STS 279/2014, 3 de Abril de 2014

1. - El Juzgado de Instrucción nº 1 de Puerto del Rosario, instruyó sumario con el nº 1/2010, por delitos contra la salud pública contra: Luis Pedro , Jorge , Julián , Jesús , Bárbara , Augusto , Luis Manuel , Ceferino , Remigio y, abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria, cuya Sección Primera dictó sentencia el día 13 de marzo de 2013, cuyos hechos probados son como sigue:

   PRIMERO.- Los acusados, Bárbara (mayor de edad, nacida el día NUM000 de 1978, natural de Waterloo (República de Sierra Leona), de nacionalidad sierraleonesa, con N.I.E. número NUM001 , sin antecedentes penales, privada provisionalmente de libertad por esta causa desde el día 17 de febrero de 2010), y, Augusto (mayor de edad, nacido en el año 1987, natural de Abeche (República de Chad), de nacionalidad chadiana, con N.I.E. número NUM002 , sin antecedentes penales, privado provisionalmente de libertad por esta causa desde el día 17 de febrero de 2010); puestos de común acuerdo y con el ánimo de entregarla para la venta o donación a terceras personas, en ejecución de lo previamente acordado con el acusado Jesús (mayor de edad, nacido el día NUM003 de 1962, natural de Las Palmas de Gran Canaria (Las Palmas-Reino de España), de nacionalidad española, con D.N.I. número NUM004 , con antecedentes penales (condenado ejecutoriamente, entre otras, en virtud de sentencia firme de fecha 21 de noviembre de 1997, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, a la pena de tres años de prisión), privado provisionalmente de libertad por esta causa desde el día 27 de febrero de 2010), sobre las 14:15 horas, aproximadamente, del día 17 de febrero de 2010, llegaron al Aeropuerto de Fuerteventura en el vuelo de la compañía Air Europa número NUM005 , procedente de Madrid, portando en el interior de su organismo, respectivamente y con pleno conocimiento y acuerdo, 64 envoltorios que Bárbara había ingerido previamente y que albergaban un total de 313, 6 gramos netos de la sustancia estupefaciente denominada cocaína, con una riqueza media del 70,31 %, y, 93 envoltorios que Augusto había ingerido previamente y que albergaban un total de 789, 6 gramos netos de la sustancia estupefaciente denominada cocaína, con una riqueza media del 71,43 %.

   Dicha sustancia les había sido proporcionada en Madrid a donde acudieron ambos acusados, con la finalidad de ingerir los envoltorios, desde la isla de Lanzarote el día 15 de febrero de 2010 en el vuelo de la compañía Air Europa NUM006 , y debía ser entregada al acusado Jesús , quien puesto de común acuerdo con una tercera persona, y, con el ánimo de venderla o entregarla para la venta o donación a terceras personas, planificó y facilitó el desplazamiento de los acusados Bárbara , a la sazón su esposa, y, Augusto , actual pareja de ésta última, con el objeto de que, previa su ingesta en las cantidades indicadas por el acusado Jesús , llevasen la mentada sustancia a la isla de Fuerteventura, donde estaba destinada a su distribución en el mercado clandestino.

   La cocaína intervenida en poder de los acusados estaba destinada a su difusión entre terceros, siendo así que dicha sustancia podría alcanzar en el mercado clandestino un precio aproximado de 34.000 euros.

   No consta cumplidamente acreditada la participación en estos hechos de los acusados Luis Pedro , Jorge y Julián

   SEGUNDO.- Sobre las 16:30 horas, aproximadamente, del día 26 de febrero de 2010, el acusado Remigio (mayor de edad, nacido el día NUM007 de 1982, natural de Farato (República del Gambia), con nacionalidad española, con D.N.I. número NUM008 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, privado provisionalmente de libertad por la presente causa desde el día 26 de febrero de 2010), con el ánimo de entregarla para la venta o donación a terceras personas, llegó al Aeropuerto de Gran Canaria en el vuelo de la compañía Air Europa número NUM009 , procedente de Madrid, portando en el interior de su organismo 24 envoltorios que había ingerido previamente y 25 cápsulas envueltas en plástico y que llevaba ocultas amarradas en una pierna, que albergaban un total de 475,3 gramos netos de la sustancia estupefaciente denominada cocaína, con una riqueza media del 25,10 %.

   Dicha sustancia le había sido proporcionada en Madrid a donde acudió el acusado, con la finalidad de ingerir los envoltorios y de ocultarlos en su pierna, desde la isla de Fuerteventura el día 25 de febrero de 2010 en el vuelo de la compañía Air Europa NUM010 , y debía ser entregada a los acusados Jorge (mayor de edad, nacido el día NUM011 de 1963, natural de Florencia (República de Colombia), de nacionalidad colombiana, con N.I.E. número NUM012 , privado provisionalmente de libertad por esta causa desde el día 26 de febrero de 2010, ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia de fecha 30 de abril de 2007, declarada firme el día 17 de marzo de 2008, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tenerife, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en grado de tentativa, a la pena de dos años de prisión, pena cuya ejecución le fue suspendida por tiempo de cinco años y con fecha de 22 de mayo de 2008), Luis Pedro (mayor de edad, nacido el día NUM013 de 1962, natural de Tulua (República de Colombia), con D.N.I. número NUM014 , sin antecedentes penales, privado provisionalmente de libertad por esta causa desde el día 26 de febrero de 2010), y, Luis Manuel (mayor de edad, nacido el día de 1974, natural de Buenaventura del Valle (República de Colombia), de nacionalidad colombiana, con N.I.E. número NUM015 , sin antecedentes penales, privado provisionalmente de libertad por la presente causa desde el día 26 de febrero de 2010).

   Los acusados Jorge y Luis Pedro , puestos de común acuerdo, y, con el ánimo de venderla o entregarla para la venta o donación a terceras personas, se encargaron de adquirir dicha sustancia, contratar al acusado Remigio , cuyo desplazamiento organizaron y sufragaron, así como convinieron hacer entrega de la misma al acusado Luis Manuel quien, puesto de común acuerdo con los acusados Jorge Luis Pedro , en ejecución de lo previamente pactado, se desplazó el día 26 de febrero de 2010 a los mandos de un vehículo que le habían dejado al Aeropuerto de Gran Canaria, en compañía del acusado Luis Pedro , con el objeto de que éste pudiese controlar el buen fin de la llegada, y, para hacerse él cargo de la droga y venderla a terceros consumidores, habiendo sido detenidos ambos en la propia zona aeroportuaria y el mismo día mientras esperaban la llegada del acusado Remigio .

   Al acusado Luis Pedro le fue intervenido un terminal de telefonía móvil Apple iPhone y al acusado Luis Manuel le fueron intervenidos dos terminales de telefónica móvil de las marcas Nokia y Motorola.

   La cocaína intervenida en poder de los acusados estaba destinada a su difusión entre terceros, siendo así que dicha sustancia podría alcanzar en el mercado clandestino un precio aproximado de 8.500 euros.

   No consta cumplidamente acreditada la participación en estos hechos del acusado Julián .

   Con ocasión de la investigación de los hechos descritos, en virtud de auto de fecha 26 de febrero de 2010, se procedió por efectivos del Cuerpo Nacional de Policía, bajo la fe pública de la Secretaria Judicial, a la entrada y registro de la vivienda del acusado Jorge sita en la vía pública denominada CALLE000 número NUM016 , NUM017 NUM018 , de, de Puerto del Rosario (Las Palmas), donde fueron incautados 67,91 gramos netos de cocaína con pureza del 25 % y 105 gramos netos de cocaína con riqueza del 20,48 %, que el acusado Jacobo tenía en su poder con el ánimo de venderla o entregarla para la venta o donación a terceras personas y consciente del citado riesgo, además de una báscula de precisión de la marca Salter. La cocaína intervenida pertenecía al acusado, estaba destinada a su difusión entre terceros y hubiera alcanzado en el mercado clandestino un valor aproximado de 3500 euros. El acusado fue detenido en horas posteriores y siéndole incautado un terminal de telefonía móvil de la marca Samsung.

   Así mismo, con ocasión de la investigación de estos hechos, en virtud de auto de fecha 27 de febrero de 2010 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Uno de Puerto del Rosario , sobre las 12:15 horas del día 27 de febrero de 2010, se procedió por efectivos del Cuerpo Nacional de Policía, bajo la fe pública de la Secretaria Judicial, a la entrada y registro de la vivienda del acusado Ceferino (mayor de edad, nacido el día NUM019 de 1988, natural de Armenia (Quindío- República de Colombia), de nacionalidad colombiana, con N.I.E. número NUM020 , sin antecedentes penales, privado provisionalmente de libertad por la presente causa desde el día 27 de febrero de 2010), quien a lo largo de los meses de enero y de febrero de dicho año mantuvo contactos con el acusado Jorge , habiéndose reunido el día 23 de febrero de 2010 con los acusados Luis Pedro y Luis Manuel , sito en la vía pública denominada CALLE001 número NUM021 , NUM022 NUM023 , de Las Palmas de Gran Canaria (Las Palmas), donde fueron incautados 291,68 gramos de cocaína con pureza del 26,70 %, 103,18 gramos de cocaína con riqueza del 13,48 %, 13,92 gramos de cocaína con pureza del 30,73, y, 2,13 gramos de cocaína con riqueza del 28,85 %; sustancia que el acusado Ceferino tenía en su poder con el ánimo de venderla o entregarla para la venta o donación a terceras personas y consciente del citado riesgo, además de, en el primer dormitorio, diversos instrumentos y sustancias para la preparación de cocaína para su venta a terceros consumidores, tales como una báscula de precisión de la marca Digiplus Dg-500, un bote de bicarbonato sódico, una botella de acetona, una botella de medio litro de aguarrás puro, una batidora Moulinex, un colador y una cuchara con restos de sustancia estupefaciente, un gato hidráulico, una prensa con varias planchas y molde, en el dormitorio del acusado, cuatro billetes de cien euros, seis billetes de cincuenta euros, seis billetes de veinte euros y un billetes de diez euros, procedente de su actividad de custodia y venta ilícita de droga, en el salón comedor, cinco terminales de telefonía móvil y dos ordenadores portátiles de la marca Hacer, y, en otro dormitorio ocupado por otras personas, diecinueve billetes de cincuenta euros y treinta y siete billetes de veinte euros. La cocaína intervenida pertenecía al acusado y estaba destinada a su difusión entre terceros, y, hubiera alcanzado en el mercado clandestino un valor de 9000.

   No consta cumplidamente acreditado que dicha sustancia estupefaciente le fuese proporcionada por los acusados Julián y Jorge .

   Julián ha estado privado provisionalmente de libertad por esta causa desde el día 28 de febrero de 2010 y hasta el día 8 de marzo de 2010.

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

1. - Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado Jesús , como autor criminalmente responsable de un delito consumado contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN de SEIS AÑOS Y CUATRO MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y, a la pena de MULTA DE 130.000 euros, así como al abono de 1/9 de las costas procesales

2. - Que debemos condenar y CONDENAMOS a la acusada Bárbara , como autora criminalmente responsable de un delito consumado contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN de TRES AÑOS Y NUEVE MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y, a la pena de MULTA de 20.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de UN MES de privación de libertad, así como al abono de 1/9 de las costas procesales.

3. - Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado Augusto , como autor criminalmente responsable de un delito consumado contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN de TRES AÑOS Y NUEVE MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y, a la pena de MULTA de 20.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de UN MES de privación de libertad, así como al abono de 1/9 de las costas procesales.

4. - Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado Remigio , como autor criminalmente responsable de un delito consumado contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN de TRES AÑOS Y SEIS MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y, a la pena de MULTA de 17.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de VEINTE DÍAS de privación de libertad, así como al abono de 1/9 de las costas procesales.

5. - Que, con absolución del delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en notoria importancia, por el que venía siendo acusado, en su lugar, debemos condenar y CONDENAMOS al acusado Luis Pedro , como autor criminalmente responsable de un delito consumado contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN de CINCO AÑOS, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y, a la pena de MULTA DE 25.500 euros, así como al abono de 1/9 de las costas procesales.

6. - Que, con absolución del delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en notoria importancia, por el que venía siendo acusado, en su lugar, debemos condenar y CONDENAMOS al acusado Jorge , como autor criminalmente responsable de un delito consumado contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a la pena de PRISIÓN de SEIS AÑOS, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y, a la pena de MULTA DE 36.000 euros, así como al abono de 1/9 de las costas procesales.

7. - Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado Luis Manuel , como autor criminalmente responsable de un delito consumado contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN de CUATRO AÑOS, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y, a la pena de MULTA de 25.500 euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de UN MES de privación de libertad, así como al abono de 1/9 de las costas procesales.

8. - Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado Ceferino , como autor criminalmente responsable de un delito consumado contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN de CUATRO AÑOS, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y, a la pena de MULTA de 27.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de UN MES de privación de libertad, así como al abono de 1/9 de las costas procesales.

9. - Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS LIBREMENTE al acusado Julián del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusado y demás pedimentos formulados en su contra, declarando de oficio 1/9 de las costas procesales.

   Déjense sin efecto cuantas medidas cautelares se hayan adoptado por esta causa sobre la persona o bienes del mismo, con devolución, en su caso, de los objetos intervenidos y el dinero.

10. - Se decreta el comiso de la sustancia intervenida (cocaína), procediéndose a su destrucción en la forma prevista legal y reglamentariamente, si no lo hubiere sido con anterioridad, haciéndolo constar en autos.

    Se decreta el comiso de los teléfonos móviles y ordenadores portátiles intervenidos, de los instrumentos y restantes sustancias intervenidas en los domicilios de los procesados Jorge y Ceferino , así como del dinero intervenido en el dormitorio del domicilio de Ceferino , referidos en el relato de hechos probados, a los que se dará el destino legal.

    Para el cumplimiento de las penas de prisión impuestas les será abonado a los condenados el tiempo que hubieren permanecido privados de libertad por esta causa si no les hubiese sido aplicado a otra.

    Notifíquese al Ministerio Fiscal y a la partes advirtiéndoles que contra esta resolución pueden interponer RECURSO DE CASACIÓN, que deberá anunciarse en la forma establecida en los arts. 855 y 856 de la LECRIM ante este mismo Tribunal en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación de la presente.»

3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon sendos recursos de casación contra la mencionada sentencia, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación procesal de Jesús basa su recurso en los siguientes motivos:

   Primero.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , alega vulneración del derecho a la Presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española .

   Segundo.- Al amparo del artículo 5.4 de la ley Orgánca del Poder Judicial , alega el recurrente vulneración del principio de igualdad consagrado en el artículo 14 de la Constitución Española .

   Tercero.- Al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia error de hecho en la valoración de la prueba.

   Cuarto.- Al amparo del artículo 849 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega infracción de ley por aplicación indebida del artículo 469.1.5ª en relación con el artículo 368 ambos del Código Penal .

   Quinto.- Al amparo del artículo 849 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , entiende vulnerado el artículo 16 del Código Penal .

   Sexto.- Al amparo del artículo 849 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega infracción de ley por la aplicación del artículo 28 del Código Penal e inaplicación del artículo 29 del mismo cuerpo legal .

5. - La representación procesal de Luis Pedro basa su recurso de casación al amparo del artículo 5.4 de la ley orgánica del Poder Judicial , entiende vulnerado el artículo 24.1 de la constitución Española en relación con el artículo 66 del Código Penal .

6. - La representación de Ceferino basa su recurso de casación, al amparo del artículo 5.4 de la ley orgánica del Poder Judicial , entiende vulnerado el artículo 24 de la Constitución Española en relación con el artículo 369 del código Penal , que entiende se ha aplicado indebidamente.

7. - La representación de Jorge , basa su recurso en los siguientes motivos:

   Primero.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , alegando vulneración de los artículos 24 , 25 y 18.3 de la Constitución Española . Entiende el recurrente que no existe prueba de cargo.

   Segundo.- Al amparo del artículo 849 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se alega infracción de ley de los artículos 368 y 369 del Código Penal .

   Tercero.- Al amparo del nº 2 del artículo 849 de la Ley de enjuiciamiento Criminal , se denuncia error de echo.

   Cuarto (el recurrente le vuelve a llamar tercero).- Al amparo del artículo 849 nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal vuelve a denunciar error de hecho, sin indicar que documento y en relación con que relato de los hechos acredita el error, por lo que deviene inadmisible conforme a los nº 4 y 6 del art. 884de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

8. - La representación de Bárbara y Augusto , basa su recurso de casación al amparo del artículo 849 1º de la Ley de enjuiciamiento Criminal , alegando infracción de ley del artículo 66.1.6ª del Código Penal por entender que la pena impuesta a los recurrentes ha debido imponerse en el mínimo, es decir tres años de prisión.

9. - La representación de Luis Manuel , basa su recurso de casación al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , alega vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española en relación con el 53.1 del mismo cuerpo legal , y todo ello por entender el recurrente que al acusado no le se encuentra en su poder ningún tipo de droga.

10. - La representación de Remigio , basa su recurso de casación al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , alega vulneración del artículo 24.1 de la C. y del 66 .1.6ª del Código Penal , dada la pena impuesta en una extensión de tres años y 6 meses de prisión y entendiendo que la pena adecuada sería la pena en el mínimo, una pena de tres años de prisión.

11. - Instruido el Ministerio Fiscal interesa la admisión del recurso, desestimando todos sus motivos. La sala lo admitió quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

12. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 27 de marzo de 2014.

Recurso de Jesús

Primero . Invocando los arts. 852 Lecrim y 5,4 LOPJ , se ha denunciado vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva sin indefensión y a la presunción de inocencia, del art. 24 CE y a la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, del art. 9,3 CE . Ello. Se dice, porque la condena impuesta a Jesús lo habría sido en ausencia de pruebas. Al respecto se argumenta en el sentido de que no se ha acreditado que la droga incautada en el aeropuerto de Fuerteventura fuera para el, sino que iría destinada a una tercera persona, la apodada " Cotorra ", según consta en los folios 29 y 52 de la sentencia; y, así, la única aportación del ahora recurrente habría consistido en poner en relación a este con quienes transportaban la sustancia. De este modo, Jesús no habría intervenido en la solicitud ni en la importación de la cocaína, y tampoco era el destinatario de la misma y no habría concertado nada al respecto con Bárbara y con Augusto . También se razona que en el folio 632 de la causa figura un coeficiente de variación del 5% por ciento, en lo relativo a la determinación del índice de riqueza de la sustancia, que aplicado a la aquí intervenida daría como resultado un total inferior a los 750 gramos de cocaína neta que constituyen el umbral de la notoria importancia.

El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito. Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciara, para que una conclusión incriminatoria con este fundamento resulte atendible, según jurisprudencia asimismo muy conocida, es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

Hay que ver si el tratamiento de la prueba en la sentencia impugnada se ajusta o no a este canon, en cuyo caso no podría decirse vulnerado ninguno de los principios que se invocan.

El tribunal de instancia ha tomado en consideración para la condena de Jesús los siguientes elementos probatorios.

Por un lado, están las conversaciones con Jorge y Luis Pedro , interceptadas, que acreditan que Jesús había acudido a Madrid a finales de diciembre de 2009, algo que el mismo admitió. Una de esas comunicaciones informa de que tenía dificultad para ingerir las cápsulas con la droga. También se consideran las mantenidas con Luis Pedro , en enero y febrero de 2010, de las que resulta que este último necesita correos y el primero le ofrece dos a cambio de una suma de dinero. Y el 9 de febrero celebran otra para concretar el nombre de la persona; seguida, a su vez, de otra de confirmación de este extremo.

Además, la sala subraya el hecho de que figuren otras conversaciones que le relacionan de manera específica con la cocaína incautada el 17 de febrero de 2010, en el aeropuerto de Fuerteventura. Así, la mantenida con Bárbara , estando esta en Madrid, la víspera del viaje y de la detención, en la que, la referencia a la ingestión de las cápsulas es por completo evidente. Y cuentan igualmente las llamadas cruzadas entre Jesús y el tal " Cotorra ", el mismo día 17, en la que ambos muestran su preocupación por el desarrollo de la operación en curso, debido a una demora en la recepción de noticias.

Está también acreditado que Jesús , según resulta de una testifical y de un reconocimiento fotográfico de identidad, habría sido la persona que cambió los pasajes utilizados en el viaje, previsto inicialmente para los días 2 y 4 de febrero, a los días 15 y 17 del mismo mes.

Y, en fin, consta la relación matrimonial de Jesús con Bárbara , que sin ser pareja ya en ese momento, tenían un contacto ciertamente fluido.

De toda esta secuencia de datos la sala de instancia ha inferido que la implicación de Jesús está fuera de duda, y, desde luego, fue mucho más allá de la ocasional facilitación de un contacto, pues lo que resulta del modo de proceder que ilustran perfectamente los datos a que acaba de hacerse referencia es que aquel estaba plenamente integrado, de una manera estable, en ese mundo de relaciones articulado en torno al comercio con cocaína y, en el caso de la operación del 17 de febrero, se encargó, precisamente, de la logística.

Así las cosas, es lo cierto que la consideración sintética de ese acervo de elementos de convicción, que el tribunal individualizó primero con encomiable rigor, tienen el más perfecto encaje en la hipótesis acusatoria finalmente acogida, que, además, es la única que explica, y de la manera más racional, los movimientos de Jesús , perfectamente acreditados.

Queda, en fin, el asunto del coeficiente de variación, pero tiene razón el tribunal, pues en el informe con los resultados del análisis consta claramente que ya fue aplicado por el propio laboratorio, con lo que los 784,5 gramos relativos a este recurrente son de sustancia neta, y han sido rectamente considerados en la sentencia (folio 56).

Por todo, el motivo tiene que rechazarse.

Segundo . Por el mismo cauce que en el caso anterior, se ha denunciado vulneración del derecho a la igualdad, porque en la sentencia recurrida el tribunal se habría apartado de su propia jurisprudencia en lo relativo al coeficiente de variación del 5% en los resultados de la determinación analítica de la riqueza de la cocaína incautada en la causa. Ello porque, se dice, la sala argumenta que ese coeficiente de variación ya fue tenido en cuenta al emitir los informes, en las conclusiones que se reflejan en ellos; aun cuando no consta el fundamento de esta consideración.

Pero el modo de proceder en este caso ha sido correcto, según acaba de decirse. Así, si, en hipótesis, el coeficiente de variación que constase ya aplicado en el laboratorio al determinar el porcentaje de riqueza de una determinada sustancia, lo hubiera sido de nuevo en algún otro caso, no podría hablarse de quebrantamiento del principio de igualdad en este, sino de un simple error en el tratamiento del primero que, por eso, aquí no debe repetirse.

Consecuentemente, el motivo no es atendible.

Tercero . Al amparo del art. 849,2º Lecrim , se ha alegado error en la apreciación de la prueba resultante de documentos que acreditarían la equivocación del juzgador. Al respecto se cita como documento el folio 632 de la causa, del que se dice, resultaría la errónea apreciación de la sala en el sentido de que el porcentaje de variación habría sido ya aplicado. Pero y se ha visto que no es así, de modo que el motivo tampoco es atendible.

Cuarto . Lo aducido es infracción de ley, de las del art. 849,1º Lecrim , por indebida aplicación del art. 369.1 , 5º Cpenal en relación con el art. 368 del mismo.

En apoyo del motivo se hacen dos órdenes de consideraciones. De un lado, se objeta la existencia de prueba de que el recurrente hubiera llegado a tener a su disposición la droga finalmente incautada. Del otro, se insiste en que la aplicación del art. 369.1 , 5º Cpenal carecería de fundamento, debido a que la cantidad de sustancia de que se trata no puede considerarse de notoria importancia.

El motivo es de infracción de ley, y, por eso, solo apto para servir de cauce a la denuncia de eventuales defectos de subsunción. De este modo, cualquier objeción relacionada con la apreciación de la prueba carecería de pertinencia en este contexto. Por tanto, lo que debe examinarse no es si hubo o no prueba de sustento de las conclusiones que como hechos probados se expresan en la sentencia, sino lo que estos expresan, es decir, en este caso, la conducta de Jesús en ellos descrita.

El art. 368 Cpenal tipifica como delito contra la salud pública (descartadas aquí las actividades de cultivo y elaboración) los "actos de tráfico", en este caso tráfico comercial en el mercado criminal, preordenados a situar la sustancia ilegal al alcance los potenciales compradores.

Pues bien, siendo así, está fuera de duda que la actuación de Jesús en este caso, según resulta de la sentencia, fue de mediación en el tráfico mercantil de referencia. Actividad fundamental (se trataba de hacer llegar la cocaína de la Península a la isla de Ferteventura), equivalente a la que en el comercio regular realizan, como profesionales sujetos a tributación, quienes se ocupan de la logística, es decir, del movimiento y la provisión de cualquier género de productos.

En este sentido, por ejemplo, la sentencia de esta sala de n.º 693/2008, de 31 de octubre , precisa que constituyen actos de tráfico todos los necesarios para el desplazamiento de la droga con el objeto de aproximarla o situarla en el mercado final, porque equivalen con toda claridad a una forma de favorecimiento del consumo.

Por esto y por lo ya dicho sobre la aplicación del coeficiente de variación, la impugnación debe rechazarse.

Quinto . También por la vía del art. 849,1º Lecrim , se ha denunciado la falta de aplicación del art. 368 en relación con los arts. 16 y 62 Cpenal . El argumento es que no fue Jesús sino el tal " Cotorra " quien tuvo la posesión mediata o inmediata de la cocaína. Además, se objeta que, en todo caso, la policía habría controlado siempre la droga, por lo que el supuesto es del género de las entregas vigiladas.

Pero ya se ha explicado que los actos de Jesús contaban en sí mismos con sustantividad suficiente para integrar el supuesto del art. 368 Cpenal .

Por otra parte, es cierto que la policía, que había detectado la operación, estaba haciendo un seguimiento de la misma, que, al fin dio el resultado que consta. Pero esto no supone que la droga hubiera estado, objetivamente neutralizada, en su poder, bajo "el control absoluto" que exige la jurisprudencia ( SSTS 1114/2002, de 12 de junio ), para la atipicidad de la conducta. Y, en todo caso, lo cierto es que Jesús , colaborando con el tal " Cotorra ", con plena autonomía, habría realizado actos de gestión determinantes del desplazamiento de aquella sustancia en el espacio, camino del mercado, que tienen, ya en sí mismos, la significación que se ha dicho.

Es por lo que el motivo tiene que rechazarse.

Sexto . También como infracción de ley, se denuncia ahora la aplicación indebida del art. 28 Cpenal y la indebida falta de aplicación del art. 29 del mismo. El argumento es que la intervención que se atribuye a Jesús sería integrante, en último caso, de un supuesto de complicidad.

En el desarrollo del motivo se hacen, de nuevo impropiamente, consideraciones sobre la supuesta ausencia de prueba de cargo, que no pueden ser atendidas en este marco procesal, en el que, hay que insistir, debe estarse exclusivamente a lo que consta en los hechos. Y esto es algo sobre lo que ya se ha discurrido, poniéndose claramente de manifiesto la verdadera naturaleza y relevancia jurídico-penal de la actividad.

En todo caso, no parece inútil recordar que en esta clase de delitos, la complicidad como forma de participación queda reservada para intervenciones de carácter auxiliar de mínima relevancia y carácter episódico, nunca constitutivas de tráfico en el sentido que se ha ilustrado antes. Así, se ha considerado formas de complicidad los actos de señalamiento del lugar de venta, la ocultación ocasional de una pequeña cantidad de ajena pertenencia, la recepción de llamadas y el traslado de mensajes. Nada que ver, pues, con la conducta por la que Jesús ha sido condenado.

En definitiva, por todo, el motivo tampoco puede acogerse.

Recurso de Jorge

Primero . Al amparo del art. 5,4 LOPJ , se ha alegado vulneración del derecho a la presunción de inocencia, porque -se dice- la única prueba habría sido lo declarado por los agentes de policía a propósito de algunas conversaciones telefónicas.

La sala de instancia sitúa en el punto de partida de sus consideraciones acerca del sustento probatorio de la atribución a Jorge del papel que resulta de los hechos, el dato de ser persona ya implicada en actividades relacionadas con el comercio ilegal de drogas. Luego se fija en lo declarado en el juicio oral por Zulima en el sentido de que el transporte que realizaba su hermano cuando fue detenido en el aeropuerto de Lima era por encargo de Jorge , que ya antes le había propuesto una actividad similar a ella misma. Y, en fin, en lo declarado por este último en el juicio en el sentido de que la sustancia estupefaciente que tenía en su domicilio era para venderla a terceros.

En el contexto resultante de los datos que acaban de señalarse, la sala de instancia integra el contenido de las conversaciones telefónicas escuchadas en el juicio oral en las que, además de Jorge , intervienen Luis Manuel , Luis Pedro y Ceferino . En concreto, se hace referencia a una conversación del 21 de diciembre de 2009, en la que Jorge se sirve del aparato de que era usuario, y de la que se desprende que el y Luis Pedro están a la espera de la llegada de un vuelo; también la celebrada por los mismos al día siguiente, en la que, en lenguaje burdamente críptico hablan de dinero y de cuentas que mantienen. Y ello, precisamente, coincidiendo con la estancia de Jesús en Madrid (desde donde, ya se dijo antes, habló con Jorge en términos que denotan con total claridad el motivo de ese desplazamiento).

Se ha dispuesto, asimismo de conversaciones sumamente reveladoras de Jorge con el tal " Cotorra ", el 22 de diciembre de 2009, en las que de nuevo utilizan un lenguaje que no deja duda acerca del objeto que, inútilmente, trata de ocultarse; resultando de una de ellas la clara confirmación de lo afirmado por la testigo Zulima . Y también de otras con Luis Pedro , igualmente expresivas, de las que la sala infiere de forma irreprochable la implicación de ambos en el tráfico ilegal y, en concreto, la de Jorge en la gestión del transporte de cocaína en el que fue sorprendido Remigio , cuando resulta que en el aeropuerto le esperaban Luis Pedro y Luis Manuel .

