoría de especialista, ocupándose del manipulado de tableros con coronas de seda con peso aproximado de 25 kilos que debía depositar sobre una vagoneta hasta alcanzar los 400 kilos y desplazar ésta varios metros, inició proceso de incapacidad laboral transitoria al sufrir un angor de esfuerzo, sin que le fuera prescrito reposo absoluto. Estando en dicha situación, realizó en diversos días gestiones varias en una sucursal de la Caixa de Pensions, Hidroeléctrica de Cataluña y Mutua General del Automóvil, visitó varios bares realizando consumiciones, así como asistió a locales de los que es propietario junto con su esposa y en los que estaba instalando una pizzería, limpiando uno de los días con escoba y recogedor unos restos de cristales, llevando unas bolsas procedentes del supermercado, recogiendo algunos productos de un huerto, colocando género en los estantes de un supermercado, bajando y cerrando al marchar la persiana metálica, y realizando observaciones sobre el trabajo de los operarios y funcionamiento de letrero luminoso que se estaba instalando en el local que iba a destinar a pizzería. Esta Sala del Tribunal Supremo confirmó la sentencia que había declarado la nulidad del despido del actor, por entender que las actividades realizadas no exigían un relevante esfuerzo físico ni emocional, ni eran inadecuadas teniendo en cuenta el padecimiento del actor, máxime cuando no se le había prescrito reposo absoluto.
De lo relacionado se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, por cuanto no existe identidad ni en las profesiones de los actores de ambas sentencias ni en las actividades que conforme a las mismas debían desempeñar -personal de conserjería en residencia universitaria en el supuesto de la sentencia recurrida y especialista que debía manipular tableros con coronas de seda de peso aproximado de 25 kilos que debía depositar sobre una vagoneta hasta alcanzar los 400 kilos y que debía desplazar varios metros, en el supuesto de la sentencia de contraste-, ni en las enfermedades por las que fueron declarados en situación de incapacidad temporal -tendinitis del hombro derecho en el supuesto de la sentencia recurrida, y angor de esfuerzo sin necesidad de realizar reposo en el supuesto de la sentencia de contraste-, ni en las actividades realizadas por los actores de ambas sentencias durante el tiempo en que permanecieron en situación de incapacidad temporal y por las que fueron despedidos -atender al bar que regentaba su esposa en el supuesto de la sentencia recurrida y realizar diversas gestiones, limpiar con escoba y recoger restos de cristales, colocar algún género en estantes, recolectar algunos productos del huerto o realizar observaciones sobre el trabajo de diversos operarios, en el supuesto de la sentencia de contraste-. En atención a dichos diferentes extremos es por lo que no pueden considerarse contradictorios los fallos cuando en el supuesto de la sentencia recurrida se entiende que las actividades realizadas podían dificultar la recuperación del proceso por el que fue declarado en situación de incapacidad temporal o bien las lesiones eran simuladas en el supuesto de la sentencia recurrida, y no así en el supuesto de la sentencia de contraste.
Por otra parte, la Sala ha declarado reiteradamente que la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , salvo supuestos excepcionales que aquí no concurren, no es materia propia de la unificación de doctrina ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en los casos de calificación de los despidos como procedentes o improcedentes la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico ( sentencias de 15 y 29 de enero de 1997 , R. 952/1996 y 3461/1995 , 6 de Julio de 2004, R. 5346/2003 , 24 de mayo de 2005, R. 1728/04 , 8 de junio de 2006, R. 5165/2004 y 18 de diciembre de 2007, R. 4301/2006 , 15 de enero de 2009, R. 2302/2007 , 15 de febrero de 2010, R. 2278/2009 , 19 de julio de 2010, R. 2643/2009 , 19 de enero de 2011, R. 1207/2010 , 24 de enero de 2011, R. 2018/2010 y 24 de mayo de 2011, R. 1978/2010 .
