ATS 297/2014, 13 de Febrero de 2014

La sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona (Sección 4ª), de fecha 5 de julio de 2013, en el Rollo de Sala nº 25/2012 , dimanante del Sumario 2/2012, procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de El Vendrell, condenó a Serafin , como autor de dos delitos de homicidio en grado de tentativa de los artículos 138 en relación con el art. 16 del CP , concurriendo en el primero de ellos las circunstancias atenuantes analógicas de embriaguez y de reparación del daño, a la pena de 5 años de prisión, con la inhabilitación especial para el ejercicio al derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57.1 CP en relación con el artículo 48.2 CP , procede imponer al acusado la prohibición de aproximarse a Jesús Ángel en cualquier lugar donde se encuentre, acercarse a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro que sea frecuentado por él a una distancia inferior a 500 m; así como comunicar por cualquier medio con el mismo durante un período de 10 años.

Por el segundo de ellos, concurriendo la circunstancia mixta de parentesco como agravante, junto con las atenuantes analógicas de haber obrado el mismo en estado de embriaguez y de reparación del daño, imponemos a Serafin la pena de 2 años y 6 meses de prisión, con la inhabilitación especial para el ejercicio al derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Así mismo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57.1 CP en relación con el artículo 48.2 CP , procede imponer al acusado la prohibición de aproximarse a Mariola en cualquier lugar donde se encuentre, acercarse a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro que sea frecuentado por ella a una distancia inferior a 500 m; así como comunicar por cualquier medio con el mismo durante un período de 10 años.

Asimismo, le condenamos a que indemnice a Jesús Ángel en la cantidad total de 10.000 euros y a Mariola en la cantidad de 2000 euros, debiendo compensarse de las mismas la cantidad de 1505 euros consignada por el acusado en la presente causa, cantidades que devengarán el interés legal previsto en el artículo 576 de la LEC .

El recurrente Serafin , presentó recurso de casación mediante la representación de la Procuradora de los Tribunales Dña. Consuelo Rodríguez Chacón, alegando como motivos de casación los cuatro siguientes: dos por infracción de precepto constitucional, uno por error en la apreciación de la prueba y otro por infracción de ley.

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso, el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Saavedra Ruiz.

En el primer motivo del recurso (denominado previo por el recurrente), se invoca la infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECRIM , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

1. Según el recurrente se le ha ocasionado indefensión por los tres motivos siguientes: la falta de mención expresa en la sentencia de los posibles recursos a interponer; la falta de legitimación de la acusación particular ejercida por la denunciante Mariola , para acusar al recurrente por el delito de homicidio en grado de tentativa contra ésta, cuando en instrucción se le imputaba un delito de lesiones; y por último, la falta de legitimación por parte de la acusación particular ejercida por la misma denunciante, para formular acusación por el delito de homicidio en grado de tentativa cometido en la persona de Jesús Ángel .

2. Dispone el artículo 267 LOPJ , que el artículo 161 LECRIM , en su actual redacción: 1. "Los Tribunales no podrán variar las resoluciones que pronuncien después de firmadas, pero sí aclarar algún concepto oscuro y rectificar cualquier error material de que adolezcan.

   Las aclaraciones a que se refiere el apartado anterior podrán hacerse de oficio dentro de los dos días hábiles siguientes al de la publicación de la resolución, o a petición de parte o del Ministerio Fiscal formulada dentro del mismo plazo, siendo en este caso resuelta por el Tribunal dentro de los tres días siguientes al de la presentación del escrito en que se solicite la aclaración."

   La Sentencia del Tribunal Supremo de 6-4-2004 afirma: "el principio acusatorio provoca la vinculación del Tribunal a los hechos de la acusación, de manera que en ese punto debe haber una congruencia nuclear o esencial entre acusación y sentencia. Es por ello que la acusación debe concretar suficientemente los hechos a los que se refiere. Esta forma de actuar, precisamente, permite al acusado conocer los hechos de los que en definitiva debe defenderse y, congruentemente, preparar su defensa de modo adecuado a sus intereses". La sentencia del Tribunal Supremo de 23-1-2004 dice: "De todos es conocido cómo el principio acusatorio impide que en la sentencia penal se den como probados unos hechos más perjudiciales para el acusado que aquellos por los que se acusó".

