SAP Baleares 95/2014, 14 de Marzo de 2014
| Ponente | CARLOS GOMEZ MARTINEZ |
| ECLI | ES:APIB:2014:429 |
| Número de Recurso | 551/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 95/2014 |
| Fecha de Resolución | 14 de Marzo de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 3ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00095/2014
Rollo núm.: 551/13
S E N T E N C I A Nº 95
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Don Carlos Gómez Martínez
MAGISTRADOS:
Doña Catalina Moragues Vidal
Don Gabriel Oliver Koppen
En Palma de Mallorca a catorce de marzo de dos mil catorce.
VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 9 de Palma de Mallorca, bajo el número 142/12, Rollo de Sala número 551/13, entre partes, de una como demandado-apelante, el Banco Popular Español, representado en esta alzada por el procurador de los tribunales don Francisco Tortella Tugores, dirigido por el letrado don Demetrio Madrid Alonso, y, de otra, como demandante-apelado, don Donato, representado en esta alzada por la procuradora de los tribunales doña Ana María Vicens Pujol, y dirigido por el letrado don Carlos Hernández Guarch.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. Presidente don Carlos Gómez Martínez.
Por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 9 de Palma de Mallorca, se dictó sentencia en fecha 2 de septiembre de 2013, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Estimar la demanda interpuesta por don Donato contra Banco Popular Español, declarando la nulidad del contrato de IRS suscrito entre las partes y condenando a la demandada a que devolver al actor 22.232,16 # percibidos a fecha de la interposición de la demanda, más aquellas otras cantidades que pudiera haber percibido como consecuencia del mismo y sus intereses legales desde la interposición de la demanda, declarando la inexigibilidad de las liquidaciones pendientes de pago que pudieran existir. Asimismo se declara la nulidad de la cláusula 3.3 de la escritura de préstamo hipotecario de 8 de julio de 2008. Con imposición de costas a la condenada".
Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo el 12 de marzo de 2014.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.
La sentencia de primera instancia, que declara la nulidad, por vicio en el consentimiento, del contrato de permuta de tipos de interés celebrado entre los litigantes así como la nulidad de la cláusula suelo contenida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria que también suscribieron, es apelada por la entidad crediticia demandada con base, en síntesis, en los siguientes motivos:
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La sentencia declara la nulidad de la cláusula suelo del contrato de préstamo cuando dicha cuestión había quedado fuera del debate procesal, tal como aclaró la propia juez "a quo" en la audiencia previa.
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La declaración de nulidad de una condición general de la contratación, es competencia de los juzgados de lo mercantil, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 ter. 2. d) de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
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La sentencia de primera instancia, al no establecer las consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula suelo del préstamo hipotecario, genera inseguridad jurídica e ignora la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 con arreglo a la cual la nulidad de las cláusula no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada, ni a los pagos ya efectuados a la fecha de publicación de dicha resolución del Alto Tribunal.
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En cuanto a la nulidad del contrato, sostiene el apelante que el alegado error del actor no fue "inexcusable" (sic, en el escrito de interposición del recurso, aunque se quiere decir "excusable"); que si no se le dio mayor información al Sr. Donato ello se debió a que, como declaró la testigo Sra. Caridad, él mismo manifestó haber contratado antes un Swap de tipos de interés; que el actor no leyó el contrato; que la información facilitada en el contrato sí fue suficiente, tal como reconoció el propio demandante en la cláusula tercera de las condiciones particulares; que el contratado es un producto simple sin que quepa hablar de "alta ingeniería financiera"; que no hubo error al contratar sino en las previsiones ya que siendo éstas de subida de los tipos de interés en el momento de concertarse el Swap, nadie pudo sospechar que se produciría el efecto contrario, es decir, la bajada continuada del Euribor,
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El error como vicio del consentimiento ha de ser siempre de apreciación restrictiva, y para ser determinante de la nulidad del contrato, ha de ser esencial, relevante y excusable, requisitos que no se darían en el caso de autos, según la apelante.
En la demanda iniciadora del presente proceso se insta la declaración de nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés por error vicio del consentimiento.
Además, en el hecho decimocuarto de la demanda se alude a la posibilidad de que se aprecie de oficio la nulidad de la cláusula suelo del 5% incluida en el préstamo hipotecario la estabilidad de cuyos intereses estaba llamada a garantizar el Swap.
La parte apelante sostiene que en la audiencia previa, y ante la aclaración solicitada por el letrado de la demandada, la jueza excluyó este tema del objeto del proceso.
Pero, en realidad, la decisión de la jueza de primera instancia no fue de dicho tenor, sino que fue más ambigua y dejó abierta la posibilidad de una ulterior apreciación de la nulidad de dicha cláusula cuando manifestó que "como no se solicita expresamente su declaración de nulidad, en su caso sería analizada en la medida en que pueda contribuir a la resolución de la demanda en el tema de la nulidad general del contrato".
Por ello, si la jueza de primera instancia en el momento de dictar sentencia, entendió que concurrían elementos de hecho y de derecho suficientes para apreciar la abusividad de la cláusula, nada obstaba, en principio, a que hiciese el pronunciamiento correspondiente, en aplicación de lo que establece la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de junio de 2012 .
Ahora bien, como más adelante se indicará, la cláusula suelo no tiene, sin más, la consideración de abusiva.
El artículo 86 ter. 2. de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que enumera las competencias no concursales de los juzgados de lo mercantil se refiere en su letra d) a " Las acciones relativas a condiciones generales de la contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia ". La Ley de Condiciones Generales de la Contratación de 13 de abril de 1998 incluye como acciones específicas las colectivas de cesación, retractación y declarativa de condiciones generales ( artículo 12) y, por tanto, ha de entenderse que a ellas se refiere el artículo 86.ter.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial cuando regula la competencia objetiva de los juzgados de lo mercantil.
En otros preceptos la Ley de Condiciones Generales de la Contratación se refiere, también, a acciones individuales. Así, el artículo 8 es relativo a la nulidad de un cláusula contractual, y el 9 a la acción de declaración de no incorporación al contrato.
Ahora bien, en el presente proceso lo que se pretende es, como venimos diciendo, la declaración de nulidad del contrato de Swap, por vicio del consentimiento, acción no comprendida en ninguno de los anteriores supuestos, y para cuyo conocimiento son competentes los órganos del orden jurisdiccional civil.
Es cierto que en el escrito instaurador de la litis se hace mención a la nulidad de la cláusula suelo del contrato de préstamo vinculado al Swap, pero ello se hace a los solos efectos de que el juez, si lo considera oportuno, haga uso de su facultad de apreciar de oficio el carácter abusivo de dicha cláusula y tal alegación no halla traducción alguna en el suplico de la demanda en la que se insta la nulidad de todo el contrato con restitución de las prestaciones, por lo que no puede entenderse que se esté ejercitando propiamente una acción individual de nulidad de una condición general del contrato.
El artículo 86 ter. 2. de la Ley Orgánica del Poder Judicial al definir la competencia objetiva de los juzgados de lo mercantil se refiere al ejercicio de acciones y no a los demás modos por los cuales el conocimiento de una cuestión llega a los tribunales, por ejemplo, cuando se aprecia de oficio. Sin embargo, en el caso de autos la jueza "a quo" carecía de facultades para declarar de oficio la nulidad de la cláusula suelo del préstamo dado que ésta no merece ser considerada como abusiva por su contenido, tal como señala el Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de mayo de 2013, sino que solo procede declarar su nulidad si ha sido suscrita sin los niveles de transparencia y claridad necesarios para su incorporación al contrato.
Cabe hablar de error vicio cuando la voluntad del contratante se hubiera formado a partir de una creencia inexacta - sentencias del Tribunal Supremo de 114/1985, de 18 de febrero, 295/1994, de 29 de marzo, 756/1996, de 28 de septiembre, 434/1997, de 21 de mayo, 695/2010, de 12 de noviembre entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que hubiera servido de presupuesto para la celebración del contrato fuera equivocada o errónea.
Como recuerdan las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012 y de 29 de octubre de 2013, " es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - " pacta sunt servanda " - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y, consecuentemente, pueda quien lo...
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