STSJ Comunidad de Madrid 558/2008, 15 de Septiembre de 2008
| Ponente | BENEDICTO CEA AYALA |
| ECLI | ES:TSJM:2008:15862 |
| Número de Recurso | 3090/2008 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 558/2008 |
| Fecha de Resolución | 15 de Septiembre de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RSU 0003090/2008
T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6
MADRID
SENTENCIA: 00558/2008
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6
MADRID
C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27
Tfno. : 91.319.92.31
N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001
40126
ROLLO Nº: RSU 3090-08
TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION
MATERIA: DERECHOS.
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 34 de, MADRID
Autos de Origen: DEMANDA 720 Y 721-07
RECURRENTE/S: TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA SAU Y UNITONO SERVICIOS EXTERNALIZACIÓN SAU
RECURRIDO/S: DON Oscar, DON Gabriel, DOÑA María Teresa,
DOÑA Emilia, DOÑA Natalia, DOÑA Ariadna,
DOÑA Leonor, DOÑA María Milagros, DON Eva, DOÑA Valentina, DOÑA Estíbaliz, DOÑA Marí Juana, DOÑA
Laura Y DON Carlos Ramón.
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En MADRID, a quince de septiembre de dos mil ocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación nº 3090-08 interpuesto por el Letrado DON LUIS ENRIQUE DE LA VILLA DE LA SERNA, en nombre y representación de UNITONO SERVICIOS EXTERNALIZACIÓN SA, y por la letrada, DOÑA CRISTINA FORNIELES LLUCH, en nombre y representación de TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 34 de los de MADRID, de fecha ONCE DE ENERO DE DOS MIL OCHO, ha sido Ponente el Ilmo Sr. D. BENEDICTO CEA AYALA.
Que según consta en los autos nº 720 Y 721-07 del Juzgado de lo Social nº 34 de los de Madrid, se presentó demanda por DON Oscar, DON Gabriel, DOÑA María Teresa, DOÑA Emilia, DOÑA Natalia, DOÑA Ariadna, DOÑA Leonor, DOÑA María Milagros, DON Eva, DOÑA Valentina, DOÑA Estíbaliz, DOÑA Marí Juana, DOÑA Laura Y DON Carlos Ramón contra TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA SAU y UNITONO SERVICIOS EXTERNALIZACIÓN SAU, en reclamación de DERECHOS, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en ONCE DE ENERO DE DOS MIL OCHO, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
"Que debo estimar íntegramente la demanda interpuesta por DON Oscar, DON Gabriel, DOÑA María Teresa, DOÑA Emilia, DOÑA Natalia, DOÑA Ariadna, DOÑA Leonor, DOÑA María Milagros, DON Eva, DOÑA Valentina, DOÑA Estíbaliz, DOÑA Marí Juana, DOÑA Laura Y DON Carlos Ramón contra TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA SAU y UNITONO SERVICIOS EXTERNALIZADOS SAU y a su tenor declarar la existencia de cesión ilegal de mano de obra de UNITONO SERVICIOS EXTERNALIZADOS SAU (cesionaria) a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA SAU respecto de los trabajadores demandantes. Y por efectuada la opción a favor de su fijeza en Telefónica Móviles SAU."
En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "Hecho probado 1°.- Prestan los demandantes sus servicios, de indiscutido carácter laboral, con la antigüedad, categoría profesional (Teleoperadores y Teleoperadores especialistas) y salario mensual total que constan en el hecho primero de sus respectivas demandas y que se dan por reproducidos en aras a la brevedad y economía. Hecho probado 2°.- Dicha prestación de servicios se concierta por escrito mediante la suscripción de contratos de trabajo individualizados entre Unitono Servicios Euternalizados SAU y cada uno de los trabajadores accionantes. Dichos contratos, últimos de una serie contractual que se inicia con contratos de duración determinada con invocación de causa de eventualidad, reúnen las siguientes características: 1.- Se establece una jornada a tiempo parcial. 2.- Se concluyen, supuestamente, por obra o servicio determinado que se concreta en la estipulación sexta en los siguientes términos: "consistente en la atención telefónica de llamadas entrantes/salientes procedentes de la red de Distribución de TME y realizadas por cualquier Distribuidor o Punto de Venta del mismo que comercialice los diferentes productos y servicios de TME, según el contrato para la prestación del servicio de Teleoperación de Atención a Distribuidores, firmado entre Telefónica Móviles España SAU y Unitono Servicio Externalizados SAU el 02/05/03, teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la Empresa". No obstante el contrato de algunos actores ha sido convertido, formalmente, en indefinido. 3.