3. Ninguna de las tres cuestiones planteadas por el recurrente deben ser admitidas. En relación con la omisión en la sentencia de los posibles recursos a interponer contra la sentencia que se dicta, no constituye indefensión alguna para el recurrente, ya que éste pudo hacer uso de la solicitud de aclaración prevista en el art. 161 de la LECRIM en relación con el 267 de la LOPJ para suplir cualquier omisión de la sentencia recurrida. Esta solicitud no se hizo a instancia del recurrente y lo cierto es que éste interpuso su recurso en el plazo legalmente previsto, sin que se le haya generado por ello indefensión alguna.

   En segundo lugar, en ningún momento se vulnera el principio acusatorio porque la instrucción de dirija sobre unos hechos que aparentemente pudieran ser constitutivos de un delito de lesiones y sin embargo, en el momento de formular acusación, las acusaciones consideren que los hechos son constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa en la persona de Mariola . En todo momento el acusado ha conocido el delito por el que se le acusa y ha podido proponer las pruebas que estimara pertinentes para su defensa. El Tribunal Constitucional en su sentencia 347/2006, de 11 de diciembre (doctrina reiterada en SSTC 155/2009, de 25-6 ; y 198/2009, de 28-9 ), expone que "nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, en consecuencia, no ha podido defenderse de modo contradictorio. A estos efectos la pretensión acusatoria se fija en el acto del juicio oral, cuando la acusación o acusaciones establecen sus conclusiones definitivas, y se refiere no solamente a la primera instancia, sino también a la fase de apelación ( SSTC 12/1981, de 12 de abril ; 104/1986, de 17 de julio ; 225/1997, de 15 de diciembre ; 4/2002, de 14 de enero ; 228/2002, de 9 de diciembre ; y 33/2003, de 13 de diciembre )". Por tanto, es en el momento de elevar las conclusiones a definitivas, donde verdaderamente se determina la acusación, habiendo podido en este caso el recurrente conocerla y defenderse de la misma.

   Finalmente, en relación a la legitimación de la acusación particular ejercida por Mariola , para formular acusación contra el recurrente, por los hechos cometidos en la persona de Jesús Ángel , tampoco le asiste razón al mismo.

   Es cierto que la acusación particular debe ser una persona ofendida o perjudicada por el delito. Tal condición es la que le permite actuar en el proceso penal, de modo que una vez constatada la existencia de tal interés afectado por el hecho delictivo se le reconoce la condición de acusación. Pero ello no significa que sólo pueda defender tal interés en el proceso, sino que una vez cumplido el presupuesto que le legitima para actuar, puede hacerlo con toda amplitud, en las mismas condiciones que la acusación pública. La condición de ofendido o perjudicado es relevante para ser reconocida como acusación, pero no limita su condición de tal, una vez que ha sido admitida en el proceso. Ello porque al pedir que se actúe penalmente contra un tercero no hace sino promover el ejercicio de una potestad estatal limitadora de los derechos fundamentales, no ejerce un derecho o interés propio ( STC 41/1997, de 10 de marzo ). Por tanto, es legítimo que la acusación particular ejercida por la denunciante se adhiera o formule una acusación en iguales términos que el Ministerio Fiscal contra el recurrente por el delito de homicidio en grado de tentativa cometido en la persona de Jesús Ángel .

   Procede la inadmisión del motivo casacional alegado, de acuerdo con la disposición del art. 885 nº 1 de la LECRIM .

En el segundo motivo del recurso (denominado primero por el recurrente), se invoca error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la LECRIM .

1. Pese a que el recurrente alega error en la apreciación de la prueba, en el desarrollo del recurso lo que se cuestiona, realmente, es la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia, lo que es propio de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

2. Como hemos dicho reiteradamente, por ejemplo en STS 546/2009, de 25 de mayo , por lo que se refiere a la supuesta infracción del derecho a la presunción de inocencia, baste recordar, para dar respuesta a tal alegación, cómo la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

   En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal "a quo", no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles.

3. En el caso presente, para el Tribunal de instancia ha quedado acreditado, en síntesis, que el acusado se encontraba divorciado de Mariola y que ésta había comenzado una relación sentimental con Jesús Ángel . El día 16 de abril de 2012, el acusado observó a su exmujer en compañía del Sr. Jesús Ángel dirigiéndose a coger su vehículo. Mientras los mismos subían las escaleras de acceso al parking, el acusado detuvo su vehículo cruzado en mitad de la calle y se dirigió a las escaleras, increpando e insultando al Sr. Jesús Ángel , con expresiones tales como "hijo de puta, a ti te mato" y así mismo reclamando el vehículo que consideraba que era suyo con expresiones tales como "cabrón no te subas al coche, el coche es mío". El Sr. Jesús Ángel al percatarse de la situación y conocer que se trataba del exmarido de la Sra. Mariola , realizó un cruce dialéctico ofensivo con el acusado, en respuesta a las expresiones del mismo. El acusado subió los escalones con las manos en la espalda, diciendo "hijo de puta a ti te mato", y al encontrase a la altura del Sr. Jesús Ángel , comenzó a asestarle diferentes navajazos, con una navaja, de unos 8 o 10 cm de hoja aproximadamente, que llevaba oculta en las manos, provocando que el Sr. Jesús Ángel cayera al suelo, donde el acusado le propinó un puñetazo en la cara, en las proximidades de la sien, perdiendo sus gafas y continuó clavando al mismo la navaja, hasta que finalmente el Sr. Jesús Ángel consiguió zafarse del acusado, lanzando patadas al mismo y pudo salir corriendo. A continuación al acusado se dirigió hacia la Sra. Mariola y le dijo "ahora a ti", le agarró por el cuello, lanzando diferentes golpes con la navaja hacia la misma, a la altura del cuello y del tórax, causando a la misma a su vez cortes en la mano que interpuso para evitar tal agresión. El Sr. Jesús Ángel volvió para auxiliar a la Sra. Mariola , pudo tirar de la misma y ambos corrieron hacia el vehículo que tenían estacionado, siendo seguidos por el acusado, quien profirió la expresión "os mato", logrando escapar no obstante del mismo y se dirigieron al Hospital de El Vendrell.

   Los elementos probatorios en los que se ha basado la Sala de instancia para considerar acreditados estos hechos, son los siguientes:

   - Las declaraciones de los testigos perjudicados a lo largo de todo el procedimiento, que para la Sala resultan constantes, coherentes y congruentes, sin apreciarse las contradicciones que alega el recurrente al contrastarlas con las de otros testigos presenciales de los hechos. Ambas declaraciones coinciden en el núcleo esencial de los hechos y han sido corroboradas por los elementos que se exponen a continuación.

   - La declaración testifical en el plenario de Secundino , quien se encontraba en el parking donde ocurrieron los hechos y vio al acusado con la navaja subir las escaleras e ir hacia el Sr. Jesús Ángel , que éste cayó al suelo y que estando los dos hombres enzarzados, llegó una mujer.

   - La declaración testifical prestada en el plenario por Juan Antonio que vio el cuchillo y cómo el acusado perseguía a los dos denunciantes.

   - La declaración testifical en el plenario de Regina , quien manifestó que oyó a la denunciante pedir auxilio y exclamar "que lo matan".

   - Las declaraciones de los policías locales y de los Mossos dŽEscuadra que llegaron al lugar de los hechos e identificaron al acusado tras ser señalado por varias personas, como autor de los apuñalamientos descritos. El acusado les dijo que "si lo veo con el coche, lo mato. Los coches son míos".

   - Las pruebas periciales practicadas en el plenario; el informe del médico forense sobre las lesiones sufridas por los denunciantes, que determinan plena compatibilidad con el relato que ellos describen.

   - La misma declaración del acusado, que reconoce su presencia en el lugar de los hechos, que salió del vehículo con la navaja y que se la clavó al Sr. Jesús Ángel .

