STS, 7 de Marzo de 2014

La sentencia impugnada estima en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por Fábrica Española de Grúa Torre, contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 22 de Julio de 2009, por la que se desestima el recurso de alzada promovido frente a la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la reclamación económico- administrativa 01670/2007, formulada ante el Tribunal Regional de Cantabria, frente al acuerdo dictado con fecha 6 de marzo de 2007 por el Jefe de la Dependencia de Recaudación de la Delegación Especial de Cantabria, por el que se declara a la actora responsable con carácter solidario por sucesión en la actividad de las deudas tributarias pendientes de las sociedades Torres Férricas, S.A, y Torres Férricas Montajes, S.L, tanto de las deudas propias como de las derivadas de la sucesión en la actividad de Iraundi Quince, S.L, esta última sucesora con anterioridad de Canduela, S.A, ya que en el mismo acuerdo se declaró a aquellas entidades responsables subsidiarias de las obligaciones tributarias de Iraundi Quince S.L, entre las que se incluían las deudas pendientes de Canduela S.A.

La Sala confirmó la derivación de responsabilidad a la demandante por sucesión en el ejercicio de la actividad que desarrollaban Torres Férricas, S.A, y Torres Férricas Montajes, S.L, acordada al amparo del art. 42.1 c) de la Ley General Tributaria .

Sin embargo, la Sala declaró la nulidad parcial de las resoluciones impugnadas en lo que respecta al alcance de la derivación de la responsabilidad solidaria de la recurrente, al excluir el importe de las sanciones impuestas a los deudores principales.

Conviene significar que en el acuerdo de derivación se señalaba la existencia de diversas sucesiones empresariales.

1. ) Sucesión en la actividad de la sociedad Canduela, S.A, acordada el 23 de Noviembre de 2000 y luego ampliada con fechas 15 de Mayo de 2002 y 18 de Julio de 2005 por Iraundi Quince, S.L.

   La sociedad Canduela, S.A, estaba dedicada a la fabricación, montaje y reparación de gruas y maquinaria en general, a través de dos marcas "Canduela " y "C Canduela", que fueron transferidas a la entidad Iraundi Quince, S.L, el 16 de Septiembre de 1999. Esta entidad modificó sus estatutos para dedicarse al mismo objeto social que la sucedida Canduela, S.A, adquiriendo sus instalaciones industriales y subrogándose casi en su totalidad en las relaciones laborales de sus empleados ( 61 de 64). También existían coincidencias importantes con proveedores y clientes.

2. ) Sucesión en la actividad de Iraundi Quince, S.L, por Gruas Norte CA, S.A , Torres Férricas, S.A, y Torres Férricas Montajes, S.L.

   1. Sucesión de Gruas Norte CA, S.A, en la actividad de la entidad Iraundi Quince S.L, porque de los 12 empleados de Gruas Norte CA, entre los años 2001 a 2003, 9 habían sido antes trabajadores de Iraundi Quince, S.L, al margen de las coincidencias de clientes y proveedores.

   2. Sucesión de Torres Férricas, S.A, en la actividad de Iraundi Quince, S.L, por la compra el 26 de Abril de 2005 de las naves Industriales sitas en Santander con traslado de su domicilio, y porque de los111 empleados 68 eran de Iraundi Quince, S.L, existiendo coincidencias significativas de proveedores y clientes.

   3. Sucesión de Torres Férricas Montajes, S.A en la actividad de Iraundi Quince S.L, al participar Torres Férricas en el capital social de aquélla, teniendo estas sociedades el mismo administrador, presentando coincidencias de empleados, clientes y proveedores con Iraundi Quince S.L.

3. ) Sucesión en la actividad de Torres Férricas S.A, y Torres Férricas, Montajes, S.L, por Fábrica Española de Grúa Torre S.A, al haber adquirido el 16 de Septiembre de 2005 las marcas "Canduela " y "Canduela C"; por la coincidencia y continuidad de clientes, algunos procedentes de Canduela S.A,, por la conservación del domicilio de la actividad en el Barrio de San Martín del Pino s/n en Santander, sede inicial de Canduela, y por el mantenimiento de la actividad productiva a través de entidades juridicas dominadas.

   El alcance de la responsabilidad de la recurrente se extendía a 4.867.323,20 euros con el siguiente detalle:

   - Deudas procedentes de las entidades Torres Férricas, S.A, y Torres Férricas Montajes, S.L, derivadas de la mercantil Iraundi Quince, S.L, originarias de Canduela S.A, por importe de 4.057.770,77 euros.

   - Deudas de Torres Férricas, S.A, por importe de 307.528,26 euros.

   - Deudas de Torres Férricas Montajes, S.L por importe de 502.024,17 euros.

Contra la referida sentencia tanto la entidad Fábrica Española de Grúa Torre, S.A como el Abogado del Estado prepararon recurso de casación y, una vez que se tuvo por preparado, la entidad suplicó la estimación del mismo, casando y anulando la sentencia recurrida, sustituyéndola por otra por la que se estime el recurso contencioso administrativo inicialmente presentado y anule la resolución del TEAC de 22 de Julio de 2009 y, en consecuencia, el acuerdo de derivación de responsabilidad dictado por la Administración Tributaria.

Por su parte, el Abogado del Estado interesó sentencia que anule el pronunciamiento en relación con las sanciones del Impuesto sobre Sociedades 97-98 por importe de 436.213,52 euros y del IVA 97-98 por importe de 897.909,35 euros.

La Sección Primera, por Auto de 16 de Febrero de 2012, acordó admitir el recurso exclusivamente respecto a las siguiente deudas:

1. Procedentes de Canduela

   Impuesto sobre Sociedades 1997-98 - 1.430.106,63 euros.

   Sanción Impuesto sobre Sociedades 1997-98 - 436.213,52 euros.

   IVA 1997- 1998 - 1.263.541,27 euros.