Además, debe tenerse en cuenta que la parte recurrente no cita ningún precepto en cuanto que infringido, ni justifica, más allá de la comparación entre sentencias que realiza, las razones por las que entiende que existe infracción legal, y el recurso de casación para la unificación de doctrina es de carácter extraordinario y debe por eso estar fundado en un motivo de infracción de ley o, en su caso, en el quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho. Todo ello, de acuerdo con el artículo 224 1. b ) y 224.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con los apartados a ), b ), c ) y e) del artículo 207 del mismo texto legal . La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia, precisa la Ley Reguladora de la Jurisdicción social, consiste en expresar "separadamente, con la necesaria precisión y claridad, la pertinencia de cada uno de los motivos de casación, en relación con los puntos de contradicción a que se refiere el apartado a) precedente, por el orden señalado en el artículo 207 , excepto el apartado d), que no será de aplicación, razonando la pertinencia y fundamentación de cada motivo y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas". La Jurisprudencia de esta Sala ya había señalado con insistencia que dicha exigencia «no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia» ( sentencias, entre otras, de 6 de febrero de 2008, R. 2206/2006 y 5 de marzo de 2008, R. 1256/2007 y 4298/2006 , 14 de mayo de 2008, R. 734/2007 y 1671/2007 ; 17 de junio de 2008, R. 67/2007 ; 25 de septiembre de 2008, R. 1790/2007 ; 2 y 7 de octubre de 2008 , R. 1964/2007 y 538/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2791/2007 ; 7 de octubre de 2011, R. 3528/2010 ; 13 de octubre de 2011, R. 4019/5010 y 13 de diciembre de 2011, R. 4114/2010 ).
Asimismo, concreta el art. 224.2 in fine, en el caso de que se inste en el recurso la unificación en la interpretación del derecho, deberá el recurrente hacer referencia a los particulares aplicables de las sentencias en las que se contenga la doctrina jurisprudencial cuya aplicación se pretende.
Así se deduce, no sólo del citado art. 224 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , sino también de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), de aplicación supletoria en ese orden social, cuyo artículo 477.1 prescribe que "el recurso habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso", mientras que el artículo 481.1 LEC impone que en el escrito de interposición deberán exponerse, con la necesaria extensión, los fundamentos del recurso. El incumplimiento de esta regla constituye causa de inadmisión, según el artículo 483.2.2º LEC (entre otras, sentencias de 8 de marzo de 2005, R. 606/2004 ; 28 de junio de 2005, R. 3116/2004 ; 16 de enero de 2006, R. 670/2005 y 8 de junio de 2006, R. 5287/2004 ; 7 de junio de 2007, R. 767/2006 ; 21 de diciembre de 2007, R. 4193/2006 ; 16 y 18 de julio de 2008 , R. 2202/2007 y 1192/2007 ; 19 y 25 de septiembre de 2008 , R. 384/2007 y 1790/2007 ; 22 de octubre de 2008, R. 4312/2006 ; 16 de enero de 2009, R. 88/2008 ; 17 de febrero de 2009, R. 2401/2007 , 11 de octubre de 2011, R. 4322/2010 y 26 de diciembre de 2011, R. 1160/2011 ).
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 19 de febrero de 2014, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 5 de febrero de 2014, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que se limita a reiterar lo ya expuesto en el escrito de interposición del recurso en relación con la existencia de contradicción, lo que no es suficiente, y a señalar que sí ha citado y fundamentado la infracción legal, lo que por las razones anteriormente expuestas no puede admitirse.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Don Ramón Castro Rodríguez en nombre y representación de DON Gumersindo contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 24 de septiembre de 2013, en el recurso de suplicación número 1751/2013 , interpuesto por DON Gumersindo , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Lugo de fecha 21 de diciembre de 2012 , en el procedimiento nº 688/12 seguido a instancia de DON Gumersindo contra ABEIRO 200, S.L., sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