- Se determina como Convenio de aplicación el Nacional de Telemarketing que en su art. 2 establece: "Ámbito funcional. Dentro del ámbito del artículo 1, la aplicación del Convenio será obligatoria para todas las empresas, y para los trabajadores de las mismas, cuya actividad sea la de telemarketing a terceros. A estos efectos se entenderá por actividad de telemarketing aquélla que, ejercida por vía telefónica, por medios telemáticos, por aplicación de tecnología digital o por cualquier otro medio electrónico, se dirige a la promoción, difusión, y venta de todo tipo de productos o servicios, realización o emisión de entrevistas personalizadas, recepción y clasificación de llamadas y contactos con clientes en entornos multimedia, y los diferentes servicios de atención a clientes. Tal definición incluirá las actividades coadyuvantes, complementarias o conexas con la actividad principal" (BOE 5 de Mayo de 2005). 4.-A dichos contratos se aplica el marco retributivo establecido en el Convenio Nacional de Telemarketing y sus revisiones salariales. Hecho probado 3°.- Telefónica Móviles España SAU y Unitono Servicios Externalizados SAU tienen pactado en su contrato de 2 de mayo de 2003, que damos por íntegramente reproducido, entre otras las siguientes estipulaciones: 1.- El objeto del contrato "es la prestación por parte del contratista a TME de un servicio de Teleoperación de Atención a Distribuidores". 2.- El referido contrato "entrará en vigor el día de su firma y extenderá su duración hasta el día 31 de Diciembre de 2003, prorrogándose tácitamente por periodos cuatrimestrales, a su vencimiento, salvo denuncia de cualquiera de las partes, mediante un preaviso fehaciente y por escrito de treinta días a la finalización del plazo inicial o de cualquiera de sus prórrogas". 3.- El precio del servicio "se determinará en función de cada llamada atendida (queda incluido en este preció cuantas actividades pudieran derivarse para la correcta gestión de dicha llamada) (...). Este precio pactado es sobre el que operarán, en su caso, las bonificaciones y/o penalizaciones contempladas en el Pliego de Condiciones Particulares. A estos efectos, el Contratista conoce que los sistemas informáticos de TME cuentan con procedimientos automáticos de contabilizaciónde las actuaciones realizadas y los resultados obtenidos, aceptando como prueba determinante de los mismos y, en consecuencia, del precio devengado en función del criterio antes descrito, todo ello sin perjuicio de la facultad del Contratista de probar lo contrario (...) 4.- Entre las obligaciones establecidas en el contrato constan: 5.3.1. El contratista, asume a título exclusivo el carácter de patrono o empresario respecto de su personal empleado en la ejecución del contrato. En consecuencia, el Contratista resulta obligado al cumplimiento de las disposiciones legales vigentes en cada momento en materia laboral, salarial, de seguridad social, prevención de riesgos laborales y medio ambiente. TME Podrá repercutir y/o retener al contratista el importe de las cantidades que viniere obligado a satisfacer por el incumplimiento del Contratista. A los efectos anteriormente reseñados el contratista presentará por escrito con carácter trimestral a TME certificación negativa por descubiertos emitida por la Tesorería General de la Seguridad Social. 5.3.2 TME y el Contratista se comprometen al cumplimiento de la vigente normativa en materia de Prevención de Riesgos laborales, y en este sentido, el contratista reconoce haber recibido de TME, en su caso, la información de los riesgos derivados de la utilización de los equipos titularidad de TME, puestos a disposición del Contratista, así como información precisa sobre los riesgos laborales existentes en los centros de trabajo y lugares que puestos a su disposición por la propia TME, en su caso, pudieran ser afectados por el presente contrato, y haber sido instruido sobre las medidas de protección, prevención y emergencia que corresponde observar y adoptar por los trabajadores que pudieran desarrollar su actividad en los mismos (Anexo 6). El contratista se obliga expresamente a desarrollar cuantas medidas exija la normativa vigente en cada momento en materia de Prevención de Riesgos Laborales, a cuyos efectos deberá disponer de los recursos y organización". Hecho probado 4°.- En el Pliego de Condiciones particulares de dicho contrato que integra su contenido obligacional se establecen entre otras, las siguientes: 1.- "El Servicio a prestar por el contratista, tiene por objeto: La atención telefónica de llamadas entrantes/salientes procedentes de la Red de Distribución de TME y realizadas por cualquier Distribuidor o Punto de Venta mismo que comercialice los diferentes productos y servicios de TME. La atención de llamadas de la red de distribución conlleva de forma inherente siguientes actividades: Resolución de dudas/consultas; Información; Recepción y resolución de reclamaciones; Ejecución de solicitudes en los Sistemas Corporativos de TME; Gestiones que pudieran derivarse de las actividades anteriormente mencionadas. La tipología de llamadas y gestiones es variada y adaptada en general a las necesidades del Servicio, conforme se determina en el Manual Operativo del Servicio que TME ha entregado al Contratista, y dentro de las actividades que conllevan la comercialización de los productos y...
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