STS, 24 de Noviembre de 2008

D. Juan María interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso-administrativo número 429/2003 contra la resolución del Vicepresidente Segundo el Gobierno para Asuntos Económicos de fecha 14 de mayo de 2003 que acordó:

"1º) Estimar parcialmente el recurso interpuesto por don Paulino en el solo extremo que refiere el Fundamento Tercero de la presente;

2. ) Desestimar el recurso interpuesto por don Juan María ; y

3. ) Declarar sin efecto la concesión provisional acordada en favor de don Constantino, estatuyendo la inadmisibilidad a concurso de las ofertas tanto de éste como del Sr. Juan María, ordenando respecto del resto de concurrentes a la concesión que se debate la retroacción de las actuaciones al momento de valoración de los criterios de adjudicación, siguiendo, respecto de aquellas otras candidaturas, el procedimiento concerniente a la concreta adjudicación de la expendeduría a otorgar en el Polígono de 'Galapagar', conforme a su normativa rectora".

D. Constantino interpuso ante la misma Sala el recurso contencioso-administrativo número 455/2003 contra la citada resolución.

Por auto de 5 de noviembre de 2003 la Sala de instancia acumuló ambos recursos.

En su escrito de demanda, de 4 de marzo de 2004, D. Juan María alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó se dictase sentencia "por la que declare las mismas no ajustadas a Derecho y declare su nulidad, en su consecuencia acuerde al propio tiempo:

1. Declare el derecho de Don Juan María a que se respete y mantenga la admisión de su oferta, con reconocimiento expreso de que el contrato de arrendamiento de local ofertado en la misma cumple plenamente las condiciones del concurso convocado por Resolución de la Subsecretaría de Economía de fecha 11 de diciembre de 2001, BOE 19-XII-01, expendeduría a otorgar en el 'Polígono de Galapagar', y muy específicamente pone a disposición del concursante el local a efectos de dicho concurso, y en su consecuencia su oferta deberá ser tenida en cuenta a efectos de la adjudicación del concurso, bien con la valoración y puntuación en su día concedida, o bien con la valoración que resulte del presente recurso, a tenor de lo solicitado en el siguiente apartado C) de este suplico.

   Que en todo caso la adjudicación se realizará a favor de mi representado Don Juan María, en el supuesto de que no prospere el recurso interpuesto por Don Constantino, que fue admitido a trámite con el nº 455/03, y acumulado en su tramitación al presente recurso, por cuanto de mantenerse la inadmisión de su oferta, la mayor puntuación correspondería a mi mandante.

   [...] E) Que en atención a las puntuaciones que se establecen en los anteriores apartados B) y C) del presente suplico, se procederá a la adjudicación del concurso y en su consecuencia se adjudicará la expendeduría ofertada del Polígono de Galapagar a mi mandante Don Juan María con todas las declaraciones que resulten consecuentes de la adjudicación.

   Que en todo caso la adjudicación se realizará a favor de mi representado Don Juan María, en el supuesto de que no prospere el recurso interpuesto por Don Constantino, que fue admitido a trámite con el nº 455/03, y acumulado en su tramitación al presente recurso, por cuanto de mantenerse la inadmisión de su oferta, la mayor puntuación correspondería a mi mandante.

6. Condenando en forma expresa a las costas del presente recurso a las administraciones demandadas, así como a toda parte que con temeridad o mala fe se oponga a las justas pretensiones deducidas en este recurso".

   Por otrosí interesó el recibimiento a prueba.

D. Constantino presentó escrito de demanda con fecha 20 de abril de 2004 y suplicó sentencia "por la que:

1. - Se anule y deje sin valor ni efecto alguno la resolución de 14 de mayo de 2003 del Excmo. Sr. Vicepresidente Segundo del Gobierno para Asuntos Económicos por la que, estimando parcialmente el recurso interpuesto por Don Paulino, y desestimando el recurso interpuesto por Don Juan María, declara sin efecto la concesión provisional acordada a favor de mi mandante Don Constantino, estatuyendo la inadmisibilidad a concurso de las ofertas tanto de éste como del Sr. Juan María, ordenando respecto del resto de los concurrentes a la concesión que se debate la retroacción de las actuaciones al momento de la valoración de los criterios de adjudicación siguiendo respecto de aquellas otras candidaturas el procedimiento concerniente a la concreta adjudicación, y en su lugar declara conforme a Derecho y se confirme con carácter definitivo la resolución de la Subsecretaría del Ministerio de Economía y Hacienda de 29 de julio de 2002 por la que se resolvió adjudicar la expendeduría a Don Constantino en el local 2 del número 17 de la Calle Cañuelo de Galapagar, y consiguientemente también se declare que no es conforme a derecho la situación jurídica individualizada respecto de la efectividad de la apertura y funcionamiento dimanante de aquella adjudicación.

2. - Que asimismo se anulen y dejen sin valor ni efecto alguno cuantos otros pronunciamientos y actos administrativos se hayan dictado que contradigan o se opongan a la concesión definitiva de la expendeduría a favor de Don Constantino, y especialmente el particular de la resolución que impugnamos que ordena respecto del resto de concurrentes a la concesión que se debate la retroacción de las actuaciones al momento de valoración de los criterios de adjudicación".

Por otrosí interesó igualmente el recibimiento a prueba.

El Abogado del Estado presentó escrito de contestación con fecha 28 de mayo de 2004, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala dictase sentencia "por la que se desestime el presente recurso, confirmando íntegramente la resolución impugnada por ser conforme a Derecho".

D. Paulino contestó a la demanda con fecha 1 de julio de 2004 y suplicó sentencia que "desestime íntegramente dicho recurso, confirmando en todos sus extremos la resolución recurrida, con expresa imposición de costas a la parte recurrente".

Practicada la prueba que fue declarada pertinente por auto de 2 de julio de 2004 y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Sexta, de la Audiencia Nacional dictó sentencia con fecha 27 de enero de 2006, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que estimando parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Juan María y D. Constantino y en su nombre y representación las Procuradoras Sras. Dª Ana María García Fernández y Dª María Luisa Bermejo García, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución del Ministerio de Economía de fecha 14 de mayo de 2003, debemos declarar y declaramos no ser ajustada a Derecho la Resolución impugnada en lo relativo al pronunciamiento correspondiente al Sr. Juan María, y en consecuencia debemos anularla y la anulamos, en tal extremo, declarando proceder la anulación de la adjudicación, la retroacción de actuaciones para nueva puntuación de los aspirantes excluido el adjudicatario, si bien el Sr. Juan María ha de ser incluido en tal puntuación, sin expresa imposición de costas."

Con fecha 27 de marzo de 2006 D. Paulino interpuso ante esta Sala el presente recurso de casación número 1765/2006 contra la citada sentencia, al amparo del siguiente motivo fundamentado en el artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, por infracción del "apartado 4.9 del Pliego concursal".

D. Constantino interpuso por su parte recurso de casación contra dicha sentencia en base a los siguientes motivos:

al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, "por infracción de las cláusulas 1.4 y 4.9 de la resolución de la Subsecretaría de Economía para la provisión de Expendedurías Generales de Tabaco y Timbre sobre disponibilidad de local en relación con los arts. 1281, 1282, 1284 y 1285 del Código Civil y de la jurisprudencia aplicable para resolver la cuestión objeto del proceso".

al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, "por infracción de la cláusula 5.2 de la resolución de la Subsecretaría de Economía para la Provisión de Expendedurías Generales de Tabaco y Timbre en relación con el art. 71 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en la redacción dada por la Ley 4/1999, y de la jurisprudencia aplicable para resolver la cuestión objeto del debate".

El Abogado del Estado, por escrito de 22 de mayo de 2006, manifestó que no sostenía la casación anunciada ante la Sala de instancia.

El Abogado del Estado se opuso a los recursos de casación interpuestos y solicitó su desestimación con imposición de las costas a la parte recurrente.

D. Juan María presentó escrito de oposición al recurso interpuesto por D. Paulino [sic] y suplicó la confirmación de la sentencia impugnada con condena en costas a la parte recurrente.

Por providencia de 18 de junio de 2008 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 11 de noviembre siguiente, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sánchez-Bordona, Magistrado de la Sala

La sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional con fecha 27 de enero de 2006, estimó parcialmente los recursos contencioso-administrativos interpuestos por D. Juan María y D. Constantino, anuló la resolución administrativa antes reseñada y ordenó la retroacción de actuaciones para nueva puntuación de los aspirantes.