   Sanción IVA 1997-1998 - 897.909,35 euros.

2. Procedentes de Torres Férricas Montajes, S.L.

   IVA 3T-2005 - 333.582,95 euros.

Conferido traslado para el trámite de oposición, ambas partes solicitaron la desestimación del recurso. Subsidiariamente, la representación de la entidad Fábrica Española de Grúa Torre, S.A, interesó, sólo para el supuesto de considerarse de aplicación al caso el art. 42. 1 c) de la Ley 58/2003, de 17 de Diciembre , General Tributario, el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad.

Para el acto de votación y fallo se señaló la audiencia del día 5 de marzo de 2014, fecha en la que tuvo lugar la referida actuación procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Emilio Frias Ponce,

El recurso interpuesto por Fábrica Española de Grúa Torre, S.A, comprende nueve motivos de casación.

Los cuatro primeros motivos hacen referencia a la sucesión declarada de la recurrente en la actividad de Torres Férricas, S.A, y de Torres Férricas Montajes, S.L.

Así, en el primer motivo, articulado al amparo del art. 88. 1 d) de la Ley Jurisdiccional , se alega la infracción de los artículos 42. 1 c ) y 105 de la Ley 58/2003, de 17 de Diciembre, General Tributaria , 217 de la ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , y 24 de la Constitución Española , por cuanto a la hora de establecer la responsabilidad por sucesión de empresa de la recurrente la Sala de instancia no sólo hizo una interpretación incorrecta de los requisitos cuyo concurso resulta ineludibles para apreciar la existencia de dicha figura, respaldando improcedentemente la declaración de responsabilidad efectuada por el órgano de recaudación y confirmada por el de revisión administrativa, al considerar suficiente para ello la adquisición de una marca comercial a un tercer propietario de la misma, sino que, además invirtió, de hecho, la carga de la prueba de la sucesión, y a la vez prescindió, sin tratarlas en sentido alguno, como si no existiesen, de las pruebas obrantes en el expediente y de los argumentos esgrimidos por la demandante como «contraindicios» de la sucesión, con grave y determinante violación del derecho a la prueba tal y como es configurada por la ley, y con ella, de los derechos a la defensa, y a la tutela judicial efectiva.

En el segundo motivo, articulado al amparo del art. 88. 1 c) de la Ley Jurisdiccional , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de las sentencias, en concreto, de los artículos 120.3 de la Constitución , 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 67 de la Ley de la Jurisdicción y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , e implícitamente, del art. 24.1 de la Constitución , se alega incongruencia y falta de motivación de la sentencia en cuanto "dejó de valorar, en un sentido u otro como si no existieran, tanto las numerosisimos contraindicios presentados por esta parte para desvirtuar la sucesión de empresa imputada sobre bases absolutamente insuficientes, sin motivar el porqué de su desprecio, como las pruebas acreditativas de la prescripción ..... de las deudas de Canduela, S.A, atribuyéndole .... manifestaciones de conformidad con la estimación indirecta que nunca otorgó FEGT...."

En el tercer motivo, al amparo del art. 88. 1 d), se alega la infracción de los artículos 42. 1 c), en relación con el 18, ambos de la Ley General Tributaria de 2003 ; 1 , 9.1 y 3 , 103 y 106 de la Constitución ; 63.1 de la Ley 30/1992 y 1145 del Código Civil , en cuanto la sentencia ampara la actuación de la Dependencia de Recaudación, que excluye, pese a haberse iniciado el procedimiento contra seis obligados tributarios, a dos sociedades de la cadena de responsables, concretamente a Proyectos de Calderería Aeronáutica, S.L y a Aplicaciones Metalúrgicas Matarraña, S.L, cuando la primera fue quien mediante escritura pública formalizada el día 20 de Julio de 2005 compró a Torrés Férricas toda su maquinaria, herramientas, instalaciones, material productivo y existencias, subrogándose, además, en las relaciones jurídicas laborales de Torres Férricas, de 31 de los 37 trabajadores.

Finalmente, en el cuarto motivo, también al amparo del art. 88. 1 d) se invoca la infracción del artículo 42. 1 c, en relación con el 8 c ), 41.1 , 35.2 , 58 y 174.5, todos de la Ley General Tributaria de 2003 y de los artículos 72 y 58, en relación con los artículos 37 a 41, todos de la ley 230/1963, de 28 de Diciembre, General Tributaria , y 31.3 y 24 de la Constitución , por cuanto que la sentencia admite en este caso la figura del "responsable del responsable" o de responsabilidad en cadena, lo que implica la asunción por parte del último sucesor de las deudas de la sociedad o de las sociedades inmediatamente sucedidas, en cuyo patrimonio se encontraría aquella o aquellas deudas tributarias de otro u otros sucesores previos, hasta llegar, en su caso, a las deudas tributarias del deudor inicial.

En cambio, los restantes motivos, salvo el séptimo, afectan a la validez de las deudas liquidadas a la sociedad Canduela, S.A, bien por hallarse prescrito el derecho de la Administración a liquidar, (motivo quinto), por la incorrecta aplicación del método de estimación indirecta en cuanto al Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 1997 y 1998 (motivo octavo), por la indebida inaplicación del mismo régimen en cuanto al IVA de 1997 y 1998 (motivo décimo), y por la indebida aplicación de precios de mercado para calcular el incremento de patrimonio derivado de una enajenación por parte de la sociedad de un inmueble en el ejercicio 1997 (motivo noveno), aludiendo el séptimo a las deudas propias de las sociedades Torres Férricas, S.A, y Torres Férricas Montajes, S.L.

No se hace mención al motivo sexto, relativo a la sucesión de Torres Férricas y Torres Férricas Montajes en la titularidad de la empresa Iraundi Quince, S.L, preparado en su día, al no mantenerse en el escrito de interposición.

