ATS 215/2014, 6 de Febrero de 2014

Por la Audiencia Provincial de Granada (Sección 2º), en el Rollo de Sala 123/11 dimanante del Sumario 19/2011, del Juzgado de Instrucción nº 5 de Granada, se dictó sentencia con fecha 1 de julio de 2013 , en la que se absolvió a Miguel y Rosalia del delito de homicidio en grado de tentativa por el que habían sido acusados con carácter principal, y se les condenó como autores de un delito de amenazas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas, para cada uno de ellos, de un año y dos meses de prisión, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximarse a cien metros del ofendido, su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier sito en el que el mismo se encuentre, por tiempo de tres años.

Se les condenó al pago conjunto de la indemnización por responsabilidad civil.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por el Procurador de los Tribunales D. Amancio Amaro Vicente actuando en representación de Miguel Y Rosalia , con base en seis motivos: 1) Al amparo de lo preceptuado en el artículo 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. 2) Al amparo del artículo 852 de la LECrim , y el artículo 5.4 de la LOPJ , vulneración de los artículos 24.1 y 2 de la CE , por vulneración del principio acusatorio. 3) Por infracción de ley, al amparo de lo preceptuado en el artículo 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del artículo 169.2 del CP , y subsidiariamente, por indebida no aplicación, en su caso, del artículo 620.2 del CP . 4) Al amparo del artículo 852 de la LECrim , y 5.4 de la LOPJ , infracción de preceptos constitucionales, de los artículos 120.3 y 9.3 de la CE , en relación con el artículo 66.6º del CP . 5) Al amparo del artículo 852 de la LECrim , y 5.4 de la LOPJ , infracción de preceptos constitucionales, de los artículos 120.3 y 9.3 de la CE , en relación con el artículo 57 y 48 del CP . 6) Al amparo del artículo 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ , por infracción de preceptos constitucionales contenidos en los artículos 120.3 y 9.3 de la CE , en relación con los artículos 109 y 110 de la LECrim .

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

A) Como primer motivo se alega, al amparo de lo preceptuado en el artículo 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ , vulneración del derecho a la presunción de inocencia .

En el desarrollo del motivo se argumenta que no ha quedado suficientemente acreditado que se produjeran las amenazas. Se realiza una valoración distinta de la prueba a la efectuada por el Tribunal, señalándose que la Guardia Civil no vio los hechos, y que la cámara del establecimiento únicamente recoge una discusión y además iniciada por el perjudicado; por último, se añade que aunque hubiera concurrido el elemento objetivo del tipo penal aplicado, lo que no queda acreditado, en ningún caso es que concurriría el elemento subjetivo del mismo.

Como tercer motivo se alega infracción de ley, al amparo de lo preceptuado en el artículo 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del artículo 169.2 del CP , y subsidiariamente, por indebida no aplicación, en su caso, del artículo 620.2 del CP .

Se insiste en que el sujeto activo ha de exteriorizar su propósito de forma que haga creer al sujeto pasivo que es real, serio y persistente, lo que no ocurre en el presente caso. El recurrente se remite al motivo primero.

Ambos motivos pueden resolverse conjuntamente.

2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente ( Sentencias nº 2.388/2.001 y 2.402/2.001, ambas de fecha 17 de diciembre ). De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, los principios de experiencia y los conocimientos científicos.

   La jurisprudencia ha caracterizado el delito de amenazas, por los siguientes elementos: a) el bien jurídico protegido es la libertad y el derecho que todos tienen al sosiego, a la tranquilidad y a no estar sometidos a temores en el desarrollo normal y ordinario de su vida; b) se trata de un delito de simple actividad, de expresión o de peligro; c) el contenido o núcleo esencial del tipo es el anuncio de un mal que constituye alguno de los delitos previstos y el anuncio del mal tendrá que ser serio, real y perseverante; d) el mal que se anuncia habrá de ser futuro, injusto, determinado, posible, dependiente de la voluntad del sujeto activo y originador de una natural intimidación; e) se trata de un delito enteramente circunstancial, en relación al cual deben valorarse la ocasión en que se profieren las palabras amenazadoras, las personas intervinientes y los actos anteriores, simultáneos y posteriores; y, f) debe concurrir en el delito, finalmente, un dolo consistente en el propósito de ejercer presión sobre la víctima, atemorizándola y privándola de su tranquilidad y sosiego ( STS de 12 de Junio del 2000 ).