   No se aprecia pues una valoración ajena a las reglas de la lógica ni a las máximas de la experiencia ni de los conocimientos científicos, por lo que no procede acceder a lo que en el fondo el recurrente pretende: sustituir la racional valoración del Tribunal de la instancia por su valoración, al objeto de que se entienda conculcado el derecho a la presunción de inocencia.

   Existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, y determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia y sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo, lo que no sucede en el presente caso. Las notas de credibilidad, extraídas desde la apreciación directa y la valoración de las testificales de las víctimas, junto con el resultado del resto de la prueba personal y de las pruebas practicadas, no permiten calificar la conclusión probatoria que la sentencia recoge como absurda, ilógica o arbitraria o abiertamente contraria a la lógica y la experiencia.

   Por todo ello, el motivo articulado incurre en la causa de inadmisión del artículo 885.1º de la LECRIM .

En el tercer motivo del recurso (denominado segundo por el recurrente), se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM . En el motivo cuarto del recurso (denominado tercero por el recurrente), se invoca infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia e in dubio pro reo.

1. Pese a que el recurrente interpone dos motivos de distinto contenido casacional, en ambos alega que la calificación jurídica de los hechos y la determinación de la pena impuesta por los hechos cometidos contra el Sr. Jesús Ángel , es errónea, ya que son constitutivos de un delito de lesiones y no es de aplicación la agravante de parentesco porque el recurrente estaba divorciado de la Sra. Mariola . Por tanto en ambos motivos se alega infracción de ley. Procede su agrupación y análisis conjunto.

2. Como establece la STS 570/2005, de 4 mayo en lo referente a la imposición de la pena "esta Sala casacional no debe ni puede sustituir el criterio del Tribunal de instancia por el suyo propio sino más limitadamente verificar si la decisión está motivada y si ésta es conforme a derecho...". Es más, cuando no concurran circunstancias agravantes ni atenuantes, los principios de culpabilidad y proporcionalidad se convierten en los dos referentes a tener en cuenta para individualizar judicialmente la pena, porque ésta debe ser la justa compensación al grado de culpabilidad del sujeto y a la gravedad intrínseca del delito ( STS 1948/02, 20-11 ).

   La STS 30-11-2005 afirma: "La circunstancia mixta de parentesco resulta aplicable cuando, en atención al tipo delictivo, la acción merece un reproche mayor o menor del que generalmente procede, a causa de la relación parental de que se trate. En los delitos contra las personas, su carácter de agravante no está basado en la existencia de un supuesto cariño o afectividad entre agresor y ofendido, exigencia que llevaría a su práctica inaplicación como agravante en los delitos violentos contra las personas, sino en la mayor entidad del mandato contenido en la ley dirigido a evitar esas conductas en esos casos, en atención precisamente a las obligaciones que resultan de las relaciones parentales."

   La sentencia del Tribunal Supremo de 11-1-2005 recoge los criterios de la Sala Segunda a la hora de distinguir el delito de homicidio en grado de tentativa y el delito de lesiones consumadas. En estos casos esta Sala ha dicho que, en definitiva, hemos de tener en consideración dos elementos objetivos como hechos básicos en la mencionada prueba de indicios:

   1. La clase de instrumento o arma utilizada.

   2. El lugar del cuerpo elegido para el ataque ha de ser una zona vital, donde se albergan órganos cuya lesión puede determinar la pérdida de la vida humana.

3. En primer lugar, en relación a la concurrencia de la circunstancia mixta de parentesco, pese a que el recurrente y la denunciante estaban divorciados en el momento de los hechos, es de aplicación la agravante. En la época en que ocurrieron los hechos, se encontraba en vigor la modificación introducida en el art. 23 del CP por Ley Orgánica 11/2003, que amplió el ámbito de aplicación de la agravante. A partir de esta modificación ya no era necesario "ser el agraviado cónyuge...", sino que bastaba el haberlo sido, lo que da idea del cambio producido en la redacción típica de la circunstancia mixta, en la que el legislador ha objetivizado la circunstancia para no exigir una efectiva relación de armoniosa convivencia para la aplicación de la circunstancia. Después de la redacción dada al artículo 23 CP , hemos señalado que la Jurisprudencia de este Tribunal hubo de cambiar necesariamente merced a la modificación legislativa operada, pues se objetiva su aplicación, de modo que concurre, con los tradicionales efectos agravatorios en delitos contra la vida e integridad física de las personas, aunque haya desaparecido el matrimonio o esa relación de análoga efectividad, por expresa determinación del legislador, siempre que los hechos estén relacionados con dicha convivencia, directa o indirectamente ( STS 07-07-11 ). Por ello su apreciación por la Sala de instancia es totalmente correcta.