Las precedentes acotaciones son meramente indicativas, pues el tribunal discurre con ejemplar rigor analítico sobre un acervo de datos inculpatorios realmente abrumadores. Que es, sin duda, lo que explica la parquedad del desarrollo del motivo, para cuyo apoyo, ciertamente, no existen argumentos.

Así las cosas, también en este caso hay que concluir que todo ese apretado haz de elementos de juicio solo tiene sentido a la luz de la hipótesis acusatoria, por eso muy correctamente acogida en la sentencia, de un modo extraordinariamente preciso y detallado en el tratamiento del cuadro probatorio.

En consecuencia, el motivo tiene que rechazarse.

Segundo . Lo aducido es infracción de ley, de las del art. 849,1º Lecrim , por la indebida aplicación de los arts. 27 , 28 y 368,1º Cpenal .

En apoyo de esta afirmación se formulan algunas objeciones imprecisas y meramente alusivas al cuadro probatorio.

De nuevo es preciso recordar que el motivo es de infracción de ley y, por eso, no apto para servir de cauce a este tipo de objeciones, que, además, por la forma tan poco rigurosa en que aparecen formuladas, ni siquiera podrían tomarse como tales. Más, por el modo como contrastan con la riqueza en elementos de cargo a disposición del tribunal, de la que ya se ha dicho.

Pues bien, así las cosas, visto el tenor del reproche en que se agota el desarrollo de la información, y que nada tiene que ver con el enunciado, se impone la conclusión de que el motivo no ha sido siquiera realmente formulado. Es, pues, inatendible.

Tercero . Con apoyo en el art. 849,2º Lecrim , se ha objetado error en la apreciación de la prueba resultante de documentos. Como tales se invocan los folios del atestado, la declaración policial de Luis Manuel , y algunos otros de la causa. Todo sin la más mínima precisión acerca del contenido de los mismos.

Como es bien sabido, pues existe abundante y conocida jurisprudencia de esta sala, la previsión del art. 849,2º Lecrim tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio. Donde "documento" es, en general, una representación gráfica del pensamiento formada fuera de la causa y aportada a ésta a fin de acreditar algún dato relevante. Así pues, para que un motivo de esta clase pueda prosperar será necesario acreditar la existencia de una patente contradicción entre unos y otros enunciados, tan clara, que hiciera evidente la arbitrariedad de la decisión del tribunal al haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba.

De otra parte, hay que tener en cuenta que, como regla, los informes periciales carecen de la calidad de documentos (en sentido técnico-procesal) a los efectos del art. 849,2º, por más que puedan acogerse como tales en algún caso, como cuando existiendo una sola pericia o varias coincidentes, el tribunal se hubiera apartado sin motivación razonable del contenido de los mismos. Y que tampoco tienen esa condición las declaraciones de imputados y testigos que, regularmente aparecen transcritas en las causas, ni las diligencias policiales con manifestaciones de los propios agentes o de otras personas, recogidas por ellos e incorporadas al atestado.

Pues bien, en vista de la ostensible falta de rigor técnico en el planteamiento del motivo, que no se ajusta en lo más mínimo a los requerimientos del precepto en el que busca apoyo, según resultan del canon jurisprudencial que acaba de citarse, solo cabe rechazar también este aspecto de la impugnación.

Cuarto . Se formula por el mismo cauce que el anterior, y con la misma llamativa falta de rigor. Además, se da la circunstancia de que en el pobre desarrollo del motivo se alude a la adicción a la heroína de la madre de un tal señor Mariano , no se sabe con que fin. Todo para luego afirmar que lo único perseguido (se supone que por este último) era prestar ayuda a un familiar.

Es claro que el reproche, que no parece guardar relación alguna con la causa, carece por ello del menor fundamento.

Recurso de Luis Pedro

Primero . Lo objetado es vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por falta de motivación, e infracción de ley, en concreto, se dice, de los arts. 9,3 y 120,3 CE . El argumento es que la condena de Luis Pedro se refiere a 119 gramos de cocaína pura, cantidad que está muy lejos del umbral de la notoria importancia, por lo que se considera que el tribunal no ha motivado adecuadamente la imposición de la pena de cinco años de prisión, cuando se entiende que a lo sumo tendría que haber sido de cuatro. Al respecto se subraya que el recurrente es delincuente primario y que habría reconocido los hechos.

El examen de la sentencia de instancia pone de relieve que lo tomado en consideración por la sala para fijar la pena en esos términos es, de un lado, la cantidad de cocaína, y, de otro, la implicación del recurrente en la organización de la correspondiente operación de aprovisionamiento. Y, en efecto, es algo que tiene fiel reflejo en los hechos, a partir de los datos probatorios minuciosamente analizados en la sentencia, de los que además resulta, una instalación bastante más que ocasional en el género de actividad.

Pues bien, siendo así, hay que concluir que la pena impuesta goza de bastante fundamento en las consideraciones de la sala. Y no cabe dar lugar al motivo.

Recurso de Luis Manuel

Con apoyo en el art. 5,4 LOPJ , se ha denunciado vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El argumento es que nunca se encontró droga en poder de este acusado, que no sabía que estaba en el aeropuerto, junto con Luis Pedro , esperando a alguien que la traía. Que fue coaccionado por la policía en su declaración. Y que las declaraciones inculpatorias de coimputados carecen de virtualidad probatoria.

En el caso de este acusado, la sala ha tomado en consideración sus manifestaciones ante el instructor (ratificando las de la policía), de las que luego se habría retractado en el juicio.

Pero sucede que, en efecto, estaba en el aeropuerto con Luis Pedro , a la espera de la llegada de Remigio con la droga que consta en los hechos; cuando resulta bien poco plausible en términos de experiencia que quien está a punto de hacerse con un alijo de cocaína asocie a tal situación a una persona totalmente ajena a la misma. También está acreditado, por declaración de los agentes que le hacían objeto de seguimiento, que se había visto con Luis Pedro poco antes de esa fecha. Y están sobre todo las conversaciones telefónicas de Luis Manuel con Luis Pedro que, de nuevo, burdamente crípticas, solo podrían tener el sentido que se les atribuye en la sentencia, porque, de otro modo, conducirían directamente al absurdo.

Así las cosas, tiene razón el tribunal, existen datos probatorios bastantes para concluir que la presencia de este recurrente en el aeropuerto y en la compañía que consta, no podía tener otro fin que el que razonablemente se le ha atribuido en la sentencia.

Recurso de Bárbara y Augusto

Lo que se objeta de la sentencia es que la condena no se haya mantenido en el límite mínimo de la pena prevista para el tipo básico, y que se haya fijado en tres años y nueve meses.

El examen de la sentencia en este punto, pone de manifiesto que los recurrentes carecían de antecedentes penales y de cualquier intervención en la gestión que dio lugar al movimiento de cocaína al que contribuyeron. De donde resulta que la pena que consta les ha sido impuesta en atención a la cantidad de droga transportada. Pero ocurre que su papel, siendo, en efecto, relevante penalmente, lo fue a la vez un orden que no deja de ser secundario, ya que su aportación, meramente material y de un solo acto, consistió en prestar el propio organismo para servir de contenedor de la droga en el desplazamiento entre los sujetos con efectiva capacidad de disposición de la misma. A esto hay que añadir que la pena impuesta a otros acusados directamente implicados, y de manera estable, en el comercio de cocaína, es de solo un mes más que el de los que ahora recurren. Por eso, se entiende razonable el planteamiento del motivo, y debe adecuarse la pena a la real significación de la conducta, en particular, en el contexto al que acaba de aludirse; de modo que el motivo debe estimarse.

Recurso de Remigio

El motivo es del tenor similar al de los anteriores, y, por ello, debe resolverse en el mismo sentido.

Recurso de Ceferino

Lo objetado en este caso es que el ahora recurrente fue condenado a una pena de cuatro años de prisión, cuando la impuesta tendría que haber sido de tres años. El argumento es que se estima existente una desigualdad de trato en relación con Remigio , Bárbara y Augusto .

Pero el argumento no se sostiene, porque en el caso de los tres que acaba de citarse, su contribución fue la ya descrita, solo consistente en prestar el propio organismo para desplazar cierta cantidad de sustancia entre dos sujetos que serían los realmente en condiciones de disponer de la misma en términos de mercado. En cambio, este recurrente tenía en su casa las cantidades de cocaína que figuran en los hechos, sujeta a su disposición, de modo que el mismo intervenía de manera directa en el correspondiente tráfico. Además, se da la circunstancia de que también disponía de elementos que acreditan que su dedicación a ese comercio era de carácter estable.

Es por lo que el motivo no puede acogerse.

Desestimamos los recursos de casación interpuestos por las representaciones procesales de Jesús , Jorge , Luis Pedro Luis Manuel y Ceferino , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Primera, el día 13 de marzo de 2013. Condenamos a los recurrentes al pago de las costas ocasionadas en sus correspondientes recursos.

Estimamos los recursos de casación interpuestos por la representación procesal de Bárbara y Augusto , así como el interpuesto por la representación procesal de Remigio , contra la ya mencionada sentencia. Se declaran de oficio las costas causadas en sus correpondientes recursos.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia de instancia, con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Antonio del Moral Garcia Perfecto Andres Ibañez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Abril de dos mil catorce.

1. ANTECEDENTES

   Hechos probados

   Los de la sentencia de instancia.

2. FUNDAMENTOS DE DERECHO

   Por lo razonado en la sentencia de casación, la pena de prisión que debe imponerse a Bárbara , Augusto y Remigio , es de tres años.

3. FALLO

   Se condena a Bárbara , Augusto y Remigio , a de tres años de prisión, manteniéndose el fallo de intancia en todo lo demás.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Antonio del Moral Garcia Perfecto Andres Ibañez

   PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andres Ibañez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo , de lo que como Secretario certifico.