SAP Asturias 466/2013, 27 de Noviembre de 2013
| Ponente | RAMON IBAÑEZ DE ALDECOA LORENTE |
| ECLI | ES:APO:2013:3016 |
| Número de Recurso | 147/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 466/2013 |
| Fecha de Resolución | 27 de Noviembre de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 7ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00466/2013
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
N.I.G. 33024 42 1 2012 0004548
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000147 /2013
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de GIJON
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000411 /2012
Apelante: NCG BANCO, S.A.
Procurador: FERNANDO LORENZO ALVAREZ
Abogado: SANTIAGO FERNANDEZ LORENZO
Apelado: NEOCONSULTING, S.L.
Procurador: LUIS INDURAIN LOPEZ
Abogado: BOSCO HEREDIA TARGHETTA
SENTENCIA núm. 466/2013
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
MAGISTRADO: D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE
MAGISTRADA: DÑA. MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA
En Gijón, a veintisiete de noviembre de dos mil trece.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Gijón, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 411/2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Gijón, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 147/2013, en los que aparece como parte apelante, NCG BANCO, S.A., representado por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Lorenzo Álvarez, asistido por el Letrado D. Santiago Fernández Lorenzo, y como parte apelada, NEOCONSULTING, S.L., representado por el Procurador de los Tribunales D. Luis Indurain López, asistido por el Letrado D. Bosco Heredia Targhetta.
El Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 11 de febrero de 2013, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por la representación de NEOCONSULTING, S.L., contra NCG BANCO, S.A., declaro nulo y sin efecto alguno el contrato marco para cobertura de operaciones financieras y su anexo de confirmación cobertura tipo de interés, suscritos el 21 de febrero de 2007, procediéndose en consecuencia a la anulación de los cargos y los abonos efectuados por la demanda en la cuenta asociada al mismo titularidad de la demandante, con recíproca restitución de las cantidades al amparo de tal contrato recibidas entre los litigantes y pago de los intereses correspondientes; todo ello, con expresa imposición a la entidad bancaria demandada de las costas procesales."
Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de NCG BANCO, S.A. se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 30 de octubre del año en curso.
En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE.
Recurre en apelación la demandada, "NCG Banco S.A." (Nova Caixa Galicia), la Sentencia que, en primera instancia, estima íntegramente la demanda que interpuso contra ella "Neoconsulting S.L.", declara nulo y sin efecto alguno, por error en el consentimiento, el contrato marco para cobertura de operaciones financieras y su anexo de confirmación de cobertura de tipos de interés, suscritos el 21 de febrero de 2007, procediéndose, en consecuencia, a la anulación de los cargos y los abonos efectuados por la demandad en la cuenta asociada al mismo, titularidad de la demandante, con recíproca restitución de las cantidades percibidas al amparo de dichos contratos, y pago de los intereses correspondientes, e impone las costas causadas a la parte demandada.
Este Tribunal ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre los contratos de permuta de tipos de interés, conocidos con las siglas "IRS" ("Interest Rate Swap") o contratos "SWAP" (en inglés "permuta" o "intercambio"), en Sentencias de 29 de octubre, 10 y 16 de diciembre de 2010, y 18 de febrero, 24 de mayo, 10 de junio, 3 de noviembre de 2011 y 8 de marzo de 2012, entre otras, y ya en la primera de las citadas, que ha adquirido firmeza, y es citada en las posteriores, decíamos que « Para resolver el thema decidendi, hemos de partir del deber de información que se predica y exige en la relación de una entidad financiera y su cliente, bien para llevar a cabo cualquier tipo de inversión, bien para suscribir un negocio jurídico, como el que nos ocupa, en el que es inherente la aleatoriedad y el riesgo, como veremos. En este sentido, ya señalamos entre otras, en la sentencia de 18 de Junio de 2010, que para resolver la cuestión objeto de debate, hemos de hacerlo sobre la base de exigir la diligencia profesional específica a la entidad de inversión, con un deber de información riguroso y adaptado a las características de la operación a contratar y de la persona a quien se dirige. Así lo ha declarado la sentencia de esta, SAP Asturias de 11 enero 2006 que atañe al deber de información y diligencia de una entidad financiera en la gestión de carteras de inversión, en la que con cita de la sentencia del TS de 11 de julio de 1998 se manifiesta que: "..."La Ley de Mercado de Valores contiene una serie de normas de conducta de las Sociedades y Agencias de Valores presididas por la obligación de dar absoluta prioridad al interés del cliente (art. 79 ), lo que se traduce, entre otras, en la obligación del gestor de informar al cliente de las condiciones del mercado bursátil, especialmente cuando y no obstante la natural inseguridad en el comportamiento del mercado de valores, se prevean alteraciones en el mismo que puedan afectar considerablemente a la cartera administrada y así en el art. 255 C.Com . impone al comisionista la obligación de consultar lo no previsto y el art. 260 dispone que el comisionista comunicará frecuentemente al comitente las noticias que interesen al buen éxito de la negociación; en el ámbito del mandato regulado en el CC ., en que no existen preceptos de idéntico contenido a los del Código de Comercio citados, tal deber de información en el sentido expuesto viene exigido por la prohibición de extralimitación en las facultades concedidas al mandatario salvo cuando éste, ante un cambio de las circunstancias, y a falta de instrucciones del mandante, actúa en forma más beneficiosa para éste, ante la imposibilidad de recibir instrucciones del mismo; sentencia que igualmente, con cita de la sentencia del TS de 27 de enero de 2003, declara que: "... la entidad efectúa, como labor profesional y remunerada, una gestión en interés y por cuenta de tercero, en el marco de las normas de la Ley de mercado de valores, establecidas para regular la actuación profesional de las empresas de servicios de inversión en dichos mercados, y, por ello, muy especialmente observar las "normas de conducta" (Título VII) que disciplinan su actuación, entre las que destacan, dentro del deber de diligencia, las de asegurarse que disponen de toda la información necesaria para sus clientes, manteniéndoles siempre adecuadamente informados y la de cuidar de los intereses de sus clientes, como si fueran propios, todo ello potenciado por un exquisito deber de lealtad.(...) Conforme a la calificación, dada al contrato, la entidad comisionista debe responder de los daños y perjuicios, causados a los inversores por la mala inversión, según el patrón de la culpa leve en concreto a que se refiere la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1.943 en relación con la diligencia exigible al "comerciante experto" ( sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 1998 ) que utilizan como pauta el cuidado del negocio ajeno como si fuera propio..." (...) (...) Los datos y consideraciones ya expuestos permiten concluir que la demandada actuó, al menos con "ligereza", esto es, sin el cuidado exigible al demandado comerciante, pues las noticias que circulaban en su entorno más directo, hacían presumible la existencia de un alto riesgo que impedía estimar la inversión de los pagarés como segura y fiable, lo que determina, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1726 del Código civil ; 255 del Código de Comercio y normas señaladas por el artículo 81 de la Ley de mercados de valores, la responsabilidad civil de la demandada, por los daños y perjuicios causados..."; doctrina que reproduce la sentencia de 30 de abril de 2010, en la que se trataba de la inversión de unos productos financieros que representaba un situación de riesgo para el inversor y reproducimos en el caso enjuiciado, aunque la...
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