STSJ Comunidad de Madrid 921/2013, 19 de Diciembre de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 921/2013 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid, sala social |
| Fecha | 19 Diciembre 2013 |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
NIG : 28.079.00.4-2012/0019944
Procedimiento Recurso de Suplicación 1649/2013
MATERIA: DESPIDO .
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 9 de MADRID
Autos de Origen: DEMANDA 1238/12
RECURRENTE/S: ACCIONA INFRAESTRUCTURAS, S.A, D. Victor Manuel
RECURRIDO/S: SECCION SINDICAL UGT, SECCION SINDICAL USO, SECCION SINDICAL CCOO Y MINISTERIO FISCAL
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En Madrid, a diecinueve de diciembre de dos mil trece.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA,
D. BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 921
En el recurso de suplicación nº 1649/13 interpuesto por la Letrada Dª TANIA HERRERO BELAUSTEGUI en nombre y representación de ACCIONA INFRAESTRUCTURAS, S.A., y por el Letrado D. ANTONIO MONSALVO GARCIA en nombre y representación de D. Victor Manuel, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de los de MADRID, de fecha 12 DE JULIO DE 2013, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS LACAMBRA MORERA.
Que según consta en los autos nº 1238/12 del Juzgado de lo Social nº 9 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Victor Manuel contra, ACCIONA INFRAESTRUCTURAS, S.A., SECCION SINDICAL UGT, SECCION SINDICAL USO, SECCION SINDICAL CCOO Y MINISTERIO FISCAL en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 12 DE JULIO DE 2013 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: " QUE ESTIMANDO EN PARTE la demanda formulada por D. ANTONIO MONSALVO GARCIA frente a ACCIONA INFRAESTRUCTURAS, S.A., SECCION SINDICAL UGT, SECCION SINDICAL USO y SECCION SINDICAL CCOO, debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido del actor efectuado el 07.09.2012, debiendo la empresa optar en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia entre la readmisión de la trabajadora o el abono de una indemnización de 66.489,23 #, habiendo percibido en concepto de indemnización 26.852,78 # le corresponde la diferencia por importe de 39.636,45 #. El abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo a la fecha del despido (07.09.2012).
De optar por la readmisión deberá abonar salarios de tramitación, en su caso, desde la fecha del despido hasta notificación de sentencia a razón de 118,89 euros/día."
En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:
" PRIMERO.- D. Victor Manuel con DNI nº NUM000, venía prestando sus servicios para la demandada con antigüedad reconocida de 13.10.2004, categoría profesional de Encargado de Obra y retribución mensual de 3.566,69 # incluido plus extrasalarial, seguro de viga y retribución variable (folios 139 a 152, cuyo contenido se da íntegramente por reproducido).
El último contrato suscrito por el actor con la empresa NECSO ENTRECANALES CUBIERTAS S.A el
13.10.2004 fue por obra o servicio determinado y obrante a los folios 164 y 165 se dan íntegramente por reproducidos.
Según informe de vida laboral el actor ha prestado servicios desde la fecha de antigüedad reclamada 06 mayo 1996 para las siguientes empresas y por los periodos que se expresan:
CUBIERTAS Y TEJADOS SA 06.05.96 A 21.11.96
CUBIERTAS Y MZOV SA Y FERROVIAL SA UTE 02.12.96 A 31.12.96
CUBIERTAS Y MZOV SA UTE LEY 18/1982 01.01.97 A 21.02.99
GENERAL DE ESTRUCTURAS Y ENCOFRADOS S. 23.02.99 A 17.12.99
GENERAL DE ESTRUCTURAS Y ENCOFRADOS S. 20.12.99 A 11.02.00
NECSO, ACS Y FERROVIAL AGROMAN S.A UTE 21.02.00 A 20.11.01
ACCIONA INFRAESTRUCTURAS S.A 21.11.01 A 30.09.02
ACCIONA IFNRAESTRUCTURAS S.A 01.10.02 A 26.08.04
PRESTACION DESEMPLEO EXTINCION 27.08.04 A 12.10.04
ACCIONA INFRAESTRUCTURAS S.A 13.10.04 -----El contrato por obra o servicios determinado suscrito por el actor el 21 Noviembre 2001 fue con la empresa NECSO ENTRECANALES CUBIERTAS S.A (folio 162 y 163 por reproducidos).
ACCIONA INFRAESTRUCTURAS S.A nace en 1997 de la fusión de ENTRECANALES Y TAVORA Y CUBIERTAS Y MZOV (folio 156 por reproducido).
ACCIONA INFRAESTRUCTURAS S.A tramitó un ERE para la adopción de medidas tanto de despido colectivo como de suspensión temporal de contratos.
El Acta final del periodo de consultas con acuerdo de los representantes de los trabajadores se firma el 11 de agosto de 2012 y obrante a los folios 7 a 16, se da íntegramente por reproducidos.
Destacamos los Acuerdos 4 "Indemnizaciones" que establece:
"Se acuerda una indemnización por la extinción de los contratos afectados por el presente ERE, de treinta y un (31) días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de veinticuatro mensualidades, reconociéndose la antigüedad del primer contrato en el supuesto que se hubiera producido un encadenamiento de varios.
Para determinar el salario día se computará la actual retribución bruta anual fija de cada afectado, así como el importe de la retribución variable que hubiere percibido en el último año, en su caso, dividiendo su resultado por 360. Los trabajadores que en el momento de serles comunicada la extinción personalmente, decidieron no firmar la carta de despido en conformidad con los términos previstos en este acuerdo, recibirían la indemnización que legalmente establece el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores renunciando a la indemnización pactada en el presente ERE sin perjuicio de que el trabajador afectado pueda interponer las acciones legales que estime convenientes."
Y 7 "Prioridad de Permanencia" que en el ordinal 1 dice:
En lo referente a prioridad de permanencia en la empresa se estará a lo dispuesto en la legislación vigente. Además, se establece tal y como recoge la memoria del expediente una exclusión en lo que se refiere a extinciones del colectivo de trabajadores mayores de 50 años y personas con discapacidad o minusvalía.
El actor padece una esclerosis múltiple (N86, código CIE-10 MG 340) diagnosticada por primera vez en fecha 03.12.2002, reconociendo un grado de discapacidad del 55 % con baremo de movilidad positiva por resolución de la Dirección General de Servicios Sociales de la Consejería Asuntos Sociales de la Comunidad de Madrid de 26.11.2012 (Doc. 5 y 9 ramo prueba actora).
La empresa conocía que el actor padecía una esclerosis múltiple con anterioridad a la tramitación del ERE. (Doc 4, 7, 8, 10 y testificales D. Ramón y D. Jesús Ángel ).
El 28 agosto de 2012 entrega la empresa el listado de afectados realizando una reunión el comité de Seguimiento. El actor entrega al Comité toda la documentación sobre su enfermedad el viernes
31.08.2012.
El 06.09.2012 remite la documentación a la empresa, se fija la entrega de la carta de despido para el día 07.09.2012.
El Comité de Seguimiento remite a la empresa el Acta nº NUM001 que obrante a los folios 92 a 95, se da íntegramente por reproducido.
El punto 6 referido al actor dice textualmente:
"Los representantes de los trabajadores solicitan se tengan en cuenta algunos supuestos de personas en relación con su inclusión en las medidas del expediente y la empresa confirma que efectivamente dichas personas quedarán incluidas."
(Doc. 3 y 4 ramo prueba actora y testifical D. Jesús Ángel ).
El día 07.09.2012 en presencia de representantes sindicales y miembros del Comité de empresa antes de entrar el actor, se comentó su enfermedad y que debía ser excluido de la lista.
Al pasar se le entrega la carta de despido y que obrante a los folios 17 y 18 se da íntegramente por reproducido).
El actor manifestó que estaba tramitando expedientes de discapacidad y la enfermedad que padecía.
Un miembro de la empresa se retiró de la reunión para llamar por teléfono a la empresa, regresando y manifestando "no era posible su exclusión".
A lo largo de la mañana se siguió hablando del demandante (Confesión UGT y testificales D. Ramón y D. Jesús Ángel ).
El actor percibió la cantidad que refiere la carta de despido.
El trabajador no ostenta ni ha ostentado la condición de representante del personal ni sindical alguna en el último año.
Con fecha 03.10.2012 el actor presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, celebrándose el acto administrativo el 22.10.2012 sin avenencia ante la oposición de la empresa demandada.
El juicio señalado para el 19.12.2012 hubo de suspenderse para ampliar la demanda frente a los representantes de los trabajadores firmantes del Acuerdo.
El acto del juicio celebrado el 09.07.2013 no compareció el Ministerio Fiscal citado legalmente."
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante D. Victor Manuel y por la demandada ACCIONA INFRAESTRUCTURAS, S.A, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala. Habiéndose señalado para votación y fallo el día 18 de diciembre de 2013.
La sentencia que ha declarado improcedente el despido del actor se recurre por este y por la empresa demandada, procediendo examinar el primero de dichos recursos, que contiene un motivo, amparado en el art. 193, c) de la LRJS, en el que se impugna la antigüedad que el Juzgado de instancia computa para el cálculo de la indemnización extintiva. El motivo está defectuosamente planteado porque al denunciar incongruencia interna, con...
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