Debemos comenzar por el segundo motivo en el que se denuncia incongruencia y falta de motivación en la sentencia, en primer lugar, por no dar respuesta a los motivos y contraindicios presentados por la demandante frente al acuerdo de derivación, que estableció su responsabilidad por sucesión de empresa..

Conviene recordar, ante todo, la doctrina de la Sala acerca de la falta de motivación e incongruencia de la sentencia que se ha resumido en la reciente sentencia de 30 de Noviembre de 2013, casación 4303/2011 , en los siguientes términos :

"1) En relación con la motivación de las sentencias, esta Sala ha consolidado como doctrina (céanse, por todas, las sentencias de 24 de enero de 2011 (casación 485/07 , FJ 2"), 24 de marzo de 2010 (casación 8649/04, FJ 3 º) y 3 de febrero de 2010 (casación 5937/04 , FJ 3º) la que se resume en los siguientes puntos:

1. Sólo puede entenderse cumplica cuando se exponen las razones que justifican la resolución de manera que permita a las partes conocerlas a fin de poder cuestionarlas o desvirtuarlas en el oportuno recurso; se trata de evitar la indefensión que se ocasiona cuando un órgano jurisdiccional deniega o acepta una pretensión sin que se sepa o pueda saber el fundamento de la decisión.

2. El eventual error en la apreciación de los hechos, en la valoración de la prueba o en la interpretación y aplicaci`Žon de las normas no tiene la consideración de defecto de motivación, sin perjuicio de que pueda sustentar un motivo de casación por la vía del artículo 88. 1.d) de la Ley 29/1998 .

3. La exigencia constitucional de la motivación de las sentencias, recogida en el artículo 120.3, en relación con el 24.1 de nuestra Norma Fundamental, tiene como designio demostrar el sometimiento del juez o del tribunal sentenciador al imperio de la Ley, operando como instrumento de convicción de las partes sobre la justicia y la corrección de la decisión judicial y facilitando su control por los tribunales superiores; se trata, en suma,, de una garantía y de un elemento preventivo frente a la arbitrariedad.

4. esa exigencia constitucional no demanda un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión a decidir, debiendo considerarse suficientmente motivadas las resoluciones que dan a conocer los criterios jurídicos esenciales que cimentan la decisión, es decir, la ratio decidendi que la ha determinado ( sentencias del Tribunal Constitucional 14/1991 FJ 2 º, 28/1994, FJ3 º; y 32/1996 , FJ 4º, entre otras muchas otras). Por consiguiente, no resulta necesario un examen agotador o minucioso de los argumentos de las parts, siendo admisibles las motivaciones por remisión (por todas, sentencia del Tribunal Constitucional 115/1996 , FJ 2º. b).

En definitiva, la motivación tiene por uno de sus objetivos nucleares evitar todo atisbo de indefensión a quien perjudique la sentencia, facilitándole la critica de la decisión mediante la clara exposición de las razones que han conducido al fallo y, por ende, el acceso al recurso procedente ( sentencias de 9 de julio de 2009 (casación 1194/06, FJ 3 º) y 25 de junio de 2008 (casación 4505/05 , FJ. 3º).

Se ha de recordar, por último, que una motivación no deja de serlo por escueta, porque esta exigencia constitucional no está necesariamente reñida con la brevedad y la concisión ( sentencias del Tribunal Constitucional 70/1991 , FJ 2º, 154/1995, FJ 3 º, y 26/1997 , fj 2º).

(2) Tratándose de la incongruencia, hemos concluido que existe cuando se produce una inadecuación entre el fallo o parte dispositiva de la sentencia y el petitum o los términos en los que las partes plantearon sus pretensiones. Al conceder más, o menos o cosa distinta de lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium ( sentencias del Tribunal Constitucional 13/1987 , FJ 3º, 48/1989 , FJ 7º, 124/2000 , FJ 3º; 114/2003 , fj 3º, 174/2004 , FJ 3º, 264/2005 , FJ 2º, 40/2006, FJ 2 º, Y 44/2008 , FJ 2º, entre otras.

Conforme a la jurisprudencia de esta Sala, una sentencia es incongruente cuando omite resolver sobre alguna de las pretensiones o de las cuestiones planteadas en la demanda (incongruencia omisiva, citra petita o ex silentio, por defecto); cuando decide ultra petita partium, más allá de las peticiones de las partes (incongruencia positiva o por exceso); y cuando se pronuncia extra petita partium, fuera de esas pretensiones, sobre cuestiones diferentes a las planteadas (incongruencia mixta o por desviación ) (véanse, por todas, las sentencias de 6 de mayo de 2010 (casación 3775/03 , FJ 3º), 17 de enero de 2011 (casación 2568/07 FJ 2 º) y 30 de enero de 2012 ( casación 2374/08 , FJ 3º).

Ahora bien, la exigencia de congruencia opera con menor intensidad cuando no se le contempla desde la perspectiva de las pretensiones sino desde la propia de las alegaciones esgrimidas en su apoyo. En este segundo caso aquella intensidad se debilita, de modo que no es necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación pormenorizada y explicita a todas y a cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de lineas de defensa concretas no sustanciales ( sentencias del Tribunal Constitucional 26/1997 , FJ 4º; 101/1998, fj2 º, y 132/1999 , FJ 4º). (...)

En el presente caso, la recurrente alegó, en sintesis, en la demanda en relación con la sucesión:

1. ) Que del examen del expediente y pese a los esfuerzos realizados por la Dependencia de Recaudación para buscar relaciones que pudieran dar sustento al acuerdo de derivación, no resultaba prueba alguna que acredite la sucesión por parte de FEGT (la recurrente) a Torres Férricas y Torres Férricas Montajes, no ya en la titularidad, sino tampoco en el ejercicio de la explotación.