   En segundo lugar, en relación a la falta de proporcionalidad en la determinación de la pena de 5 años de prisión, impuesta al recurrente por el delito de homicidio en grado de tentativa contra el Sr. Jesús Ángel , tampoco asiste razón al recurrente. Tal y como expone la Sala de instancia en el Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia recurrida, atendiendo al alto grado de ejecución alcanzado así como a la entidad de las lesiones producidas, procede la rebaja de la pena en un solo grado en el caso de delito contra el Sr. Jesús Ángel . Es doctrina de esta Sala, STS 703/13, 8 de octubre , que el artículo 62 del CP , no solamente tiene en cuenta "el grado de ejecución alcanzado", que es una traslación de los antiguos conceptos de la imperfecta ejecución, sino atender al "peligro inherente al intento", que es tanto como poner el acento en la conculcación del bien jurídico protegido, momento a partir del cual los hechos entran en el estadio de la tentativa, y el peligro, que supone la valoración de un nuevo elemento que configura la cuantía del merecimiento de pena, y no requiere de módulos objetivos de progresión de la acción, sino de intensidad de ésta, de modo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento, y cuando concurre, determina una mayor proporción en la penalidad aplicable, siendo así, que constatado tal peligro, ha de rebajarse en un solo grado la imposición punitiva. Con base en esta doctrina, la rebaja de la pena en un solo grado por el delito cometido contra el Sr. Jesús Ángel , es totalmente correcta, sin que pueda considerarse la pena desproporcionada si se tiene en cuenta la gravedad de los hechos: cuatro acometidas con la navaja causando heridas en zonas vitales de una profundidad de 3 ó 4 centímetros.

   Por último, en relación a la calificación jurídica de los hechos, en el Fundamento Jurídico segundo de la sentencia recurrida, constan los acertados criterios que ha tenido en cuenta la Sala de instancia para considerar que los hechos son constitutivos de dos delitos de homicidio, en grado de tentativa, y no de dos delitos de lesiones. Y dichos criterios son los siguientes:

   - El arma empleada, apta para causar la muerte de una persona. Aunque la Sala de instancia dude de que el arma incautada pueda no ser la misma con la que el acusado cometió los hechos, sí le consta fehacientemente que las lesiones causadas por el acusado, fueron con un arma blanca, tal y como se recoge en los distintos partes médicos sobre las mismas.

   - La zona del cuerpo en la que el acusado clavó el arma en ambas víctimas, zonas donde se encuentran varios órganos vitales, en el pecho en el caso del Sr. Jesús Ángel y en el cuello en el caso de la Sra. Mariola .

   - La intensidad en la fuerza empleada por el acusado para provocar unas heridas de 3 y 4 centímetros de profundidad en el caso del Sr. Jesús Ángel , tal y como declararon los médicos forenses.

   - El comportamiento posterior a los apuñalamientos por parte del acusado, que siguió gritando que los iba a matar.

   - Por último, la vida de una de las víctimas, el Sr. Jesús Ángel corrió un serio peligro como concluyen los informes médicos.

   Por lo tanto, la calificación jurídica realizada por el Tribunal de instancia es correcta, ya que los hechos evidencian un dolo homicida en los ataques a las dos víctimas. Quedan descartadas por tanto las lesiones consumadas ante la evidente intención por parte del acusado de acabar con la vida de su ex mujer y su pareja actual.

   Los motivos se han de inadmitir con base en el artículo 885.1 º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: