SAP Cantabria 620/2013, 20 de Diciembre de 2013
| Ponente | MARIA DEL MAR HERNANDEZ RODRIGUEZ |
| ECLI | ES:APS:2013:2163 |
| Número de Recurso | 105/2013 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 620/2013 |
| Fecha de Resolución | 20 de Diciembre de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cantabria, Sección 4ª |
S E N T E N C I A nº 000620/2013
Ilma. Sra. Presidente
Dª. Maria José Arroyo García
Ilmos. Sres. Magistrados
D. Marcial Helguera Martínez
Dª. Mª del Mar Hernández Rodríguez
En Santander, a 20 de diciembre de 2013.
Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes autos de Procedimiento Ordinario, 19/2012, Rollo de Sala nº 0000105/2013, procedentes del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 de Santander.
En esta segunda instancia ha sido parte apelante COMPAÑÍA ELECTRICA PEÑA LABRA, S.L. representada por el Procurador Dª. TERESA CAMY RODRIGUEZ-HESLES, y defendida por el Letrado D. JOSE ANGEL ECENARRO BASTERRECHEA; y parte apelada BBVA, S.A. representada por el Procurador
D. ISIDRO MATEO PEREZ y defendida por el Letrado D. JOSE MASSAGUER;.
Es ponente de esta resolución la Iltma. Sra. Magistrada Dña. Mª del Mar Hernández Rodríguez.
Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO DE PRIMERA LO MERCANTIL Nº 1 de Santander, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 22 DE OCTUBRE DE 2012, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Desetimar íntegramente la demanda interpuesta por la Sra. Camy Rodríguez por falta de legitimación activa, de las pretensiones formuladas contra BANCO BILBAO VIZCAYA, S.A. Cada parte pagará sus costas y las comunes por mitad".
Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Lo Mercantil, formulándose impugnación por la apelada; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.
La demanda origen de los presentes autos versa sobre una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación. Se fundamenta en que la demandada otorgó un préstamo personal a la mercantil NORDCON, S.L. de 147.000.000 ptas destinado a la actividad empresarial que constituye el objeto social de la prestataria mediante escritura de préstamo de con garantía hipotecaria de 17 de julio de 1998 en la que compareció como fiador la actora, cuyo plazo de duración era hasta el 17 de julio de 2004 y que el 13 de diciembre de 1999 se otorgó escritura de ampliación y novación del préstamo hipotecario en el que compareció de nuevo como fiador la actora. Sostiene que ambos contratos están integrados por unas cláusulas que constituyen típicas condiciones generales de la contratación, algunas de la cuales están viciadas de nulidad por contravenir la LCGC u otras normas imperativas. En la fundamentación jurídica se refería de manera concreta a las siguientes cláusulas: de redondeo, de limitación del interés variable, de redondeo al alza, de referencia de tipo medio de los préstamos hipotecarios, de gastos a cargo de los prestatarios, de resolución anticipada del contrato, de obligaciones del hipotecante respecto a fincas hipotecadas, de cesión del contrato, de otorgamiento de facultad al prestamista para imputación der pagos y de tratamiento de datos personales.
La demandada se opuso a la demanda excepcionando la falta de legitimación activa del actor por no ser adherente, al no ser parte en los contratos por haber intervenido en los contratos como fiador. En cuanto al fondo, negó que los contratos consistiesen solo en condiciones generales de la contratación, que la única finalidad de la demanda es paralizar el procedimiento de ejecución hipotecaria, y la no conculcación de norma alguna justificativa de su nulidad.
La sentencia apelada apreció la excepción de falta de legitimación activa por entender que la actora, al obligarse como fiadora, no ostenta la cualidad de adherente, no efectuando condena al pago de las costas procesales.
El apelante se alzó frente a dicha sentencia alegando que goza de legitimación activa y reiterando la nulidad de las condiciones generales a que se refiere la demanda.
A su vez, la demandada impugnó el recurso en lo relativo al pronunciamiento sobre la no condena al pago de las costas procesales por considerar que no concurre duda alguna de hecho o de derecho que justifique la no aplicación de la regla del vencimiento.
Con relación al primer motivo del recurso relativo a la impugnación de pronunciamiento sobre la falta de legitimación activa del actor, se estima.
Esta Sala considera que la actora sí ostenta la condición de adherente en relación con la póliza de préstamo hipotecario de 1998 y su aplicación, al haber suscrito las mismas en su condición de fiador solidario. Como consecuencia de ello es adherente en relación con las cláusulas que determinen las obligaciones por él garantizadas, en tanto que asume las mismas como garante. En cambio, no tiene la condición de adherente en relación con cualesquiera otras ajenas a su ámbito de garantía y a las que únicamente quedase obligado el hipotecante.
Como consecuencia de lo anterior, procede entrar en el fondo de lo pretendido en la demanda, al haber quedado imprejuzgado en la sentencia recurrida.
Al respecto debe que realizarse como primera precisión que los hechos y razonamientos a tener en cuenta para el examen de la pretensión del actor son exclusivamente los contenidos en la demanda sin que puedan ser valorados ni respondidos los novedosos argumentos esgrimidos vía conclusiones ni a través del recurso de apelación.
Cláusula de redondeo de la escritura de 17 de julio de 1998.
De conformidad con la cláusula 3 ª bis del contrato de 17 de julio de 1997 "Para calcular el tipo de interés aplicable a cada revisión se aplicarán las siguientes reglas: 1º la referencia indicada se redondeará al alza hasta el más próximo múltiplo de 0,25 puntos".
En la demanda se invocaba como fundamento de su nulidad el art. 8.1 LCGC en relación con el art. 6.3 CC, con los principios de buena fe, interdicción del abuso del derecho y del ejercicio antisocial del mismo del art. 7 CC, y el art. 1.258 CC . A su vez trajo a colación las Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2011 y de 4 de noviembre de 2010 .
En primer lugar, no ostentando el prestamista la condición de consumidor y siendo por ello únicamente fiscalizable la validad de las condiciones generales de la contratación impugnadas al amparo del art. 8.1 y no del art. 8.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, tampoco resulta aplicable el criterio fijado por el Tribunal Supremo en las dos sentencias citadas en la demanda al haber sido dictadas respecto a consumidores adherentes.
En segundo lugar, procede examinar la impugnación a la luz de la posible vulneración de los artículos
6.3 y 7 del Código Civil relativos al ejercicio de los derechos conforme a la buena fe y a la prohibición del abuso del derecho y del ejercicio antisocial del mismo. La Sentencia de 20 de junio de 2011 establece que "El principio de buena fe consagrado por el artículo 7 .1 CC constituye, según la jurisprudencia (por todas, SSTS de 20 de junio de 2006 y 4 de julio de 2006 ), una noción que se refiere al ejercicio de los derechos y al cumplimiento de las obligaciones de acuerdo con la conciencia subjetiva orientada objetivamente por los valores de probidad y lealtad en las relaciones de convivencia acordes con la conciencia social y debe ser contrastado de acuerdo con las circunstancias de cada caso".
Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2011 sostiene que " La doctrina del abuso del derecho, que tiene carácter excepcional según la jurisprudencia, no es aplicable en supuestos en los que la actuación controvertida está cubierta por un precepto legal conforme al apotegma jurídico qui iure suo utitur neminem laedit (quien ejercita su derecho no daña a nadie), recogido en elDerecho Romano (Leyes 55 y 155, párrafo 1.º, del Título XVII, Libro L, del Digesto) y por las Partidas (regla 14, Título XXXIV, Partida VII). En palabras de la SSTS de 1 de febrero de 2006 y 15 de noviembre de 2010 se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciado, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho ( SSTS de 8 de julio de 1986, 12 de noviembre de 1988, 11 de mayo de 1991 y 25 de septiembre de 1996 ); exigiendo su apreciación, en palabras de la STS de 18 de julio de 2000, una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo), o dicho de otro modo, que el acto o actos cuestionados sean contrarios al fin práctico que la norma defraudada persigue y supongan, en consecuencia, su violación efectiva, y b) que la norma en que el acto pretende apoyarse (de cobertura) no vaya dirigida, expresa y directamente, a protegerlo, bien por no constituir el supuesto normal, bien por ser el...
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