2. ) No es razonable, ni admisible concluir, y menos cuando las consecuencias que de ello se derivan son las que son (quiebra de la empresa) que el hecho de que comprase la marca "Canduela", suponga sucesión en la actividad de quien anteriormente rotulaba con tal marca su producción, pues tal adquisición lo fue de un elemento aislado de la actividad, y al no ir acompañada de la adquisición de los demás elementos productivos de la entidad, no excluyó la continuación por parte de la empresa que antes la explotaba de su actividad fabril, tal y como aconteció a la luz del expediente.

3. ) Que del mismo modo tampoco resulta razonable, ni admisible concluir, que el hecho de que comprase a Torres Férricas Montajes,y pagase, dos apartamentos que aquélla puso a la venta, operación de compraventa inmobiliaria que no constituía el objeto social de la Compañía vendedora ni tampoco de la compradora, sea revelador de sucesión por parte de FEGT en la titularidad o explotación de los negocios de Torres Férricas Montajes.

4. ) Lo que bien al contrario de lo pretendido, sí ha quedado acreditado es, precisamente, el no concurso en este caso de los elementos y circunstancias que tradicional, doctrinal, y jurisprudencialmente se han venido considerando como reveladores, en su conjunto, de la sucesión de empresa y así resulta:

   1. Que los socios de unas (FEGT) y otras sociedades (todas las demás) son, todos ellos, diferentes, sin que tengan nada que ver entre sí.

   2. Que del mismo modo ocurre que los administradores de una (FEGT) y otras compañías (todas las demás), todos ellos son diferentes y tampoco tienen nada que ver entre sí.

   3. Que asimismo sucede que ni una ni otra condición fue ostentada jamás por personas vinculadas o pertenecientes a grupos familiares de una (FEGT) y otras compañías (todas las demás).

   4. Que igualmente acontece que ni uno solo de los empleados de Iraundi, de Gruas del Norte, de Torres Férricas, de Torres Férricas Montajes, de Proyectos de Calderería Aeronáutica y, por último, de Aplicaciones Metalúrgica Matarraña, ninguno, fue trabajador de FEGT.

   5. Que entre todos los proveedores que atendían las necesidades de Iraundi Quince, y los que atendían los de FEGT, tan sólo hubo 63 concurrencias (esto es, proveedores que siéndolo de una empresa lo fueron también de otra diferente) frente a 393 discrepancias (proveedores distintos).

   6. Que del mismo modo entre todos los clientes que lo fueron de Iraundi Quince, y de los que lo fueron de FEGT, tan solo hubo 43 concurrencias, frente a 194 discrepancias.

   7. Que FEGT no utilizó ni uno solo de los elementos de producción de ningún otro de los empresarios declarados responsables. Ni maquinaria, ni locales, ni teléfonos, ni números de fax, nada.

   8. Que el examen del expediente pone asimismo de manifiesto, incluso, que las entidades supuestamente sucedidas Torres Férricas y Torres Férricas Montajes, continuaron desarrollando su actividad tras las fechas en que tuvo lugar la sucesión.

5. ) Tampoco ha quedado acreditado en parte alguna lo que el acuerdo de derivación denomina, personificación de talleres,, cuyo control se imputa a la recurrente, pues no existe una sola prueba de ello en el expediente.

6. ) La Ley General Tributaria excluye la posibilidad de la figura del responsable del responsable

7. ) En el hipotético caso de que se entendiese que la figura del "responsable del responsable" sí que tiene encaje en la nueva Ley General Tributaria/2003, y que además se considerase que incurrió en sucesión, tal sucesión sería en todo caso, no respecto de Torres Férricas, sino respecto de Proyectos de Calderería Aeronáutica, empresa que según el expediente administrativo fue la que adquirió la maquinaria y utillaje de aquella otra, y que tras la consulta formulada a la Hacienda Pública sobre la situación tributaria de la vendedora ( art. 175-2 LGT/2003 ) tenía limitada su responsabilidad a una cifra máxima de 213.624,91 euros. Cifra máxima a la que, en consecuencia, podría ascender asimismo la responsabilidad de FEGT.

Pues bien la respuesta de la Sala en cuanto a esta cuestión fue la siguiente:

"1 La sucesión en la actividad de Torres Férricas, S.A y Torres Férricas Montajes, S.L

"1.1. Mediante resolución de 06 de marzo de 2007 , el Jefe de la Dependencia Regional de Recaudación [Delegación Especial de Cantabria, A. E. A. T.], decidió: A) Declarar a «GRUAS NORTE CA, SA», «TORRES FÉRRICAS, SA», y «TORRES FÉRRICAS MONTAJES, SL», responsables subsidiarias de las deudas tributarias de « IRAUNDI QUINCE SL [incluidas entre cuyas deudas las previamente derivadas a esta última de «CANDUELA SA»], como sucesoras en la actividad de fabricación, venta, instalación, mantenimiento y análogas relativas a las marcas comerciales "Canduela" y "C Canduela" por aplicación del art. 72.1 de la Ley 230/1963 , General Tributaria. B) Declarar a «FABRICA ESPAÑOLA DE GRUA TORRE SA responsable solidaria de las deudas tributarias pendientes de las entidades « TORRES FÉRRICAS, SA, y « TORRES FÉRRICAS MONTAJES, S.L tanto de las deudas propias como de las derivadas de la sucesión en la actividad de la entidad «IRAUNDE QUINCE, SL, esta última sucesora con anterioridad de la mercantil «CANDUELA, SA, y ello como sucesora en la actividad de fabricación, venta, instalación, mantenimiento y análogas relativas a las marcas comerciales "Canduela" y "CCanduela", por aplicación del art. 42.1 c) de la Ley 230/1963 , General Tributaria. La responsabilidad tributaria declarada se extendía a la deuda tributaria inicialmente liquidada y notificada al deudor principal en período voluntario, deducidos los ingresos a cuenta realizados y excluido el recargo de apremio, alcanzando un importe total de 4.867.323,20 Euros, de los que 307.528,26 Euros corresponden a deudas de entidades «TORRES FÉRRICAS, SA, 502.024,17 Euros corresponden a deudas de TORRES FÉRRICAS MONTAJES, SL, y el resto [4.057.770,77 Euros] corresponden a deudas derivadas a estas últimas de la mercantil «IRAUNDI QUINCE» y originarias de «CANDUELA SA.»

Como hechos constitutivos de la sucesión de «FABRICA ESPAÑOLA DE GRUA TORRE SA» en la actividad de «TORRES FÉRRICAS, SA», y de «TORRES FÉRRICAS MONTAJES, SL» , el órgano de recaudación señaló los siguientes: A) La continuidad en la actividad protegida por las marcas "Canduela" y "C Canduela", facturando como productos "Canduela" y emitiendo facturas con el encabezamiento "Canduela Marca Registrada", cuyas marcas habían sido adquiridas por «FABRICA ESPAÑOLA DE GRÚA TORRE SA» el 16 de septiembre de 2005. B) La coincidencia y continuidad de clientes procedentes de «CANDUELA, SA», que representan el 16% de la facturación de aquella, según admitió el representante de la misma. C) En el caso de «TORRES FÉRRICAS MONTAJES, SL», la venta de algunos elementos patrimoniales, posiblemente viviendas del personal directivo. D) Mantenimiento de la actividad productiva a través de talleres personificados en entidades jurídicas dominadas, como «PROYECTOS DE CALDERERÍA AERONÁUTICA SL». E) Conservación del domicilio de la actividad en el Barrio de San Martín del Pino, s/n, en Santander. F) La facturación acreditada por los clientes de las citadas entidades permite fijar los ámbitos temporales en los que se produce la sucesión [2º semestre 2005].

Con respecto a la titularidad de las marcas comerciales "Canduela" y "C Canduela", en el acto de derivación se pone de manifiesto: A) Que en la Oficina Española de Marcas y Patentes aparece registrada con fecha de 14 de diciembre de 1998 la solicitud de transferencia de las mismas a «IRAUNDI QUINCE SL», con publicación el 16 de septiembre de 1999. B) Que en la Oficina Española de Marcas y Patentes aparece registrada con fecha de 26 de octubre de 2001 la solicitud de transferencia de dichas marcas a «AGN AGAPITO SL», vinculada con D. Jose Daniel , con publicación el 01 de febrero de 2002. C) Que en la Oficina Española de Marcas y Patentes aparece registrada con fecha de 23 de junio de 2005 la solicitud de transferencia de las referidas marcas a FEGT [GRUAS METALBO] SA, con publicación el 16 de septiembre de 2005.

1.2 Sostiene la demandante que «FÁBRICA ESPAÑOLA DE GRUA TORRE, S. A.» no sucedió a «TORRES FÉRRICAS, S. A.» ni a «TORRES FÉRRICAS MONTAJES, S. L.» en el desarrollo de la actividad de estas compañías, dado que:

1.2.1. No obra en el expediente ni en el acto de derivación de responsabilidad prueba de la sucesión, por parte de «TORRES FÉRRICAS, S. A.» y «TORRES FÉRRICAS MONTAJES, S. L.», en la titularidad de «IRAUNDI QUINCE, S. L.».

1.2.2. No hay prueba acreditativa de la sucesión, por parte de «FÁBRICA ESPAÑOLA DE GRUA TORRE, S. A.», en la titularidad o ejercicio de la actividad económica de «TORRES FÉRRICAS, S. A.» y «TORRES FÉRRICAS MONTAJES, S. L.».

A este respecto, señala la actora que, además de no acreditarse esa sucesión en los elementos materiales, personales y organizativos, se da la circunstancia de que, con posterioridad al tiempo en que según el acto de derivación se considera producida la sucesión, tales sociedades siguieron desarrollando su actividad y generando deudas con la Hacienda Pública.

Particularmente, cuestiona la demandante que la venta de dos viviendas por parte de «TORRES FÉRRICAS MONTAJES, S. L.» a «FÁBRICA ESPAÑOLA DE GRUA TORRE, S. A.» constituya indicio de sucesión en la actividad empresarial, al no ser sede física de desarrollo en ellas de actividad económica alguna, y al tener que considerarlas, en cualquier caso, como elementos aislados que no permiten continuar la actividad de la sucedida. Agrega que sólo 15 de los 89 clientes de «TORRES FÉRRICAS MONTAJES, S. L.» repitieron con «FÁBRICA ESPAÑOLA DE GRUA TORRE, S. A.», y destaca diversas incongruencias que presenta el acuerdo de derivación de responsabilidad.

Así, señala la incongruencia que supone el hecho de que habiéndose incoado expediente de derivación de responsabilidad a otras entidades [«PROYECTOS DE CALDERERÍA AERONÁUTICA, S. L.» y «APLICACIONES METALÚRGICAS MATARRAÑA, S. L.»], no se hubiera producido finalmente dicha derivación de responsabilidad a las mismas, " a pesar de la fecha de constitución de PROCAE , próxima a la cesación de actividades de TORRES FÉRRICAS y de TORRES FÉRRICAS MONTAJES; a pesar de que con ocasión de la venta de aquella maquinaria y demás elementos industriales efectuada por TORRES FÉRRICAS a PROCAE, TORRES FÉRRICAS dejase ya de desarrollar la actividad de fabricación; a pesar de que, según dice, PROCAE desarrollase el mismo tipo de actividad que hasta ese momento había desarrollado TORRES FÉRRICAS, y además con los elementos productivos de ésta (pues ella se los compró); a pesar de que los trabajadores de PROCAE proviniesen (...) de la plantilla de TORRES FÉRRICAS...". Destaca al respecto la demandante que a la vista de la contestación dada a la consulta hecha por PROCAE sobre las deudas tributarias de TORRES FÉRRICAS, la Administración optó por soslayar la existencia de sucesión en PROCAE, "pues el límite económico que se había autoimpuesto en la contestación a la consulta le impedía reclamar el pago del resto de la deuda".

Otra incongruencia que la parte demandante encuentra en el acto de derivación, es la afirmación de que a «IRAUNDI QUINCE, S. L.» le sucedieran, a su vez, «GRUAS NORTE» y «TORRES FÉRRICAS, S. A.» y, más tarde, «TORRES FÉRRICAS MONTAJES, S. L.», porque "ese no es precisamente el supuesto que la ley contempla como determinante de la responsabilidad y comunicación de deudas del sucedido al sucesor". Y concluye señalando que FEGT, que fabricaba y vendía primordialmente a constructores las grúas que ella misma fabricaba no pudo suceder a TORRES FÉRRICAS, porque esta no vendía a este tipo de clientes las grúas que fabricaba, ni tampoco a TORRES FÉRRICAS MONTAJES, porque ésta no fabricaba grúas, actividad que sí desarrollaba FEGT".

1.3. Sin embargo, la sucesión de hecho en el ejercicio de la actividad empresarial era subsumible en el art. 72 de la Ley General Tributaria , según puso de manifiesto la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2008 [Recurso de casación 8341/2002 ]. Y amparándose en dicho precepto legal, el acto administrativo de derivación de responsabilidad tributaria originariamente impugnado declaró la responsabilidad subsidiaria de «TORRES FÉRRICAS, S. A.», «TORRES FÉRRICAS MONTAJES, S. L.» y «GRUAS DEL NORTE CA, S. A.», por sucesión en la actividad de «IRAUNDI QUINCE, S. L.»

Y la vigente Ley 58/2003 contempla también el supuesto de responsabilidad tributaria por sucesión en el ejercicio de la actividad, en el art. 42.1 c ), precisando que: "Lo dispuesto en el párrafo anterior no será aplicable a los adquirentes de elementos aislados, salvo que dichas adquisiciones, realizadas por una o varias personas o entidades, permitan la continuación de la explotación o actividad". Por lo que el precepto transcrito admite la existencia de responsabilidad por la adquisición de elementos aislados que permitan la continuación de la actividad, ya realice dicha adquisición una persona o entidad, ya la realicen varias personas o entidades. Lo mismo que sucedía bajo la normativa precedente, así art. 13.2 del Reglamento aprobado por Real Decreto 1684/1990 ["2. Esta responsabilidad no es exigible a los adquirentes de elementos aislados de las empresas respectivas salvo que las adquisiciones aisladas, realizadas por una o varias personas, permitan la continuación de la explotación o actividad."]. Por lo demás, la eventual prosecución de su actividad por parte de la entidad sucedida no excluye la derivación de responsabilidad, pues para ello lo que exige la Ley, es la previa declaración de fallido del deudor principal y de los responsables solidarios [ art. 41.5 de la Ley 58/2003 ]. Y como la norma no exige la simultánea derivación de responsabilidad subsidiaria a todas las personas o entidades que eventualmente pudieren ostentar dicha condición, ningún reproche cabe poner por el hecho de que, tras la incoación de expediente de derivación de responsabilidad a las mismas, en el acto de derivación originariamente impugnado se indique que: "Nada obsta lo anterior para que Proyectos de Calderería Aeronáutica SL, Aplicaciones Metalúrgicas Matarraña SL u otras entidades relacionadas puedan ser objeto de otros procedimientos de derivación de responsabilidad tributaria basados en la vigente LGT y en las argumentaciones del Tribunal Supremo (entre otras, sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, de 19 de abril de 2003, Recurso de casación núm. 5327/1998 ...) (...) La presente tramitación no impide otras posteriores en caso de aparición de nuevas deudas o responsabilidades, en virtud de los mismos hechos y preceptos, o en aplicación de otras normas".

Y sobre la prueba de los hechos constitutivos de la sucesión por parte de la entidad demandante en la actividad de «TORRES FÉRRICAS, S. A.» y «TORRES FÉRRICAS MONTAJES, S. L.», en la demanda se admite la adquisición de las marcas comerciales de que se trata ["Es cierto que conocedora de las dificultades económicas por las que estaba pasando el Sr. D. Jose Daniel , mi representada no desaprovechó la oportunidad que se le presentaba para hacerse con la marca CANDUELA y C CANDUELA, competidora de la propia FEGT, GRUAS METALBO"]. Otros hechos significativos de la sucesión en el ejercicio de la actividad aparecen consignados en el acto de derivación y han quedado reseñados anteriormente. Lo que permite dar por acreditados los requisitos determinantes de la derivación de responsabilidad por dicha causa, conforme a lo señalado por el TEAC en el fundamento jurídico tercero de su resolución, a saber:

