STS, 9 de Abril de 2014

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo)
Fecha09 Abril 2014

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Abril de dos mil catorce.

Visto por la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el recurso de casación número 765/2013, que pende ante ella de resolución, interpuesto por la Procuradora Doña Rosa Sorribes Calle, en representación de la GENERALITAT VALENCIANA y por la Procuradora Doña Victoria Pérez-Mulet y Diez-Picazo en representación de DON Gregorio contra la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valencia de 1 de febrero de 2013 , dictada en el recurso ordinario número 79/2011.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valencia dictó sentencia el 1 de febrero de 2013, en el recurso número 79/2011 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

Estimamos el recurso interpuesto por doña Erica contra la Resolución del Director General de Recursos Humanos- Agencia Valenciana de Salud- de 4 de mayo de 2010, desestimatoria del recurso de alzada formulado contra la Resolución de 28 de enero de 2010, las declaramos contrarias a derecho y anulamos dejándolas sin efecto.

Declaramos la nulidad del segundo ejercicio retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a su realización a fin de que su contenido se adecúe a lo previsto en la Base 6.1.2 (un solo ejercicio de carácter práctico).

No hacemos expresa imposición de costas.

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SEGUNDO

Contra la citada sentencia anunciaron recurso de casación la Generalidad Valenciana y Don Gregorio , representados, respectivamente por las Procuradoras Doña Rosa Sorribes Calle y Doña Victoria Pérez-Mulet y Diez- Picazo, que la Sala de instancia tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 27 de febrero de 2013, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

TERCERO

Recibidas las actuaciones, por las recurrentes se presentaron escritos de interposición de los recursos de casación anunciados, en los que, después de formular sus motivos, la Generalidad Valenciana terminó suplicando a la Sala que «dicte resolución mediante la cual estime este recurso de casación, revocando la sentencia de instancia y rechazando el recurso contencioso-administrativo, con la confirmación del acto recurrido»; y por la representación de Don Gregorio se suplicó a la Sala que «previos los trámites oportunos anule la Sentencia de 23 de enero de 2013, de la Sala de lo contencioso-administrativo del TSJ de la Comunidad Valenciana, recaída en el recurso contencioso administrativo nº 2/79/2011 y declare la conformidad a derecho de la Resolución del Director General de recurso Humanos-Agencia Valenciana de Salud de 4 de mayo de 2010, desestimatoria del recurso de alzada, interpuesto contra la Resolución de 28 de enero de 2010, del Tribunal del concurso-oposición para la provisión de vacantes de Técnico Superior en Higiene del Trabajo de Instituciones Sanitarias de la Agencia Valenciana de Salud, convocado por la resolución de 8 de junio de 2007» .

CUARTO

Se admitió a trámite el recurso por providencia de 24 de septiembre de 2013 y no habiendo comparecido el recurrido, por diligencia de 7 de octubre de 2013 se declararon conclusas las actuaciones y pendientes de señalamiento para votación y fallo.

QUINTO

Por providencia de 20 de enero de 2014 se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 26 de marzo de 2014, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martin de Hijas, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Generalitat Valenciana y Don Gregorio interponen sendos recursos de casación contra la sentencia de 1 de febrero de 2013 de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana que, como ha quedado referido en el Antecedente Primero, estimó el recurso contencioso- administrativo interpuesto por Doña Julieta contra la resolución del Director General de Recursos Humanos - Agencia Valenciana de la Salud de 4 de mayo de 2010, desestimatoria del recurso de alzada formulado contra la Resolución de 28 de enero de 2010, anulando dichas resoluciones administrativas, declarando la nulidad del segundo ejercicio y retrotrayendo actuaciones al momento anterior a su realización a fin de que su contenido se adecúe a lo previsto en la Base 6.1.2 (un solo ejercicio práctico).

El recurso de casación de la Generalitat Valenciana se funda en un motivo único cuyo enunciado es el siguiente:

ÚNICO.- Al amparo de lo previsto en el art. 86.4 y 88.1.d) de la LJCA . Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia por entender que la sentencia recurrida incurre en vulneración de la Jurisprudencia de ese Alto Tribunal

A su vez el recurso de casación de Don Gregorio se funda en cinco motivos, cuyos respectivos enunciados son los siguientes:

PRIMERO. INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 88.1.C) DE LA LEY DE ESTA JURISDICCIÓN , POR INFRACCIÓN DE LOS ARTÍCULOS 24.1 Y 120.3 DE LA CONSTITUCIÓN , EN RELACIÓN CON LOS ARTÍCULOS 33.1 Y 67.1 LJCA AL INCURRIR LA SENTENCIA EN MANIFIESTA INCONGRUENCIA OMISIVA.

SEGUNDO. INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 88.1.d) DE LA LEY DE ESTA JURISDICCIÓN , POR INFRACCIÓN DE LOS ARTÍCULOS 28 Y 69,C) DE LA MISMA.

TERCERO. INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 88.1.D) DE LA LEY DE ESTA JURISDICCIÓN , POR INFRACCIÓN DE LOS ARTÍCULOS 30.3 DE LA LEY 55/2003, DE 16 DE DICIEMBRE, ESTATUTO MARCO DEL PERSONAL ESTATUTARIO DE LOS SERVICIOS DE SALUD , EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 55.2 APARTADOS C), D ) Y E) DE LA LEY 7/2007 EBEP.

CUARTO. INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 88.1.d) DE LA LEY DE ESTA JURISDICCIÓN , POR INFRACCIÓN DE LOS ARTÍCULOS 14 , 23, 2 , 103 Y 106 DE LA CONSTITUCIÓN

QUINTO. INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 88.1.d) DE LA LEY DE ESTA JURISDICCIÓN , POR INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 23.2 DE LA CONSTITUCIÓN , EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 66 DE LA LEY DE PROCEDIMIENTO COMÚN .

Los referidos recursos no han sido objeto de oposición, al no haber comparecido en la casación la parte recurrida.

SEGUNDO

Para la adecuada decisión de los dos recursos referidos es necesario detallar previamente los términos del litigio planteado en la instancia, tal y como han sido apreciados y decididos por la sentencia recurrida, para lo que debemos dejar aquí constancia de la fundamentación de ésta.

El Fundamento Primero determina con precisión de cual era la resolución recurrida.

En el Fundamento de Derecho Segundo se describe en síntesis los motivos de impugnación y lo pretendido por la recurrente en los siguientes literales términos:

Segundo. Alega la recurrente que la Resolución del Tribunal de 3 de febrero de 2009, por la que se acordó que el segundo ejercicio constara de dos fases: escrita y oral; con valoración respectiva de 30 y 20 puntos y considerándose aprobado a quien obtuviera 15 puntos en la fase escrita y 10 puntos en la fase oral, implica una modificación de las Bases de la convocatoria no amparada en la previsión de la Base 6.1.4, a cuyo tenor: "Será competencia del Tribunal la determinación concreta del número de preguntas que será necesario contestar adecuadamente para superar cada ejercicio. Estos criterios serán comunicados durante la lectura de instrucciones para la realización de cada prueba". Modificación consistente en la introducción del segundo ejercicio, de carácter eliminatorio al igual que el primero, de una fase escrita eliminatoria cuando la Base 6.1.2 lo configura del siguiente modo: "El segundo ejercicio, de carácter práctico, tendrá por finalidad valorar las aptitudes, destrezas y capacidad profesional de los aspirantes en relación a las funciones propias de la categoría a la que optan, y versará sobre los 25 temas del Temario Específico de la Categoría que se incluye en el Anexo II"; añadiendo la Base 6.1.3: "Se considerará aprobado en cada ejercicio, siendo ambos eliminatorios, el aspirante que obtenga 25 puntos".

También se motiva el recurso en la transformación por el Tribunal de un concurso-oposición en una oposición modificando el sistema de acceso con infracción de las Bases de la convocatoria y del art. 31.5, en relación con el 31.2 y 3, del Estatuto Marco que regula el sistema de selección del personal estatutario fijo, porque, realizado el segundo ejercicio, prueba oral, se publicó la calificación provisional de los aspirantes que lo habían superado, figurando ocho aprobados, igual número que el de plazas convocadas, como si se tratara de una oposición impidiendo, posiblemente, que personas con mayores méritos que los aprobados tuvieran la posibilidad de acreditarlos en fase de concurso.

Sobre tal fundamentación se pretende por la actora: a) La nulidad del acto impugnado con retroacción de las actuaciones al momento de realización del segundo ejercicio para su desarrollo en una única prueba de conformidad a la base 6.1.2 de la convocatoria; b) La nulidad del proceso selectivo por ser ajustada a derecho la decisión del Tribunal de aprobar igual número de aspirantes que plazas convocadas, por vulneración del sistema de acceso a la función pública mediante el procedimiento de concurso oposición; c)Reconocimiento del derecho de la recurrente a conocer la puntuación obtenida, así como la del resto de los concursantes y los criterios de valoración utilizados por el Tribunal; y d) Condena a la demandada a estar y pasar por ello.

El Fundamento de Derecho Tercero desestima la impugnación fundada en la transformación del sistema selectivo del acceso de concurso-oposición en oposición, así como la referida a la «omisión de la publicidad de las puntuaciones obtenidas por todos lo participantes en el proceso selectivo» .

Finalmente el Fundamento de Derecho Cuarto expresa la ratio decidendi de la sentencia recurrida, siendo tal fundamento el referente de los motivos de los dos recursos de casación . Dicho fundamento es del tenor literal siguiente:

Cuarto. Cuestión distinta es la relativa al segundo ejercicio de la fase de oposición de carácter práctico para valorar las aptitudes, destrezas y capacidad profesional de los aspirantes en relación a las funciones propias de la categoría a la que optan, y versará sobre los 25 temas del Temario Específico de la Categoría que se incluye en el Anexo II, porque dado su carácter práctico y teniendo en cuenta la facultad del Tribunal prevista en la Base 6.1.4, la configuración del mismo en dos pruebas, ambas eliminatorias con puntuación mínima para superar cada una, y, además, la primera consistente en una relación de preguntas a responder, por tanto de carácter teórico al igual que el primer ejercicio, no puede ampararse en la normativa reguladora del proceso selectivo puesto que ninguna Base autoriza al Tribunal para adoptar una decisión como la analizada, implicando, en consecuencia y aunque los partícipes tuvieran conocimiento de la división del ejercicio en dos pruebas, la vulneración de la Base 6.1.2 de la convocatoria, cuya normativa es, como es sabido, vinculante no sólo para el Tribunal, sino también para la Administración convocante y para los concursantes, puesto que, tal Base no configura en el ejercicio de que se trata, segundo práctico, en dos pruebas de carácter eliminatorio ni el Tribunal tenía competencia para ello según las normas reguladoras de su actuación que, en modo alguno, permitían cambiar la naturaleza del ejercicio práctico mediante la realización de una prueba de carácter teórico ni, por ende, fijar un criterio eliminatorio en función de la puntuación obtenida en cada una de las pruebas.

TERCERO

Antes de entrar en el examen de los motivos de los recurso de casación, recursos que estudiaremos de modo separado, es necesario hacer la observación de que el recurso de casación, según constante jurisprudencia de innecesaria cita individualizada (por todas Sentencias de 17 de marzo de 2010, dictada en el recurso de casación 4580/2012, F.D. Segundo), no es una nueva instancia procesal en la que el Tribunal Supremo , con plenitud de cognitio pueda volver a conocer la impugnación del acto administrativo recurrido en la primera, como si de una apelación se tratase, sino que es un recurso extraordinario, en el que la cognitio del tribunal viene limitada por motivos legales estrictos, y en el que el objeto de impugnación no es el acto administrativo recurrido en la instancia, sino la sentencia que ha resuelto la impugnación de aquel, de modo que solo puede llegarse al enjuiciamiento directo del referido acto administrativo cuando, estimado un motivo de casación, es anulada la Sentencia, entrando por ello, en su caso, cuando así proceda ex art. 95.2.d) LJCA , a enjuiciar ya directamente la impugnación del acto administrativo.

No cabe, por otra parte, que en el recurso de casación se susciten cuestiones nuevas o motivos de impugnación del acto administrativo recurrido en el proceso que no se hayan planteado previamente en la instancia (por todas, Sentencia de 19 de octubre de 2012 -recurso de casación nº 4922/2011 F.D. Quinto-).

Al propio tiempo es necesario insistir en las exigencias formales propias del carácter extraordinario del recurso, que imponen la necesidad de una coherencia estricta entre los motivos legales de casación aducidos y el desarrollo argumental de las impugnaciones que se alegan al amparo de los respectivos motivos, de modo, que, si no se respeta tal coherencia, el motivo o motivos en que tal defecto se aprecia debe ser desestimado, pese a la posibilidad hipotética de que la argumentación de que se trate pudiera tal vez haber conseguido la finalidad perseguida con ella, si se hubiera amparado en el motivo legal susceptible de prestarle cobertura.

De tales características institucionales del recurso de casación deriva la consecuencia de que en los casos de desestimación de los motivos de casación y por ende de ésta, tal solución no implica que en todas ellas el Tribunal Supremo haya hecho suya la solución jurídica dada a los recursos contencioso-administrativo por las sentencias recurridas, en el sentido de una proclamación de la corrección jurídica de las mismas, sino que, en principio, tales hipotéticas desestimaciones pueden limitarse al mero contenido negativo de que los motivos carecen de virtualidad para prevalecer sobre la fundamentación de las sentencias recurridas, pero pueden no suponer una positiva consideración por parte del Tribunal Supremo de que las sentencias recurridas sean, sin quiebras, la solución correcta de los casos decididos en ellas, de forma que un distinto planteamiento impugnatorio tal vez pudiera haber reconducido a soluciones distintas de las de las sentencias recurridas.

CUARTO

Entrando en el estudio del recurso de casación de la Generalitat Valenciana, del que ya se dejó transcrito el enunciado de su motivo único en el Fundamento Primero de esta Sentencia, el desarrollo argumental del motivo se inicia en los siguientes términos:

Efectivamente, conocida es la reiterada doctrina de ese Alto Tribunal, a cuyo tenor corresponde a las comisiones evaluadoras de los procedimientos selectivos la determinación concreta del contenido de los exámenes de esas pruebas selectivas y del número de preguntas necesarias para su superación. Así se recoge también en a base 6.4 de la Convocatoria del concurso. Y ello es así porque entra dentro de la llamada discrecionalidad técnica de los Tribunales evaluadores, y máxime cuando ello viene determinado en las bases que son la ley del concurso. Y además cuando esa determinación concreta del contenido de las pruebas y de su valoración se ha adoptado con carácter previo, cuando se ha dado a conocer a los participantes aspirantes y cuando no existe ningún tipo de arbitrariedad, pues los criterios a tener en cuanta en orden al contenido y valoración de los ejercicios se aplica a todos los participantes por igual.

Se dice a continuación que «la doctrina de ese Alto Tribunal nos habla de la discrecionalidad técnica de los tribunales encargados de elaborar y valorar las pruebas selectivas de acceso a la administración» , aludiendo como expresión de la misma a las Sentencias de la Sala de 1 de febrero de 2010, dictada en el recurso contencioso-administrativo 88/2007 , de la que transcribe un párrafo, la de 27 de enero de 2010, dictada en el recurso contencioso-administrativo 34/2007 , y la Sentencia de 26 de octubre de 2009, dictada en el recurso de casación 2526/2007, de la que asimismo transcribe un párrafo.

Se afirma después que «ningún atisbo de arbitrariedad se da en la actuación del tribunal evaluador ni ninguna infracción al principio de igualdad, pues los criterios adoptados, insistimos lo fueron con carácter previo a la realización de los ejercicios, y por lo que aquí interesa, en relación al segundo ejercicio, y además se aplicaron a todos por igual, habiendo hecho público el acuerdo del Tribunal a todos los participantes, mediante exposición pública y lectura antes de realizar el ejercicio»

Y tras afirmar que el tribunal no se ha excedido en el uso de la discrecionalidad técnica al plantear el ejercicio práctico cuestionado en dos fases, con cita de la base 6.1.2, se afirma que:

en modo alguno el tribunal calificador se ha excedido por el hecho de que para cumplir con la exigencia establecida en la base de la convocatoria (valorar las aptitudes, destreza y capacidad profesional de los aspirantes), y que es la función propia de los tribunales evaluadores, decidiera realizar ese segundo ejercicio práctico en dos partes, pues ambas partes no excedían del temario, es decir de los 25 temas del temario específico para la categoría. No existe ninguna vulneración a las bases de la convocatoria, insistimos, sino un claro ejercicio de las funciones del tribunal que entiende que la realización del ejercicio en dos partes resulta necesaria para cumplir los fines establecidos en la convocatoria. No se trata pues de una vulneración de las bases, sino un complemento de las mismas indispensable para, insistimos, cumplir con el objetivo que se persigue en este ejercicio

Finalmente, criticando que la sentencia ha vulnerado la doctrina sobre discrecionalidad técnica de los Tribunales calificadores, concluye tal afirmación con la cita y transcripción selectiva de un pasaje del fundamento de derecho tercero de la sentencia de 21 de mayo de 2008, dictada en el recurso de casación 2137/2004 .

QUINTO

El desarrollo argumental del recurso de la Generalitat Valenciana, que se acaba de exponer, no pasa de ser una proposición de una tesis contraria a la de la sentencia recurrida, pero no una demostración convincente de que la Sentencia, al considerar que la resolución recurrida vulnera las bases de la convocatoria, haya infringido la doctrina jurisprudencial sobre la discrecionalidad técnica.

La argumentación de la recurrente en realidad da por sentado que lo que hizo el tribunal calificador está cubierto por su discrecionalidad técnica y es ajustado a la Base 6.1.2 de la Convocatoria; pero falta una demostración convincente de que así sea, demostración que resulta imprescindible para, en su caso, poder desvirtuar la argumentación contraria del Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia recurrida (trascrito antes).

La interpretación de que la Base 6.1.2 de la Convocatoria, que subyace a la argumentación del Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia recurrida, es la de que dicha Base configura un ejercicio único con una puntuación asimismo única; y tal interpretación, que en principio consideramos correcta, no resulta desvirtuada por la argumentación de la recurrente.

La simple cita jurisprudencial con la que se pretende fundar el motivo es absolutamente inoperante, pues en ninguna de las sentencias aludidas se resuelve ninguna cuestión que pueda asimilarse mínimamente a la que la sentencia recurrida resolvió.

Desde luego nada tienen que ver con el caso actual los resueltos en las sentencias de 1 de febrero de 2010 y 26 de octubre de 2009 , de las que se entresacan dos breves párrafos, totalmente aislados de su contexto, y en cuyos casos lo que estaba en cuestión era la correcta calificación de unos ejercicios. Y en cuanto a la más extensa cita de la sentencia de 21 de mayo de 2008 , con la que culmina el desarrollo argumental del motivo, basta indicar que el párrafo que se transcribe no se corresponde con una argumentación del Tribunal Supremo, sino que todo el fundamento reproducido se comprueba que corresponde a la sentencia recurrida en aquel recurso de casación, que en la del Supremo se trascribía como objeto de enjuiciamiento.

Ha de concluirse por lo razonado en la desestimación del motivo del recurso.

SEXTO

Por lo que hace al recurso de casación de D. Gregorio , el desarrollo argumental del primero de sus cinco motivos, cuyo enunciado dejamos trascrito en el Fundamento Primero de esta nuestra sentencia, puede sistematizarse en los siguientes términos:

  1. Se comienza con una alusión genérica a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, en alusión en este caso a concretas sentencias, citadas exclusivamente por sus números (28/2002 , 33/2002 , 35/2002 , 135/2002 , 141/2002 , 6/2003 , 39/2003 , 45/2003 y 91/2003 ), resaltando, como precipitado conceptual de ésta última cita global, que «para apreciar lesión constitucional por incongruencia, debe distinguirse, en primer lugar, entre las alegaciones y sus pretensiones» .

  2. Se afirma a continuación que «Podría entenderse la estimación del recurso, si hubiese venido precedida de un análisis de las razones por las cuales los argumentos de la demanda debían ser atendidos, pero eso no ocurrido [sic] la Sentencia se ha limitado a hacer afirmaciones que no soportan su confrontación con la realidad».

    Y como concreción de la afirmada falta de confrontación de las afirmaciones de la Sentencia con la realidad se exponen las siguientes:

    1) que la afirmación de que «el conocimiento por los participantes de las condiciones de realización del ejercicio, no subsana su irregularidad»; «la actora pudo formular alegaciones y que, al no hacerlo, aceptó el contenido de la prueba, reaccionando, únicamente, a la vista del resultado».

    2) que la afirmación de que «se desfiguró el segundo ejercicio previsto en la Base 6.1.2 de la convocatoria, al realizar dos pruebas en lugar de una» , «no tiene en cuenta la Resolución del Tribunal de la oposición de 20 de febrero de 2009, precisamente, el recurrido [sic] en vía administrativa, donde queda en evidencia que sólo hubo una corrección o evaluación de la segunda prueba del concurso oposición» .

    3) Que la afirmación de que « se cambió la naturaleza del ejercicio práctico, por una prueba teórica » , «no tiene en cuenta la discrecionalidad técnica del Tribunal de la oposición, ni tampoco fundamenta su afirmación apodíctica, lo que, por consiguiente, impide también romper el "círculo" de la discrecionalidad técnica» .

  3. que «Tampoco existe justificación para los términos en los que se produce la anulación, teniendo en cuenta, por una parte, los razonamientos de la Sentencia con respecto a la "transformación del sistema de acceso de concurso-oposición en oposición", o acerca de la "alegada omisión de publicidad de las puntuaciones", argumentos ambos recogidos en el apartado TERCERO de la fundamentación jurídica y de los que resulta que, en realidad, el fallo debería haberse concretado en una, en todo caso, estimación parcial del recurso.» .

  4. En un nuevo giro argumental afirma que «La sentencia adolece de un defecto propio de los actos jurídicos, el que vicia la causa, por errónea y que, aisladamente considerada, da lugar a su nulidad» . Como concreción de la alegada falsedad de la causa se aduce lo siguiente:

    La recurrente sabía al concurrir a la realización de la primera parte del segundo ejercicio, de las características que iba a tener este y no alguien inerme ante la decisión del tribunal de las pruebas.

    No llega a valorar, tan siquiera, que todos los aspirantes se encontraban en la misma situación, la que les permitió conocer el formato de la prueba casi 20 días antes de su realización, incluso, la figurada, esto es, que si hubiesen enterado todos los aspirantes en el mismo momento de concurrir a la realización del ejercicio (Base 6.1.4). Es necesario considerar ésta como una de las reglas de oro de las convocatorias. Las "condiciones de igualdad", del art. 23.2 CE se proyectan, no sólo en la elaboración de la convocatoria-ley, sino también en su aplicación e interpretación, debiendo garantizar la igualdad de oportunidades en el acceso a la función pública, garantizando su aplicación por igual a todos los participantes, no permitiéndose aquellas diferencias no preestablecidas entre los distintos aspirantes. Y entendemos como preestablecida, en nuestro caso, la Resolución del Tribunal de 3 de febrero de 2009, que determinó el contenido del segundo ejercicio para todos los aspirantes.

    Si nada de eso se corresponde con la realidad, incluso si todas esas determinaciones corresponden a la discrecionalidad técnica del tribunal del procedimiento selectivo, deberá llegarse a la conclusión de que la Sentencia actúa sobre hipótesis que, o bien no coinciden con la realidad, o bien, simplemente, no han quedado probadas.

    En definitiva, la resolución que se recurre es incoherente, con respecto al sino debate precedente, pero es también una resolución inmotivada y carente de fundamento jurídico, considerada en su propia estructura interna, o relación entre el razonamiento que contiene y el fallo.

    .

SÉPTIMO

El motivo primero del recurso que analizamos no puede prosperar. Nuestra jurisprudencia, coincidente con la doctrina del Tribunal Constitucional (por todas sentencias de 17 de febrero de 2009, dictada en el recurso de casación nº 910/2005 , F.D. Segundo, citada en la antes referida Sentencia de 19 de febrero de 2014 ) viene sosteniendo de modo constante respecto al requisito de la congruencia de las sentencias, que se refiere a las pretensiones de las partes, y no a las alegaciones formuladas en su apoyo, (distinción sorprendentemente referida por el propio recurrente en el inicio del desarrollo argumental del motivo). Y en cuanto a la motivación, tenemos dicho que no impone la necesidad de un extenso desarrollo argumental, ni un examen exhaustivo de todas las alegaciones, sino que exige una expresión argumentada de la ratio decidendi y coherencia entre la misma y el fallo.

En el caso actual tales exigencias están adecuadamente cumplidas en la sentencia recurrida, como evidencia su sola lectura. La parte podrá lógicamente disentir de los razonamientos de la Sentencia, pero tal disenso mal puede suponer quiebra del requisito de congruencia, cuando, al no haber formulado el recurrente contestación a la demanda, habiéndose declarado la caducidad del trámite por Auto de 20 de Abril de 2011, no existe el referente inexcusable para que pueda tacharse la sentencia de incongruente.

La argumentación del motivo, por otra parte, no guarda estricta coherencia con el motivo bajo cuya amparo se formula, con la consecuencia que tal defecto produce, y que se razonó en el Fundamento de Derecho Segundo de esta nuestra Sentencia.

En efecto, el razonamiento de la parte, expuesto con suficiente precisión en el Fundamento anterior, nada tiene que ver con un problema de incongruencia, independientemente de que, en su caso, hubiera podido ser objeto de planteamiento por el cauce de un motivo legal distinto, de fondo, referido a los vicios in indicando , y no por el art. 88.1.c), referido a vicios in procedendo , y todo ello sobre la base que previamente en la instancia se hubiesen planteado las cuestiones de las que echa de menos la respuesta en la sentencia, y que, como se dijo antes, no pueden suscitarse como cuestión nueva en la casación. En todo caso ni el consentimiento por la recurrente del formato de la prueba, ni el hecho de que los aspirantes se encontrasen en la misma situación, ni las circunstancias en las que se desarrollo el procedimiento selectivo, que son los elementos claves del alegado vicio de la causa, tienen nada que ver con el vicio de incongruencia.

Se impone, como ya se anticipó el rechazo del motivo primero del recurso de Don Gregorio .

OCTAVO

En el desarrollo argumental del motivo segundo, cuyo enunciado se expuso antes, es el siguiente:

Procede la revisión y anulación de la Sentencia, porque el recurso fue interpuesto por quien carecía de legitimación para interponerlo, pues aceptó la configuración de la segunda prueba, la realizó en su totalidad, y, únicamente recurre a la vista del resultado. Como se ha explicado, el 3 (publicado el 6) de febrero de 2009, se producen las Instrucciones para la realización del segundo ejercicio, instrucciones que la Base 6.1.4 de la convocatoria, preveía que fueran comunicadas a los interesados, únicamente, al comenzar ese ejercicio. Sin embargo, para mayor seguridad y garantías de los participantes, se anticipó la divulgación de esas instrucciones, abriendo plazo para formular alegaciones, por 10 días. Como se explica en la propia demanda, la actora únicamente reaccionó contra la resolución de 20 de febrero de 2009, que publica las calificaciones.

Esta parte entiende que se ha producido un supuesto de acto consentido, con respecto a las instrucciones conteniendo el régimen de desarrollo del segundo ejercicio, así como que la actora ha reaccionado tardíamente, quedando deslegitimada para emprender la acción que finalmente ha llevado a cabo.

No cabe entender que al impugnar el resultado pudiera extender su impugnación a los criterios de realización del segundo ejercicio, que habían quedado firmes y consentidos, puesto que nos encontramos ante una limitación en cuya base está la seguridad jurídica, que constituye uno de los principios garantizados por el artículo 9.3 de la Constitución .

Es razonable, en este caso, abordar desde esta perspectiva el hecho de que la Resolución de 20 de febrero de 2009, no era otra cosa que la concreción o materialización de las llamadas Instrucciones de 3 de febrero de 2009 y que, por tanto, no puede ser considerado más que como un acto reproductor de anterior consentido y firme ( STC 126/1984, y 21 de mayo de 1993 ); aunque no tengan el carácter estricto y riguroso de actos administrativos, constituye un acto de aplicación individualizada, en su concreción a los méritos específicos de cada de los aspirantes.

La LJCA no permite considerar que se encuentra en idéntica situación jurídica el aspirante que ha impugnado en tiempo una actuación administrativa que exigía determinada conducta y aquella otra que lo ha consentido, al no impugnarlo en tiempo, determinando su firmeza, pues es principio fundamental que preside el recurso Contencioso-Administrativo, nacido de una exigencia ineludible de seguridad jurídica, la imposibilidad de recurrir contra actos consentidos por no haber sido impugnados en tiempo y forma y nada autoriza a entender que este principio básico del orden jurisdiccional Contencioso- Administrativo haya quedado sin efecto en este supuesto, en el que, si bien puede decirse, como se ha reconocido, que no estamos ante un acto, propiamente dicho, sino ante una actuación, digamos, dirigida al mejor desenvolvimiento del procedimiento selectivo, no es menos cierto que fue aceptada por los participantes, que, desde ese punto de vista, constituyó una medida de igualdad para todos ellos y que, consiguientemente, desde ese punto de vista, al valor de la seguridad jurídica, se ha de añadir este de la igualdad, que en materia de procedimientos selectivos de acceso al empleo público, ha sido considerado como el vector fundamental hacia el que debe orientarse la actuación selectiva.

En todo caso, desde el punto de vista procesal, este principio de la seguridad tiene su expresión en el artículo 28 de la Ley de la Jurisdicción , como ha dicho la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2006 (RJ 2006, 4)

El motivo adolece del vicio común al que le precede y a los que le siguen y debe ser desestimado, pues, sin entrar en si se han dado o no las circunstancias que en él se alegan, y si en función de ello se han podido producir las infracciones legales que en el motivo se aducen, se trata de una cuestión nueva no suscitada en la instancia, respecto de la que la sentencia, que, se reitera, es el objeto del recurso de casación, no se pronunció, porque la vulneración de los artículos 28 y 69.c) de la LJCA , y por tanto la eventual inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo no se alegó en la instancia en la que, según ya se dijo antes, Don Gregorio no formuló contestación a la demanda, habiéndosele declarado la caducidad del trámite.

NOVENO

En el motivo tercero, cuyo enunciado se trascribió en su momento, se aduce la vulneración de los arts. 30.3 de la Ley 55/2003 en relación con el art. 55.2, apartados c), d ) y e) de la Ley 7/2007 .

En esencia el desarrollo argumental del motivo, tras referirse a la conclusión a la que se llega en la sentencia, consiste en la afirmación de la infracción referida por «no respetar la imparcialidad y profesionalidad de los miembros del Tribunal, ni su independencia, ya que se adentra en el ámbito de la discrecionalidad técnica, sin que concurra inobservancia de elementos reglados, ni desviación de poder, ni error ostensible y manifiesto, que hubieran permitido la revisión jurisdiccional de las actuaciones de los tribunales de selección» .

Se afirma a continuación que «La interpretación de cómo debía realizarse la segunda prueba por parte del tribunal del procedimiento selectivo, se hizo, de acuerdo con lo que se ha expuesto, con todas la garantías formales, por consiguiente, hubo un acuerdo del Tribunal, que se publicó en forma de Instrucciones, que detallaban pormenorizadamente en que iba a consistir el ejercicio y, como ya se ha dicho, se hizo con la suficiente antelación. Todos esos aspectos los puede controlar un Tribunal de Justicia al valorar una decisión de estas características» .

Y se sigue argumentando en relación con los límites del control jurisdiccional de la discrecionalidad técnica, con alusión a diferentes sentencias de este Tribunal (de 17 de junio de 1989 ; 22 de diciembre de 1990 ; 2 de abril de 1991 y 14 de abril de 1992 6 28 de mayo de 2012 ).

El motivo tampoco puede ser estimado. A parte de que se trata de un planteamiento nuevo en la casación, que la parte no hizo en la instancia, donde procedía, ello al margen, el enjuiciamiento de si una resolución del Tribunal calificador del concurso- oposición sobre la configuración de un ejercicio de la oposición se ajusta a las bases, no es un problema de discrecionalidad técnica, no ya solo propio del núcleo técnico de la misma, inaccesible a la revisión jurisdiccional, sino ni tan siquiera propio de sus aledaños, que, por lo demás, si son, conforme a nuestra jurisprudencia, cuestión de posible enjuiciamiento jurisdiccional. Y ello sentado, un juicio que consiste en definitiva en imponer el respeto de las bases, mal puede sostenerse que vulnere el art. 30.3 de la Ley 55/2003 en relación con el art. 55.2, apartados c), d ) y e) de la Ley 7/2007 .

DÉCIMO

En el motivo cuarto del recurso se aduce, según se dejó transcrito en momento anterior, la infracción de los arts. 14 , 23, 2 , 103 y 106 de la Constitución , y el desarrollo argumental del motivo consiste en esencia en la tesis de que «en la medida en que las Instrucciones de 3 de febrero de 2009, estaban amparadas por la base 6.1.4, así como que no se da premisa alguna, ni fundamento, para que esas reglas, aceptadas por la propia recurrente, transformasen una prueba concebida como practica, en teoría, implica que es la propia Sentencia la que infringe las bases de la convocatoria, no pudiendo, en ese caso, ampararse su determinación en los márgenes de control establecidos por el artículo 106 de la Constitución y en la necesidad de apreciar con objetividad el mérito y la capacidad de los aspirantes para acceder a la función pública que ordena el artículo 103 de la Carta Magna , teniendo presente que las bases de la convocatoria de selección de los funcionarios públicos constituyen 'la verdadera Ley" del concurso u oposición - sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 1984 (RJ 1984 , 3923) , 22 de mayo de 1986 ( RJ 1986, 3328) y 12 de junio de 1991 (RJ 1991, 7576) , entre muchas-.»

El motivo, como los que le preceden, debe ser desestimado.

Además de vicio común de los cuatro motivos amparados en el apartado 2.d) del art. 88 LJCA de que suponen el planteamiento nuevo por el recurrente de motivos de impugnación del acto administrativo no planteados en la instancia, la argumentación del motivo resulta absolutamente incoherente con la infracción que se aduce, e incluso reiterativa en parte de la de motivos anteriores respecto al consentimiento por la demandante de la Instrucción del Tribunal.

La argumentación parte de una inaceptable petición de principio, cuando se alude a «la medida en que las Instrucciones de 3 de febrero de 2009, estaban amparadas en la base 6.1.4...» , pues precisamente es eso lo que constituyó el núcleo de la cuestión planteada por la demandante y respecto de la que se pronunció la Sentencia recurrida, razonando convincentemente que contradecía dicha base.

Pero en todo caso una anulación del segundo ejercicio, como se decidía en la sentencia recurrida, para que se vuelva a celebrar, ajustándose a las bases, que afecta por igual a todos los participantes en él, mal puede vulnerar las normas que el recurrente dice, pues el tratamiento igual, que es el que imponen los arts. 14 y 23.2 CE , está asegurado, sin que pueda afirmarse que con la reiteración del ejercicio ajustada a las bases pueda resultar vulnerado el art. 103 CE , ni mucho menos el 106 de la misma, cuya cita resulta absolutamente inexplicada.

UNDÉCIMO

El motivo quinto del recurso, cuyo enunciado se trascribió en el Fundamento de Derecho Primero, reitera la infracción del art. 23.2 CE y aduce además la del art. 66 de la Ley 30/1992 .

La argumentación de dicho motivo se centra en la afirmación de que se atenta al principio de conservación de los actos administrativos, recogido en el art. 66 de la Ley 30/1992 «en atención a que la actora no se vio impedida de concurrir a las mismas [las pruebas], siendo suficiente, que, a lo sumo, se corrija su ejercicio, siguiendo los criterios que en la ejecución de sentencia se determinen» .

A lo que se añade que «El principio de conservación de los actos administrativos debe hacer que se mantenga la validez de los actos administrativos posteriores al de aprobación de las bases. Tal proceder es conforme con la jurisprudencia constitucional, de la que se desprende que las sentencias de los Tribunales Contencioso Administrativos sobre bases de pruebas selectivas o concursos -tanto de ingreso como de traslado- pueden limitar su fallo a la nulidad de las que contradicen el ordenamiento, sin que esa anulación afecte a quienes realizaron las pruebas y las superaron, como tampoco a quienes se aquietaron ante las instrucciones y ante el resultado del procedimiento selectivo. »

Además del defecto común a los tres motivos precedentes, el del actual no solo desconoce el sentido del art. 66 de la Ley 30/1992 que cita, sino que en la hipótesis, planteada a los puros efectos dialécticos, de que se estimase el motivo, y se anulase por su estimación la sentencia recurrida, para acceder a lo reclamado en el motivo, el resultado sería que en el procedimiento de acceso a la función pública el tratamiento de la demandante y el de los aprobados en la oposición no cumpliría las exigencias de igualdad establecidas en el art. 23.2, pues los ejercicios de aquélla y de los demás habrían sido diferentes.

En todo caso, y según se ha adelantado, se desconoce en el planteamiento del motivo el sentido del art. 66 ley 30/1992 , pues la conservación que en el mismo se regula es la de «aquellos actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse producido la infracción » y mal puede decirse que aun anulando el ejercicio, se hubieran podido mantener loa aprobados en él.

DUODÉCIMO

La desestimación de todos los motivos de casación alegados comporta la declaración de no haber lugar al recurso interpuesto y la imposición de las costas procesales a la parte recurrente, según establece el artículo 139.2º de la Ley Jurisdiccional , sin que en este caso existan las, en su caso, causadas por la parte recurrida, por no haber comparecido ésta en el recurso.

FALLAMOS

Que debemos declarar, y declaramos, no haber lugar al recurso de casación 765/2013 interpuesto por la Procuradora Doña Rosa Sorribes Calle, en representación de la GENERALITAT VALENCIANA y por la Procuradora Doña Victoria Pérez-Mulet y Diez- Picazo en representación de DON Gregorio contra la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valencia de 1 de febrero de 2013 , dictada en el recurso ordinario número 79/2011.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal, el mismo día de su fecha, lo que certifico.

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