Las vicisitudes de la adjudicación de la expendeduría general de tabaco y timbre de Galapagar (esto es, la resolución del concurso convocado al efecto el 11 de diciembre de 2001) han sido las siguientes:

1. La adjudicación fue realizada el día 29 de julio de 2002 por la Subsecretaría del Ministerio, conforme con la propuesta del Comisionado para el Mercado de Tabacos, a favor de Don Constantino, que había designado como local el situado en el número 17 de la calle Cañuelo de Galapagar.

2. Se alzaron contra aquella decisión Don Juan María y Don Paulino. El Vicepresidente Segundo del Gobierno para Asuntos Económicos, por resolución de fecha 14 de mayo de 2003, estimó parcialmente el recurso de alzada interpuesto por don Paulino, quien había alegado que el adjudicatario Don Constantino no acreditaba la disponibilidad de su local. En consecuencia, anuló la concesión provisional acordada en favor de don Constantino y declaró inadmisibles las ofertas presentadas tanto por dicho señor como por Don Juan María, cuyo recurso de alzada fue asimismo desestimado a la vez que se le imputaba la misma falta de disponibilidad del local.

   El Vicepresidente Segundo del Gobierno para Asuntos Económicos dispuso, por todo ello, que respecto del resto de concurrentes se retrotrajeran las actuaciones administrativas al momento de valoración de los méritos.

3. La resolución del Vicepresidente Segundo del Gobierno para Asuntos Económicos de 14 de mayo de 2003 fue impugnada ante la Sala de la Audiencia Nacional tanto por Don Constantino como por Don Juan María, desde posiciones procesales divergentes pero ambas dirigidas a obtener la nulidad de aquélla. A las pretensiones de uno y otro se opuso Don Paulino.

   El tribunal desestimó el recurso del señor Constantino, confirmando la decisión administrativa contraria a reconocerle la disponibilidad del local y considerando que tal defecto no era subsanable. Y estimó el recurso del señor Juan María a quien, por el contrario, reputó que tenía un título jurídico válido para poseer el local.

   La Sala de la Audiencia Nacional, pues, declaró no ser conforme a Derecho la decisión impugnada en lo que se refería a Don Juan María. Y, corroborando la procedencia de que la adjudicación original a favor del señor Constantino fuera anulada, declaró que procedía retrotraer las actuaciones para nueva puntuación de todos los aspirantes, incluido el señor Juan María y excluido el señor Constantino.

4. Contra la sentencia que se pronuncia en estos términos recurren en casación Don Constantino y Don Paulino, actuando como parte recurrida -además de la Administración del Estado- Don Juan María.

Las razones expuestas en la sentencia de instancia para justificar el fallo fueron las siguientes:

"El presente recurso se circunscribe a determinar si la resolución impugnada es ajustada a Derecho en cuanto declaró el incumplimiento por los hoy actores de lo establecido en el punto 4.9 de la convocatoria y si el defecto detectado es subsanable.

Respecto del adjudicatario, la Administración entendió que el local ofertado no cumplía con el requisito de disponibilidad previsto en el apartado 1.4 de la convocatoria pues la fecha de inicio de la vigencia del mismo, según sus propias cláusulas era el 31 de julio de 2002 y el cierre del plazo de presentación de la documentación lo es el 31 de enero de 2002.

Respecto del Sr. Juan María la Administración entendió que no se tenía la disponibilidad del local toda vez que el contrato presentado vinculaba su efectividad a la adjudicación de expendeduría y su duración lo sería durante todo el tiempo de la misma.

Como consecuencia de ello se anuló la adjudicación, se ordenó la retroacción de actuaciones a fin de que se puntuara a los aspirantes con exclusión de los dos anteriores por carecer de local que cumpliese el requisito de la autorización.

En el acto administrativo impugnado se contiene razonamientos relativos al concepto de 'disponibilidad del local' a los efectos de lo dispuesto en la base 1.4 en relación con la 4.9 de la Resolución de la Subsecretaria del Ministerio de Economía de 11 de diciembre de 2001, por la que se convoca el concurso cuya resolución ha dado origen al presente recurso.

Para el correcto examen de la cuestión planteada hemos de partir del análisis de la idea de 'disponibilidad del local'. Pues lo que exige la convocatoria es la disponibilidad del local. La cláusula 4.9 del Pliego lo que dice exactamente es: 'Documentación sobre la disponibilidad del local. Los documentos que a tal efecto se considerarán válidos serán los siguientes', a continuación se enumeran los distintos instrumentos jurídicos por los que ha de articularse dicha disponibilidad.

En el fundamento jurídico quinto de la sentencia del Tribunal Supremo dictada el 20 de enero de 2005 en el recurso de casación 7028/2001 se señala: 'La cláusula de 'disponibilidad del local' a que se refiere el artículo 8 del referido Real Decreto 1082/1985, de 11 de junio, y el artículo 9 del pliego de condiciones que rige el Concurso, que constituye un requisito para participar en el mismo, que presupone la obligación de acreditar documentalmente las condiciones físicas y jurídicas del local ofertado que justifiquen su realidad material y la aportación de los contratos que lo habiliten legalmente para su libre uso y disposición, debe interpretarse en un sentido funcional, con el fin de garantizar si se cumple el mandato implícito en las Bases del Concurso de que el que resulte adjudicatario puede hacer efectiva la adjudicación en el local que ofreció para tal actividad, según expresa la sentencia de esta Sala de 20 de octubre de 2004 (RC 5554/2001 )', -si bien la citada sentencia se dicta respecto de un concurso de adjudicación de administración de lotería, el concepto aplicable es el aquí discutido -.

La idea central de la 'disponibilidad del local' es pues, que adjudicada la concesión administrativa, ella pueda desarrollarse en el local ofertado, lo que implica que la posesión del local ha de corresponder al adjudicatario al tiempo del inicio del desarrollo de la concesión. El concepto de 'disponibilidad del local' viene referido a que el uso y disfrute del mismo sea ostentado por el adjudicatario al inicio de la concesión.

Ello explica que la propia base de la convocatoria, a continuación enumere los distintos instrumentos jurídicos que son aptos para determinar la 'disponibilidad del local' en los términos exigidos, y lo son: los títulos de propiedad del local -con los requisitos establecidos-, usufructo o cesión de uso, arrendamiento de local, subrogación, subarriendo o contrato de opción de compra o arrendamiento.

Pues bien, en el presente caso debemos distinguir:

1. - El adjudicatario presentó un contrato de arrendamiento que se iniciaba el 31 de julio de 2002. Con independencia de que en la convocatoria pudiera tener cabida un contrato de arrendamiento de inicio posterior a la fecha última de presentación de documentos, lo cierto es que la adjudicación se produjo con anterioridad al inicio de vigencia del contrato -el 29 de julio de 2002-, por lo que en dicho momento en que se adjudicaba la expendeduría, el recurrente no ostentaba ninguno de los títulos jurídicos previstos en la base 4.9 con vigencia jurídica. De los razonamientos anteriores resulta que efectivamente el adjudicatario, aún pudiendo tener una posesión de hecho sobre el local, no ostentaba un contrato o titulo jurídico con eficacia jurídica -la del contrato estaba demorada al 31 de julio de 2002-, en el momento en que se produjo la adjudicación.

   Hemos de declarar ajustada a Derecho la Resolución impugnada en este aspecto.

2. - En cuanto al Sr. Juan María, su contrato aparece vinculado en su eficacia jurídica al inicio de la concesión y por todo el tiempo de su duración. Esta forma jurídica, hemos declarado reiteradamente que es apta para cumplir el requisito de disponibilidad, precisamente porque en el momento de la adjudicación, automáticamente cobra vigencia jurídica el contrato, que es precisamente lo que se persigue, que al momento de la adjudicación y durante todo el tiempo de la misma, el adjudicatario tenga un título jurídico que de derecho a la posesión sobre el local donde ha de ejercerse la concesión.

   Debemos estimar el recurso en este aspecto.

   [...] De lo expuesto resulta la estimación parcial del recurso en los términos descritos en la presente sentencia."

Examinaremos en primer lugar el recurso de casación de quien fue adjudicatario inicial de la expendeduría. Don Constantino sostiene en su primer motivo, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, que la Sala de instancia ha infringido las cláusulas 1.4 y 4.9 de la resolución de la Subsecretaría de Economía para la provisión de Expendedurías Generales de Tabaco y Timbre sobre disponibilidad de local "en relación con los arts. 1281, 1282, 1284 y 1285 del Código Civil y de la jurisprudencia aplicable para resolver la cuestión objeto del proceso".

Su tesis de fondo tiene como premisa que la Resolución del Subsecretario del Ministerio de Economía de 29 de julio de 2002 (esto es, la que le designó adjudicatario de la expendeduría) "desplegó su eficacia a la fecha de su publicación en el Boletín Oficial del Estado acontecida el día 1 de agosto de 2002 (BOE 183) por aplicación del art. 57.2 de la Ley 30/1992, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común". Y, siendo ello así, en dicha fecha él ostentaba ya la posesión, uso y disfrute del local ofertado, hecho que reconoce la propia Sala de instancia al admitir que la eficacia jurídica del contrato de arrendamiento "estaba demorada al 31 de julio de 2002".

El motivo deberá ser estimado. Todo el problema gira, en realidad, sobre qué día debe ser considerado la fecha clave para cumplir el requisito de la disponibilidad del local: el tribunal de instancia ha considerado que era el 29 de julio de 2002, es decir, aquel en que se decidió la resolución del concurso: por dos días, pues, el señor Constantino no habría podido ser adjudicatario válido de la expendeduría. Dicho señor, por el contrario, sostiene que la fecha clave era el 1 de agosto de 2002, día en que se produjo la publicación de aquella resolución.

La Sala de instancia ha expuesto con acierto cuáles deben ser los criterios que rigen la apreciación del requisito de disponibilidad del local, remitiéndose a la jurisprudencia de esta Sala. En concreto, se ha referido al "sentido funcional de la cláusula de disponibilidad del local", con cita de nuestra sentencia de 20 de enero de 2005 (recurso de casación 7028/2001 ) que a su vez se inspira en otra de 20 de octubre de 2004 (recurso de casación 5554/2001). A ellas podríamos añadir la más reciente de 18 de marzo de 2008 (recurso de casación 2502/2005), en la misma línea.

La doctrina fijada en aquellas sentencias sobre la cuestión debatida se resume en que lo relevante para apreciar la disponibilidad del local es que "el uso y disfrute del mismo sea ostentado por el adjudicatario al inicio de la concesión". Corolario de lo cual es que, a los efectos que aquí interesan, resultan admisibles los contratos de arrendamiento del local propuesto cuya eficacia jurídica aparezca "aplazada hasta el cumplimiento de una condición que es precisamente la adjudicación, y que de cumplirse, automáticamente, y sin mediar nueva declaración de voluntades, supondría la plena eficacia jurídica del contrato de arrendamiento y con ello el derecho de uso y disfrute del local por la arrendataria."

Admitiendo, con el tribunal de instancia, que la eficacia jurídica del arrendamiento suscrito por el señor Constantino estuviera demorada hasta el 31 de julio de 2002, dicho contrato era título válido para acreditar la disponibilidad del local en la fecha relevante, esto es, en la fecha en que debe entenderse como inicial de la concesión. Tratándose de un concurso público a cuya convocatoria acceden numerosos participantes y cuyo resultado ha de ser publicado en el Boletín Oficial del Estado por disposición expresa de la convocatoria (base 5.8 ), además de ser notificado a los concursantes seleccionados, la fecha en que la Resolución de 29 de julio de 2002 adquirió plena eficacia para sus destinatarios fue la de su publicación en el diario oficial, esto es, el 1 de agosto de 2002.

Como quiera que en tal fecha, aunque no coincida con aquella en que se dicta la propia resolución (lo que suele ser habitual), el señor Constantino tenía la disponibilidad del local propuesto y podía comenzar, en términos jurídicos, a usar y disfrutar de él, ninguna razón válida existía para privarle por este motivo de su derecho a la adjudicación, reconocido por la propia Administración convocante. En otras palabras, no había causa suficiente -por este concepto- para estimar el recurso de alzada entablado contra la decisión que el día 29 de julio de 2002 había adoptado la Subsecretaría del Ministerio de Economía, conforme con la propuesta del Comisionado para el Mercado de Tabacos, designando a Don Constantino adjudicatario de la expendeduría general en Galapagar.

La estimación del primer motivo casacional del recurso interpuesto por Don Constantino hace ya innecesario el examen del segundo. Y el razonamiento que acabamos de exponer determinará, asimismo, la necesidad de estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por aquél contra la resolución del Vicepresidente Segundo el Gobierno para Asuntos Económicos de fecha 14 de mayo de 2003.

En efecto, dado que la causa apreciada para estimar la alzada y anular la adjudicación inicial fue la relativa a la falta de disponibilidad del local, en los términos ya expuestos, tenía razón el señor Constantino al interesar de la Sala de instancia que, en su lugar, declarara ajustada a Derecho y confirmara con carácter definitivo la resolución de la Subsecretaría del Ministerio de Economía y Hacienda de 29 de julio de 2002.

Ello no obstante, como quiera que en la instancia Don Juan María había impugnado la referida adjudicación favorable al señor Constantino por motivos diferentes de los relativos al contrato (motivos que la Sala de instancia no llegó a examinar, al bastarle que el señor Constantino no tuviera la disponibilidad del local), necesariamente hemos de analizar, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 95.2.d) de la Ley Jurisdiccional, esta parte del debate.

La tesis del señor Juan María en la instancia era que procedía minorar la valoración de 79 puntos obtenida por Don Constantino y aumentar la suya propia. En cuanto a los puntos asignados al señor Constantino, solicitaba "minorar en 3 puntos en la fachada, o subsidiariamente 1 punto; también se reducirá en 4 puntos, o subsidiariamente 2 puntos, en el escaparate, así como en 2,5 puntos por no existir en el entorno de 20 metros lineales paradas o accesos de transporte público. La expresada oferta también deberá reducirse en 2,5 puntos por el asunto 'Supermercado Gigante', ya referido".

Junto a ello, el señor Juan María pretendía que su puntuación de 71,75 fuese ampliada, sumándole "2,5 puntos [...] por la venta de prensa-revistas reconocida en iguales circunstancias", más "3 puntos por la distancia a otra expendeduría y en 0,125 puntos por su experiencia comercial".

Pues bien, dando por válidos los datos de hecho que constan en el informe del perito aportado al proceso de instancia se deduce que la puntuación por fachada asignada al local del señor Constantino era correcta (10 puntos, correspondientes a una longitud superior a siete metros) y que la correspondiente al escaparate se debería reducir en un solo punto (en vez de los cinco asignados, corresponderían cuatro). No pueden prosperar, frente a las apreciaciones objetivas del perito que mide físicamente los metros de fachada, las afirmaciones que el señor Juan María hace en su escrito de conclusiones sobre la necesidad de detraer una parte de aquélla.

Aun cuando en el momento (2005) en que se realiza la pericia hubiese desaparecido o se hubiera trasladado el supermercado cuya cercanía inferior a cien metros desde el local del señor Constantino determinó en su momento la asignación de 2,5 puntos, éstos han de ser mantenidos pues se valoraba la actividad comercial cercana en el momento de presentación de las solicitudes. En cuanto a la distancia a la parada de autobús el perito afirma que excede de 20 metros por lo que no procedería la asignación de los 2,5 puntos que fue hecha. Todo lo cual implica que la puntuación correspondiente a la propuesta del señor Constantino debería minorarse en 3,5 para dar un resultado final de 75,5 puntos.

Dicha puntuación sigue siendo superior a la del señor Juan María tanto si se acoge la que él mismo hizo figurar en su autoevaluación (73,25 puntos) como la reconocida por la Administración (71,75 puntos) como la que propugna el perito designado judicialmente (74,25 puntos). No cabe adicionar más puntos que los asignados por razón de la distancia a otra expendeduría pues el perito confirma que no excedía de 350 metros, lo que justifica la asignación de los 3 puntos reconocidos y no de los 6 que el señor Juan María pretende. Con lo cual, la eventual aceptación de que existía un local de prensa en una distancia inferior a los cien metros del local por él propuesto supondría exclusivamente asignarle un plus de 2,5 puntos, insuficiente para sobrepasar al adjudicatario. Insuficiencia que tampoco cambiaría la suma de 0,125 puntos por "circunstancias personales", al margen de que la experiencia profesional valorable es la correspondiente a cada año de trabajo.

Por lo que se refiere a la oferta de Don Paulino, su valoración de 68,75 puntos obtenida en la resolución del concurso (frente a los 72,5 en que se autoevaluó) fue impugnada por él mismo en alzada, a la vez que pretendía la nulidad de la adjudicación del señor Constantino por las razones ya expuestas, relativas al contrato del local. Solicitaba que se le asignasen 0,25 puntos adicionales por su experiencia comercial y 5 puntos adicionales por cercanía a una parada de transporte público y a un paso de peatones. No aportaba, sin embargo, pruebas al respecto. En el proceso de instancia, en el que figuraba como codemandado, tampoco reiteró aquellas alegaciones para corroborar su tesis frente a las alegaciones adversas, como es de advertir en sus escritos de contestación a la demanda y conclusiones. Tal circunstancia nos impediría acoger su alegato favorable al incremento de su puntuación, el cual, por lo demás, incluso de ser hipotéticamente aceptado, en nada cambiaría el hecho de que el resultado final sigue siendo inferior a los puntos del señor Constantino.

De cuanto se deja expuesto deriva, por último, el rechazo del recurso de casación interpuesto por Don Paulino que, a tenor de cuanto expone en el suplico de su escrito de interposición, tiende a que se revoque la parte de la sentencia de instancia en que se admite la disponibilidad del local presentado por Don Juan María. Sostiene Don Paulino en su único motivo casacional que la sentencia infringe lo dispuesto en el apartado 4.9 del pliego concursal pues, a tenor de él, "el documento que habilite el título de disponibilidad del local ofertado no puede estar sometido a término o condición alguna, siendo así que el título ofrecido por el Sr. Juan María está afecto de tal vicio invalidante".

Dado que la estimación del recurso de casación de Don Constantino determinará la declaración de nulidad de la resolución administrativa de alzada así como el reconocimiento de que aquél era válido adjudicatario del concurso, tal como lo había declarado la resolución inicial de la Subsecretaría del Ministerio de Economía, todas las vicisitudes relativas a la candidatura del señor Juan María resultan ya irrelevantes. Tanto si se admitiera la tesis de la Sala (que el título arrendaticio del señor Juan María era bastante) como si se rechazara (según propone Don Paulino ), la conclusión sería la misma pues, insistimos, el concursante con mayor puntuación de los que aspiraban a la expendeduría de Galapagar era Don Constantino, con preferencia sobre Don Juan María y Don Paulino.

En consecuencia, procede estimar el recurso de casación interpuesto por Don Constantino y desestimar el interpuesto por Don Paulino. Y procede asimismo estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Constantino y desestimar el interpuesto por Don Juan María contra la resolución de alzada, declarando, por el contrario, la conformidad a Derecho de la adjudicación llevada a cabo el día 29 de julio de 2002 por la Subsecretaría del Ministerio de Economía en cuanto a la expendeduría general de tabaco y timbre de Galapagar.

La desestimación del recurso del señor Paulino lleva consigo la imposición de las costas correspondientes a su recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional. En cuanto a las de instancia, no hay motivo para su imposición al no concurrir temeridad o mala fe.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Estimar el recurso de casación número 2765/2006, interpuesto por D. Constantino contra la sentencia dictada con fecha 27 de enero de 2006 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Sexta, de la Audiencia Nacional en el recurso número 429 de 2006, sentencia que casamos.

Desestimar el recurso de casación interpuesto igualmente contra dicha sentencia por D. Paulino.

Estimar el recurso contencioso-administrativo número 455/2003, interpuesto por D. Constantino contra la resolución del Vicepresidente Segundo el Gobierno para Asuntos Económicos de fecha 14 de mayo de 2003 recaída en alzada, declarando, por el contrario, la conformidad a Derecho de la adjudicación llevada a cabo el día 29 de julio de 2002 por la Subsecretaría del Ministerio de Economía en cuanto a la expendeduría general de tabaco y timbre de Galapagar.

Desestimar el recurso contencioso-administrativo número 429/2003 interpuesto por D. Juan María contra la mencionada resolución de alzada.

No hacemos declaración especial sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente recurso de casación se imponen las correspondientes a su recurso a D. Paulino al haber sido desestimado.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos : Fernando Ledesma.- Manuel Campos.- Eduardo Espín.- José Manuel Bandrés.- Óscar González.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez-Bordona, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretario de la misma certifico.