En el presente caso, aunque no se ha formalizado un acto expreso de transmisión jurídica, se aprecian circuns-tancias indicativas de la concurrencia del segundo y tercer supuestos considerados en el Fundamento de Derecho anterior. Así, en base a los hechos señalados en los antecedentes de esta resolución se confirma la sucesión en la actividad de la sociedad IRAUNDI QUINCE, SL, que a su vez había sucedido a la mercantil CANDUELA, SA, por parte de las entidades GRUAS NORTE, SL, TORRES FÉRRICAS, SA y TORRES FÉRRICAS MONTAJES, SL; ya que dichas sociedades continuaron con la actividad de la entidad sucedida bajo la actividad comercial protegida por las marcas "Canduela y C Canduela", que se confirma por la coincidencia de clientes, así como por el traspaso de trabajadores, el mantenimiento de la actividad en el mismo domicilio y la adquisición de maquinaria, productos en curso y otros elementos productivos por parte de TORRES FÉRRICAS, SA. Mayor problema plantea la sucesión de las mercantiles TORRES FÉRRICAS, SA y TORRES FÉRRICAS MONTAJES, SL por la recurrente de acuerdo con el artículo 42.1.c) de la Ley 58/2003 , que el órgano de recaudación justifica en base a los hechos señalados en los antecedentes. Y, en este sentido, resulta significativo que la entidad declarada responsable hubiera adquirido las marcas comerciales antes indicadas, facturando productos "Canduela" y emitiendo facturas con el encabezamiento "Canduela Marca Registrada", habiendo reconocido que una parte de sus clientes eran procedentes de la entidad Canduela, SA., y conservando el domicilio de la actividad donde ejercía ésta última su actividad en Santander; actividad desarrollada por otras entidades, aunque bajo su control, como consta en las actuaciones derivadas de las medidas cautelares adoptadas. Así mismo avalaría tal consideración, que la ventas de la entidad sucesora se incrementaron de 5.845.114,91€ en 2003 a 8.592.268,38€ en 2004 y a 20.154.823,04€ en 2005, mientras que el número de empleados decreció de 127 en 2003 a 82 en 2004 y a 76 en 2005, lo que confirmaría la sucesión controvertida, bajo las marcas señaladas, y la realización material de la actividad por otras entidades. De hecho existe un significativo número de clientes que lo son sucesivamente de CANDUELA, SA, IRAUNDI QUINCE, SL, TORRES FÉRRICAS, SA, TORRES FÉRRICAS MONTAJES, SL y la recurrente, lo que confirmaría esta sucesión compleja y continuada en el tiempo. Así como la adquisición de dos viviendas por parte de la interesada a TORRES FÉRRICAS MONTAJES, SL (probablemente para personal directivo). De acuerdo con lo señalado, cabe afirmar que se ha producido una sucesión en la actividad de la primitiva sociedad CANDUELA, SA, primeramente por IRAUNDI QUINCE, SL, para ser sucedida por GRUAS NORTE, SL, TORRES FÉRRICAS, SA y TORRES FÉRRICAS MONTAJES, SL, éstas dos últimas a su vez sucedidas por la recurrente, la cual adquirió las marcas indicadas y ejerció la actividad a través de talleres, "personificados en entidades jurídicamente vinculadas" como señala el acuerdo impugnado, lo cual no impide que pueda exigirse dicha responsabilidad a otras entidades implicadas en esta última sucesión, como recoge el citado acuerdo...

2. La subsunción de los hechos determinantes de sucesión en el ejercicio de la actividad de las sociedades mencionadas [«TORRES FÉRRICAS, S. A.», y «TORRES FÉRRICAS MONTAJES, S. L.»], en la normativa rectora de la derivación de responsabilidad tributaria

2.1. A juicio de la parte demandante, la figura del responsable del responsable no tiene cabida en la Ley General Tributaria de 1963 ni en la vigente Ley 58/2003, "por lo que en ningún caso podría alcanzarle a FEGT responsabilidad alguna por las deudas que, procediendo de contribuyentes que precedieron a sus supuestas antecesoras inmediatas, les fueron imputadas a aquellas por razón de sucesión en el ejercicio de actividades o explotaciones económicas de éstas". Tras exponer las razones que vendrían a sustentar dicho motivo, básicamente consistentes en los propios términos de la ley y en el principio de reserva de ley en materia tributaria, rechaza la fundamentación ofrecida por el TEAC sobre el mismo en el FJ Tercero in fine de su resolución ["Alega, por otra parte, la entidad interesada la imposibilidad de la sucesión en otra sucesión, pero ello no debe merecer favorable acogida, por cuanto el Tribunal Supremo en Sentencias de 3 de diciembre de 1990 y 8 de marzo de 1995 , manifestó que, en estos casos, el término sucesión es más amplio que el referido a la simple sucesión hereditaria y no es tan omnicomprensivo que pueda incluir en la transferencia de responsabilidades a terceros, la sustitución sucesiva en la titularidad de un negocio, "si entre una y otra actividad, se ha interrumpido y roto la solución de continuidad....", circunstancia que no concurre en el caso que nos ocupa, en que si existe solución de continuidad"],

2.2. Pero como queda dicho, la derivación de responsabilidad a la demandante se ha producido por sucesión en el ejercicio de la actividad que desarrollaban otras dos entidades, supuesto contemplado en el art. 42.1 c), de la Ley General Tributaria . Y el alcance de dicha responsabilidad se ha extendido, rectamente, a las deudas tributarias que pesaban sobre las mismas, por más que parte de tales deudas no fueran propias de esas dos entidades, sino que procedieran, a su vez, de la derivación de responsabilidad que sobre ellas se estableció en el mismo acto. Pues si se atiende al espíritu (y no solo a la letra) de la norma, dándose, como se dan, los presupuestos determinantes de la responsabilidad tributaria previstos en el mencionado precepto legal, y siendo la causa determinante de una y otra derivación la sucesión en el ejercicio de la misma actividad, no se advierte la existencia de razón para abstraer del alcance de la responsabilidad cuestionada aquellas deudas que no eran propias de las dos entidades señaladas. "

Ante esta respuesta, hay que aceptar el motivo, toda vez que la sentencia, tras reseñar los indicios apreciados por el organo de recaudación y las alegaciones de la parte en contra de la sucesión en la actividad de Torres Férricas S.A, y Torres Férricas Montajes, S.L, declarada, recordando, además, lo establecido en el actual art. 42.1 c) de la Ley General Tributaria , se basó principalmente en los términos recogidos en la resolución del Tribunal Administrativo Económico Central, que asume, pero sin pronunciarse sobre las cuestiones planteadas y sobre la inexistencia de las pruebas obrantes en el expediente alegada para poder aceptar los indicios considerados por el órgano de recaudación.

Estimado el motivo, procede resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparecía planteado el debate, de conformidad con lo que establece el art. 95. 2 d) de la Ley Jurisdiccional .

Conviene comenzar recordando que el art. 42.1 de la Ley General Tributaria de 2003 establece que " 1. Serán responsables solidarios de la deuda tributaria las siguientes personas o entidades:.....

3. Las que sucedan por cualquier concepto en la titularidad o ejercicio de explotaciones o actividades económicas, por las obligaciones tributarias contraidas del anterior titular y derivadas de su ejercicio. La responsabilidad también se extenderá a las obligaciones derivadas de la falta de ingreso de las retenciones e ingresos a cuenta practicadas o que se hubieran debido practicar....

Lo dispuesto en el párrafo anterior no será aplicable a los adquirientes de elementos aislados, salvo que dichas adquisiciones, realizadas por una o varias personas o entidades, permitan la continuación de la explotación o actividad".

Ante esta redacción, tres supuestos pueden darse a efectos de declarar la responsabilidad solidaria por sucesión de empresa.

El primero, cuando exista un titulo de transmisión juridica de una empresa a otra que situa a la sucesora en la condición de titular de la deuda tributaria.

El segundo, cuando no existe, al menos formalmente ese titulo de transmisión, pero se ha producido de hecho la sucesión mediante la asunción por la empresa sucesora del conjunto de actividades y demás elementos patrimoniales y personales.

El tercero, cuando se adquieren elementos aislados de la empresa sucedida de tal relevancia que permiten por si sólo la continuidad en la actividad.

En este caso, el órgano de recaudación apreció la concurrencia del segundo y tercer supuestos.

Pues bien, para estos supuestos se requiere la continuidad en el ejercicio de la explotación, lo que implica la asunción de elementos personales o materiales significativos que permitan constiuir un soporte económico bastante para mantener en vida la actividad empresarial precedente, correspondiendo la carga de la prueba a la Administración Tributaria.

Estos requisitos, como sostiene la recurrente, no han quedado acreditados en las actuaciones, por lo que no cabe declarar que se den los supuestos de sucesión de empresa a efectos de la exigencia de las deudas tributarias derivadas.

En efecto, la Administración consideró relevante la adquisición el 16 de Septiembre de 2005 de las marcas comerciales " Canduela" y "C Canduela", no de las sociedades supuestamente sucedidas, sino de otra persona, D. Jose Daniel , que se hallaba vinculado con la sociedad AGN Agapito S.L, que había adquirido las marcas el 1 de Febrero de 2002 de Iraundi Quince, S.L.

Aquella adquisición, sin embargo, no fue acompañada con la asunción de otros elementos significativos como personal, domicilio, locales y maquinaria, pues la venta de estos elementos tuvo lugar por parte de Torres Férricas a Proyectos de Calderería Aeoronaútica S.L ( PROCAE), que asumió también a trabajadores de la plantilla.

Por otra parte, no existe base alguna para mantener que la recurrente continuó la actividad de Canduela en el domicilio de Santander donde ejerció ésta ni que ello fuese a través de otras entidades bajo el control de la recurrente, pues todo ello se puede predicar de Procae pero no de Fábrica Española de Grúa Torre, S.A.

En esta situación, la venta de dos viviendas por parte de Torres Férricas Montajes, S.L, a la recurrente no puede constituir indicio de sucesión en la actividad empresarial, al no ser sede fisica de desarrollo en ellas de actividad económica alguna.

Tampoco se considera aceptable, ante las circunstancias concurrentes, el dato de que una parte de los clientes de Torres Férricas y de Torres Férricas Montaje, S.L supuestos sucesores de Canduela y explotadoras de su marca, fuese cliente suyo, pues la sola adquisición de la marca es insuficiente para entender la continuidad de la actividad, aunque esa transmisión lleve consigo relaciones de hecho, que en este caso se cifró en un porcentaje del 16,85 % ( 15 de 89 clientes).

Lo mismo cabe decir respecto de los incrementos de ventas y disminuciones de plantilla, pues este dato se aprecia también antes de que tuviere lugar la sucesión imputada.

Finalmente, resulta dificil admitir la exclusión del expediente a PROCAE, a pesar de que fue esta sociedad, quien mediante escritura pública de 20 de julio de 2005 compró a Torres Férricas toda su maquinaria, herramientas, instalaciones, material productivo y existencias, subrogándose además en sus relaciones juridico laborales.

Por todo lo expuesto, procede estimar el recurso contencioso administrativo con la consiguiente anulación de la resolución del TEAC, y del acuerdo del Jefe de la Dependencia de Recaudación a que se refiere, en cuanto decretó la responsabilidad de la recurrente como sucesora de Torres Férricas, S.A y de Torres Férricas Montajes, S.L, si bien ha de tenerse en cuenta el acuerdo de admisión parcial decretado en su día por la Sección Primera.

Esta estimación hace innecesario pronunciarnos sobre el ámbito de la responsabilidad exigida. y sobre la corrección de las liquidaciones de los deudores principales.

La estimación del recurso de casación de la recurrente, a su vez, hace que el recurso del Abogado del Estado quede sin objeto.

En su virtud, en nombre de su Majestad el Rey y por el poder que nos confiere la Constitución Española.

Estimar el recurso de casación interpuesto por Fábrica Española de Grúa Torre, S.A, contra la sentencia de 11 de Abril de 2011, dictada por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional , que se casa y anula, en cuanto confirma la derivación de responsabilidad por sucesión de las empresas Torres Férricas, S.A y Torres Férricas Montajes, S.L.

No ha lugar por perdida de objeto al recurso de casación interpuesto por la Administración General del Estado.

Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución del TEAC de 22 de Julio de 2009, que se anula así como el acto que confirma.

No hacer pronunciamiento en cuanto a las costas en la instancia, ni en casación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Rafael Fernandez Montalvo D. Manuel Vicente Garzon Herrero D. Emilio Frias Ponce D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco D. Jose Antonio Montero Fernandez D. Manuel Martin Timon D. Juan Gonzalo Martinez Mico PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia, por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma D. Emilio Frias Ponce, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, ante mi la Secretaria. Certifico.