   El criterio para que unos hechos se subsuman en el artículo 620 del CP , falta de amenazas, o en el artículo 169 del mismo texto legal , en cuyo caso estaríamos ante un delito, se fija en la gravedad de la amenaza proferida, que a su vez depende de la ocasión en que se profiere la misma, de las personas intervinientes, y de los actos anteriores, simultáneos y posteriores. Se entiende que hay delito cuando la amenaza es grave, seria y creíble, así se estableció en la STS de 23 de julio de 2001 , entre otras.

3. La sentencia recoge como hechos probados que el perjudicado, Apolonio , se encontró con los acusados y el hijo de éstos, con quienes tenía una profunda enemistad, como consecuencia de una riña ocurrida en el año 2008, que aún estaba pendiente de enjuiciamiento.

   Los acusados lo increparon, reprochándole que en la citada riña había herido a su hijo, presente en ese momento, y le llamaron asesino, y le dijeron que lo tenían que matar. El perjudicado les respondía "que no tenían cojones para eso" y se volvió hacia el supermercado, deteniéndose a comprar unos cupones a un vendedor. Mientras, los acusados volvieron a su vehículo y lo pusieron en marcha rápidamente, e increparon nuevamente al perjudicado con las mismas o parecidas expresiones ya mencionadas, orientando el coche hacia la puerta del supermercado por la que ya se introducía Apolonio , que se disponía a utilizar su móvil para narrar a su hijo lo sucedido, con el fin de que avisara a la Guardia Civil.

   Seguidamente, sin solución de continuidad, el vehículo de los acusados se orientó después hacia la salida del recinto, momento en que el hijo menor de edad, efectuó un disparo hacia la puerta del supermercado que impactó en el marco de la misma, a unos 9 cm del suelo.

   La prueba de que dispuso el Tribunal, en relación con el delito de amenazas, fue la siguiente:

   -Declaración del testigo presencial de los hechos, el vendedor de los cupones, quien precisa con total determinación que los acusados increparon al perjudicado con expresiones amenazadoras, aproximaron el coche a la puerta del supermercado con actitud claramente ofensiva, y se marcharon rápidamente del lugar tras producirse el disparo, instantes después de que el perjudicado hubiera entrado; precisó que fue el hijo quien disparó.

   La Sala consideró creíble la declaración del testigo

   -Declaración del perjudicado, que coincide en lo esencial con las manifestaciones del testigo, excepto algunas divergencias sobre el momento en el que se produjo el disparo, que en cualquier caso no afectan directamente al delito de amenazas al que se refiere el recurso.

   -Por su parte los acusados reconocieron la situación de conflicto que mantenían con el perjudicado y la desavenencia verbal que con el mismo se produjo, aunque no admitieron las amenazas.

   En definitiva, en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia: así la declaración del perjudicado, ratificada por las manifestaciones del testigo y en algunos puntos por los propios acusados; por lo que se puede deducir que dicho Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente la prueba practicada y que la conclusión sentada por el Tribunal de instancia no puede ser tachada de arbitraria o absurda, única circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo.

   En lo que se refiere a las alegaciones contenidas en el recurso, la sentencia no hace alusión ni a manifestaciones de la Guardia Civil ni a las imágenes de las cámaras de grabación; únicamente a la declaración del testigo vendedor de cupones, respecto del cual el recurrente simplemente sostiene una valoración distinta a la que el Tribunal, de forma razonada, realizó en la sentencia.

   Una vez acreditados los hechos, los mismos son incardinables en el delito de amenazas del artículo 169.2 del CP . Según se recoge en el relato de hechos probados, que no puede alterarse desde el motivo de infracción de ley, los acusados llamaron asesino al perjudicado y dijeron que lo tenían que matar, tras lo cual optaron por marcharse del lugar, no sin ante aproximarse con el coche a la puerta acristalada del supermercado, por donde Miguel acababa de introducirse, y efectuar un disparo hacía la misma.

   Como puede comprobarse concurren todos los requisitos jurisprudencialmente exigidos, se ha amenazado al perjudicado con un mal y esta amenaza ha sido seria y real, hasta el punto de que inmediatamente después de haber sido proferida, el hijo de los acusados dispara al perjudicado alcanzando la puerta por donde acaba de pasar Miguel . Se alega por el recurrente que en cualquier caso nunca podría apreciarse el elemento subjetivo del delito por cuanto el perjudicado no se sitió amedrentado o intimidado, sino que contestó con una fase desafiante; no obstante, más allá de la frase que el perjudicado pudiera pronunciar, lo cierto es que su comportamiento denota que sí sintió la realidad de la amenaza recibida, puesto que se fue del lugar donde se produjo el enfrentamiento hacia el interior del centro comercial; y además, se dispuso a llamar a su hijo para que este avisara a la Guardia Civil, comportamiento éste que nunca hubiera adoptado si no hubiera tomado en serio las amenazas de los acusados, o no se hubiera sentido intimidado por las palabras y la actitud ofensiva de éstos.

   En cuanto a la consideración de los hechos como una falta de amenazas y no un delito, este argumento no puede prosperar desde el momento en que, el mal con el que se amenaza, causar la muerte de una persona, no puede considerarse de poca entidad o leve; y los actos que siguen a dicha amenaza, como ya se ha expuesto, la hacen absolutamente seria y creíble, por lo que no cabe la aplicación del tipo penal del artículo 620 del CP .

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como segundo motivo se alega, al amparo del artículo 852 de la LECrim , y el artículo 5.4 de la LOPJ , vulneración de los artículos 24.1 y 2 de la CE , por vulneración del principio acusatorio.

En el desarrollo del motivo se argumenta que en el presente caso el cambio en el relato histórico supuso una mutación sustancial que vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva y produjo indefensión.

2. La STS de 17-6-2004, nº 25/2004 , señala que "en las cuestiones relacionadas con el principio acusatorio y el derecho a ser informado de la acusación, hay que estar no al ajuste mimético de la sentencia con la acusación, sino a consideraciones más de fondo que lleven a indagar si ha habido menoscabo de las posibilidades de defensa por no haberse explicitado la acusación. Y que para así determinarlo no pueden darse criterios apriorísticos o generalizados por tratarse de una materia en las que las circunstancias del caso concreto condicionan la solución; de modo que no será estimable la denuncia si no se aprecia en la sentencia adición o modificación alguna en los hechos que no haya podido ser debatida por la defensa y que no estuviera presente, de manera explícita o implícita en las acusaciones formuladas". ( STS 1271/2005, de 26 de octubre de 2005 ).

3. En el presente caso, efectivamente, nos encontramos con que el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como un delito de homicidio en grado de tentativa, siendo responsables como autores los dos acusados; y la acusación particular calificó los hechos de igual manera.

No obstante, la sentencia ya se pronunció sobre este extremo indicando que no se había vulnerado el principio acusatorio por cuanto la apreciación del delito de amenazas se infiere de los propios hechos en que se fundan los escritos de acusación, invocando jurisprudencia aplicada a supuestos similares al que nos ocupa como las SSTS de 10 de junio de 1993 y 20 de julio de 1997 .

Entendemos que se conformidad con los criterios que rigen el principio acusatorio no se ha producido indefensión, por cuanto los hechos que constituyen la base fáctica del delito de amenazas estaban presentes en los escritos de acusación y fueron objeto de debate.

En consecuencia, no se ha producido mutación fáctica alguna, pues en las conclusiones provisionales del Fiscal y de la acusación particular, elevadas a definitivas, se reflejaban las frases vertidas por los acusados, cuando le dijeron al perjudicado que era un asesino y que le tenían que matar, y la conducta posterior de los mismos acercándose en el vehículo y efectuando el disparo (el hijo).

Si bien una vez probado que fue el hijo menor de edad quien disparó, siguiendo la conducta amenazadora seguida por todos ellos contra el perjudicado, y no existiendo prueba plena de que fueran los padres los que movieran el ánimo del hijo para efectuara el mismo, se condena a aquéllos solo por un delito de amenazas, señalando la sentencia que el disparo ha de considerarse como una manifestación encaminada a demostrar hasta qué punto sería capaz su autor, y eventualmente quienes lo apoyaban, de cumplir en el futuro las amenazas proferidas.

Es decir, se considera que no habiéndose acogido respecto de los acusados la calificación por homicidio intentado postulada por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, que habría absorbido el delito de amenazas, es evidente que las expresiones de los mismos y su conducta encajan en el citado tipo penal, del que han podido defenderse igualmente al no producirse, insistimos, cambio alguno o modificación que afectara a los hechos imputados.

En este sentido podemos citar la STS d e 10 de marzo de 2010 que establece que "no puede entenderse que la condena al acusado por delito de amenazas suponga la vulneración del principio acusatorio, pues cabe afirmar la existencia de sustancial identidad entre los hechos motivadores de la acusación de homicidio en grado de tentativa y los declarados probados en la sentencia, que determinaron la absolución del delito de homicidio y que hubieran podido sustentar la atribución del delito de amenazas y porque es apreciable homogeneidad entre el delito de homicidio en grado de tentativa y el de amenazas".

En similares términos la STS de 27 de diciembre de 2007 que estima el recurso interpuesto y establece que: "Con independencia de que pueda establecerse, en determinados supuestos, una relación de homogeneidad entre un homicidio intentado y unas amenazas -la hemos reconocido puntualmente en las sentencias 1986/2000 y 1875/2003 , aunque cuidando de advertir en la primera que esta doctrina no es fácilmente aplicable en términos de generalidad- entiende la Sala que no hubiese resultado violado, en este caso, el principio acusatorio declarando culpables a los procesados de un delito de amenazas no condicionales porque pudieron defenderse en la instancia de todos los hechos, integrantes de dicha infracción, que han sido declarados probados en la Sentencia recurrida. Y si el principio acusatorio no hubiese sido violado con dicha condena, porque los procesados estaban informados de los hechos que la podían fundar y pudieron defenderse frente a ellos, el pronunciamiento de una sentencia absolutoria del delito de asesinato en grado de tentativa, no acompañado de la condena por un delito de amenazas no condicionales, en cuyo tipo los hechos probados eran plenamente subsumibles, debe ser considerado infracción del art. 169.2 del CP ".

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como cuarto motivo se alega, al amparo del artículo 852 de la LECrim , y 5.4 de la LOPJ , infracción de preceptos constitucionales, de los artículos 120.3 y 9.3 de la CE , en relación con el artículo 66.6º del CP .

En el desarrollo del motivo se argumenta la falta de motivación de la graduación de las penas privativas de libertad impuestas en la sentencia.

Como quinto motivo se alega al amparo del artículo 852 de la LECrim , y 5.4 de la LOPJ , infracción de preceptos constitucionales, de los artículos 120.3 y 9.3 de la CE , en relación con el artículo 57 y 48 del CP .

En el desarrollo del motivo se argumenta que no se motiva la pena de prohibición de acercamiento, ni en lo que se refiere a la decisión que fundamenta su imposición, ni tampoco respecto a la extensión de la misma.

2. En orden a la motivación de la pena, esta Sala ha recordado con reiteración la «conveniencia de una motivación sobre el particular, explicitando las razones que hayan presidido la solución aceptada» ( Sentencias de 5 de diciembre de 1991 y 26 de abril de 1995 , entre otras), porque, como dice la Sentencia de esta Sala, de 21 de junio de 1999 , la facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado está jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente y afectan en supuestos como el presente a un derecho fundamental de contenido sustancial, el derecho a la libertad personal del recurrente que constituye, además, uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico. El Tribunal Constitucional en Sentencia de 10-3-1997 afirma que «la motivación exigible a cualquier resolución judicial que afecte a ese valor superior no se reduce a la mera expresión de las razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión ( STC 14/1991 , fundamento jurídico 2º, entre otras), sino que debe extenderse a las circunstancias que constitucionalmente justifican la situación de privación de libertad. Por decirlo en otros términos: en la medida en que está en juego el valor superior de la libertad, el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión no sólo exige resoluciones judiciales motivadas, sino motivaciones concordantes con los supuestos en los que la Constitución permite la afectación de ese valor superior».

3. En este punto debe señalarse que tanto en lo que se refiere a la pena de prisión, como a la prohibición de acercamiento, es cierto que en el Fundamento de Derecho Sexto en el que se fijan las mismas, únicamente se contiene la frase "atendiendo a las circunstancias del caso". No obstante, anteriormente en la sentencia, además de exponerse dichas circunstancias, se ha hecho referencia a los parámetros que han de valorarse en la individualización de las penas. Así al determinarse la gravedad de la amenaza, en el Fundamento de Derecho Cuarto, se dice que el disparo realizado por el hijo de los acusados estuvo encaminado a demostrar hasta qué punto era capaz de matar su autor, y eventualmente quienes le acompañaban, es decir, de qué modo todos ellos eran capaces de cumplir las amenazas proferidas; señalando en este punto la Sala que ello otorga al delito una nota de gravedad, que deberá producir su natural consecuencia punitiva.

En definitiva, aunque la sentencia no recoge junto a la individualización de las penas los criterios utilizados para su realización, no obstante, se remite a las circunstancias expuestas anteriormente, siendo éstas, fundamentalmente, la gravedad de las amenazas proferidas, esto es, la causación de la muerte del perjudicado, y los actos ofensivos posteriores, llegando el hijo del acusado a disparar contra el perjudicado; que otorgan una gravedad a los hechos que ha de verse reflejada en la pena, que en consecuencia, nunca podrá ser la mínima prevista en la Ley. Concretamente el artículo 169.2 del CP prevé una pena de seis meses a dos años de prisión, habiéndose fijado en un año y dos meses; y el artículo 57 del CP , prevé que la prohibición de aproximación pueda alcanzar hasta los cinco años de duración, habiéndose fijado en tres.

Por lo tanto, las penas están dentro de los límites legales, habiendo razonado el Tribunal los criterios utilizados para su fijación, por lo que se han cumplido los presupuestos de motivación jurisprudencialmente exigidos.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como sexto motivo se alega, al amparo del artículo 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ , infracción de preceptos constitucionales contenidos en los artículos 120.3 y 9.3 de la CE , en relación con lo preceptuado en los artículos 109 y 110 de la LECrim .

En el desarrollo del motivo se argumenta que para que se fije una condena por daños morales, debe haberlo solicitado el propio perjudicado, lo que no ocurre en el caso que nos ocupa, no siendo suficiente con que lo solicite la acusación particular.

2. Los daños morales no es preciso que tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho y las circunstancias personales de los ofendidos ( SSTS 957/1998, 16 de mayo y 1159/1999, 29 de mayo , entre otras).

   La traducción de estos criterios en una suma de dinero sólo puede ser objeto de control en el recurso de casación cuando resulta manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada. Dicho en palabras de la STS 752/2007, 2 de octubre , no es cuestionable la legitimidad de un método de determinación del daño basado en la estimación ponderada y prudencial, en la comprobación de si la traducción en dinero es o no manifiestamente desproporcionada.

3. En relación a los daños morales, ha de señalarse que no es necesario, como se alega en el recurso, que sean solicitados expresamente por el perjudicado de forma personal en el juicio, siendo admisible que quien los pida sea la acusación particular, como ocurre en el caso que nos ocupa.

   De otro lado, por la citada acusación, se solicitó la cantidad de 6000 euros, habiéndose fijado finalmente por el Tribunal la cuantía en dos mil euros, atendiendo a las circunstancias en que se produjeron los hechos delictivos.

   En consecuencia, aun con la dificultad que, como dice la jurisprudencia, supone el cálculo de unos daños de estas características, entendemos que la cuantía establecida en la sentencia no puede considerarse desproporcionada o abusiva, habida cuenta de la entidad del mal que constituyó el objeto de la amenaza y de los hechos que sucedieron después.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: