SAP Barcelona 208/2013, 21 de Mayo de 2013
| Ponente | MARTA RALLO AYEZCUREN |
| ECLI | ES:APB:2013:9349 |
| Número de Recurso | 100/2013 |
| Procedimiento | INCIDENTE |
| Número de Resolución | 208/2013 |
| Fecha de Resolución | 21 de Mayo de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 15ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN 15ª
ROLLO nº 100/2013-2ª
JUZGADO MERCANTIL 6 BARCELONA
INCIDENTE CONCURSAL 507/2011
CONCURSO 336/2009
SENTENCIA núm. 208/2013
Ilmos. Sres.:
D. JUAN F. GARNICA MARTÍN
Dª. MARTA RALLO AYEZCUREN
D. LUIS GARRIDO ESPA
Barcelona, 21 de mayo de 2013.
Vistas en grado de apelación, ante la Sección 15ª de esta Audiencia Provincial, las actuaciones número 507/2011, de calificación del concurso número 336/2009 de CUBARTIA, S.L., seguidas ante el Juzgado Mercantil número 6 de Barcelona y terminadas por sentencia del juzgado de 29 de febrero de 2012 . Esta sala conoce de los autos en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia por don Luis Pablo
, representado por el procurador don Antonio Cortada García y defendido por el letrado don Jorge Fayos Crespo. Han sido partes el Ministerio Fiscal y la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE CUBARTIA, S.L.
-
La sentencia dictada por el Juzgado Mercantil dice, en su parte dispositiva: "
FALLO
Que estimando la solicitud formulada por la Administración concursal, designada en el concurso de acreedores de Cubartia, S.L.:
-
Se califica como culpable el concurso de Cubartia, S.L.
-
Se declara como persona afectada por tal calificación a Luis Pablo, en calidad de administrador de derecho de la concursada.
-
Se priva al mismo de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa.
-
Se inhabilita a Luis Pablo para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un plazo de dos años.
-
Se condena a Luis Pablo a satisfacer la cantidad de 241.724,5 euros, a los acreedores concursales, del importe que de sus créditos no perciban de la liquidación de la masa activa, equivalente al 50% del importe señalado como agravación de la insolvencia.
Ello sin imposición expresa de las costas causadas a ninguna de las partes. 2. Don Luis Pablo interpuso recurso de apelación contra la sentencia. Admitido el recurso, se remitieron los autos a esta Sección, previo emplazamiento. Comparecidas las partes, se siguieron los trámites legales y se señaló para votación y fallo el día 8 de mayo de 2013.
Ponente: la magistrada MARTA RALLO AYEZCUREN.
-
La sentencia impugnada examina los fundamentos en que la administración concursal (AC) y el Ministerio fiscal apoyaron la calificación de culpabilidad del concurso de CUBARTIA, S.L.:
I) Artículo 164.2.1 de la Ley concursal (LC ):
-
Falta de llevanza de libros legalizados.
-
Diferencias en la contabilización del pasivo que afectan a la imagen de la sociedad.
-
Falta de soporte documental de la cuenta ¿partidas pendientes de aplicación¿.
II) Artículo 165.1 LC . Incumplimiento del deber de solicitar el concurso.
-
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I) El juez mercantil, en relación con los hechos invocados bajo el supuesto del artículo 164.2.1 LC, rechaza que las diferencias alegadas en la contabilidad del pasivo (b) y la falta de soporte documental de la cuenta "partidas pendientes de aplicación" (c) constituyan las irregularidades relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la concursada, tipificadas en el precepto legal. En cambio, aprecia que no se ha acreditado la llevanza de los libros de comercio obligatorios en los ejercicios posteriores a 2006
(a), lo que considera un incumplimiento sustancial por la concursada de la obligación correspondiente, que integra la conducta del artículo 164.2.1 LC .
II) El Sr. magistrado también considera cumplido el tipo del artículo 165.1 LC, por la presentación extemporánea de la solicitud de concurso. CUBARTIA, S.L. presentó la solicitud el 26 de marzo de 2009, mientras que, según la sentencia, ya se hallaba en situación de sobreseimiento generalizado de pagos en octubre de 2008.
Por las causas expresadas, la sentencia del juzgado mercantil califica el concurso como culpable, con los pronunciamientos que se han relacionado en los antecedentes de hecho. Incluye la condena al administrador de la concursada, don Luis Pablo, con base en el artículo 172.3 LC, a pagar a los acreedores concursales el importe de sus créditos que no perciban de la liquidación de la masa activa, en la suma de 241.724,50 euros, la mitad del importe en que calcula la agravación de la insolvencia.
-
Contra la sentencia ha apelado don Luis Pablo, que solicita su revocación. Alega dos motivos:
-
En relación con la calificación de concurso culpable, del artículo 164.1 y 165.1 LC, inexistencia de retraso en la solicitud de concurso.
-
En relación con la condena del administrador Sr. Luis Pablo, del artículo 172.3 LC, inexistencia de nexo causal entre la conducta culposa y el agravamiento de la insolvencia.
El recurso de apelación pasa por alto que uno de los títulos de calificación del concurso como culpable ha sido el del artículo 164.2.1 LC, conforme al cual, en todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.
Como se ha resumido, eran tres los hechos que los escritos de calificación de la AC y del Ministerio fiscal subsumían bajo el artículo 164.2.1 LC y, aunque los dos últimos fueron rechazados, la sentencia del juzgado acogió el primero, consistente en la falta de llevanza de los libros obligatorios para el comerciante social. Al respecto, cabe precisar que no se trata de que el juez apreciara solamente la falta de legalización de los libros -lo que, en nuestro criterio no bastaría para la calificación de culpabilidad- sino que, junto a la falta de legalización de algunos libros, constató la falta de llevanza de los posteriores a 2006.
El silencio del recurso sobre este título de imputación impide revisarlo en esta segunda instancia ( artículo 456 de la Ley de enjuiciamiento civil, LEC ), en que la calificación correspondiente ha devenido, por tanto, firme. Ello tiene consecuencias relevantes: aunque se acogieran las alegaciones del apelante relativas a la aplicación del artículo 165.1 LC, el concurso seguiría siendo culpable, por la otra causa (del artículo 164.2.1 LC ). 4. La Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2011, citada en la sentencia del juzgado, declara, en su fundamento de derecho tercero, que "la LC sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso deba ser calificado como culpable. Conforme a uno de ellos, previsto en el apartado 1 del artículo 164, la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, haya producido un específico resultado externo: la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado. Según el otro, previsto en el apartado 2 del mismo artículo 164, la calificación es ajena a la producción del referido resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma. Este mandato de que el concurso se califique como culpable " en todo caso [...], cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos ", evidencia que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, es determinante de aquella calificación por sí sola -esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada-. Por ello, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en la primera norma un tipo de daño y, en la segunda, uno -varios- de mera actividad, respecto de aquella".
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Primer motivo de recurso
En cuanto a la extemporaneidad en la solicitud de concurso, el juez la apreció a la vista de los numerosos indicios puestos de relieve en el informe de la AC, que consideró no desvirtuado por la concursada ni por su administrador. En concreto, la sentencia del juzgado expone que, en fecha 8 de octubre de 2008, se hallaban vencidos e impagados créditos por importe de 153.579,89 euros, que representarían el 25,175 % de la deuda de la concursada; CUBARTIA mantenía una deuda con la Agencia Tributaria por importe de 256.544,33 euros, por impago de IVA del último trimestre de 2007 y todo el año en curso, y había impagado todas las cuotas de la Tesorería General de la Seguridad Social devengadas durante 2008.
El recurso de apelación del administrador Sr. Luis Pablo sostiene que su solicitud de 26 de marzo de 2009 se hizo en tiempo hábil. Por lo que atañe al hecho de que, en octubre de 2008, el pasivo vencido e impagado representara más del 25% de la deuda de la concursada, invoca sentencias de este tribunal que consideraron que la situación de insolvencia generalizada en los pagos concurría cuando el pasivo vencido e impagado representa el 51% del total pasivo reconocido. Añade que el dictamen pericial aportado a instancias de la AC no parte del informe provisional de la AC, sino de las facturas insinuadas por los propios acreedores, lo que no sería baladí, atendida la diferencia entre el importe de los créditos insinuados por los acreedores
(5.715.627,29 euros) y los reconocidos por la AC en su informe provisional (3.492.102,51 euros ó 3.983.534,94 euros, si se computan los créditos subordinados). La antigüedad de la deuda con la AEAT y la TGSS, que...
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