ATS, 17 de Abril de 2018
| Ponente | OCTAVIO JUAN HERRERO PINA |
| ECLI | ES:TS:2018:4232A |
| Número de Recurso | 728/2017 |
| Procedimiento | Contencioso |
| Fecha de Resolución | 17 de Abril de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección: QUINTA
Auto núm. /
Fecha del auto: 17/04/2018
PIEZA DE MEDIDAS CAUTELARES Num.: 1
Procedimiento Nº: REC.ORDINARIO(c/a)-728/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina
Procedencia: T.SUPREMO SALA 3A. SECCION 5A.
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Pera Bajo
Transcrito por: MSP
Nota:
PIEZA DE MEDIDAS CAUTELARES Num.: 1
Procedimiento Num.: REC.ORDINARIO(c/a) - 728/ 2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Pera Bajo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección: QUINTA
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Jose Manuel Sieira Miguez
D. Rafael Fernandez Valverde
D. Octavio Juan Herrero Pina
D. Juan Carlos Trillo Alonso
D. Wenceslao Francisco Olea Godoy
D. Jose Juan Suay Rincon
D. Cesar Tolosa Tribiño
En Madrid, a 17 de abril de 2018.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina.
Se interpone recurso contencioso-administrativo por la representación procesal de la entidad ACERLORMITAL ESPAÑA, S.A., contra la desestimación presunta del recurso de reposición formulado frente al acuerdo del Consejo de Ministros de 10 de marzo de 2017, por el que se le impone la sanción de 1.000.000 € y la obligación de indemnizar los daños producidos en el dominio público hidráulico en la cantidad de 573.048,03 €, por el vertido de aguas residuales procedentes de la actividad industrial en los términos municipales de Carreño, Corvera de Asturias y Gozón incumpliendo las condiciones establecidas en la autorización ambiental integrada.
En la formalización de la demanda y mediante otrosí se solicita la suspensión de la ejecución de la sanción impuesta así como del abono del importe fijado por daños al dominio público hidráhulico.
Acordada la formación de pieza separada de medidas cautelares y dado traslado a la representación de la Administración por diez días, se presentó escrito por el Abogado del Estado, que se opone a la solicitud de suspensión cautelar del acto impugnado rechazando los argumentos de la recurrente.
La parte recurrente fundamenta la solicitud de suspensión del acuerdo impugnado alegando:
- La falta de resolución del recurso de reposición, contraviniendo el art. 124.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común , en relación con el art. 90.3 de a misma.
- Tratarse de una sanción e indemnización que no constituye perturbación grave para los intereses generales ni para terceros.
- Que conforme a la exposición de motivos de la Ley Jurisdiccional la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva.
- Que la sanción y la indemnización se imponen por haber detectado el cloroformo y superar los límites legales, siendo lo cierto que el Laboratorio de la Confederación Hidrográfica no está acreditado para el cloroformo.
- Que en razón de las muestras tomadas de selenio se rompe la solución del cómputo de días en continuo para fijar los daños y con ello la sanción, al igual que con los fluoruros.
- El incumplimiento de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 22 de abril de 2013 , que se trata de obviar mediante la justificación de la presencia de sustancias no autorizadas.
- El incumplimiento de la puesta en marcha del Colector Interceptor de Aguas Industriales de la Ría de Avilés.
- La vulneración del derecho de la recurrente a un saneamiento.
Entiende que todas estas razones justifican la suspensión solicitada, pues existen indicios más que racionales de la procedencia solicitada, lo que entronca con la doctrina del fumus boni iuris o apariencia del buen derecho, que aceptan y aplican los Tribunales y está presente en los arts. 130 y 136 de la Ley Jurisdiccional de lo Contencioso.
Se opone a la solicitud el Abogado del Estado, alegando que se solicita la suspensión de la ejecución del acuerdo sin alegar en ningún momento que aquella hubiera de causar un perjuicio irreparable, y no es de extrañar pues ningún perjuicio irreparable representa para la actora el cobro inmediato de las cantidades fijadas en el acuerdo impugnado, y ninguna pérdida de la finalidad del recurso cabe apreciar por la ejecución, pues la restitución de aquellas siempre sería posible. En cambio la suspensión de la ejecución podría afectar los intereses generales y de terceros. Niega la aplicación al caso de la doctrina del fumus boni iuris .
Conviene señalar inicialmente, que según resulta del art. 130 de la Ley 29/98, de 13 de julio de Jurisdicción Contencioso Administrativa , la medida cautelar de suspensión podrá acordarse, previa valoración de los intereses en conflicto, cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, sin embargo y a pesar de ello, como añade el párrafo segundo de dicho precepto, la medida cautelar podrá denegarse si de la misma pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero.
Se desprende de ello que lo que justifica la adopción de la medida cautelar es la garantía de la eficacia de un posible fallo favorable para el interesado, de manera que la ejecución del acto no impida la realización de la eventual declaración del derecho del recurrente en la sentencia, es decir, el restablecimiento de su titularidad jurídica. En todo caso, junto a ese perjuicio para el derecho del recurrente han de valorarse el interés público y los intereses de tercero afectados que, aun concurriendo el periculum in mora , pueden justificar la denegación de la medida solicitada.
Así, como indica la sentencia de 27 de abril de 2004 , en los AATS de 22 de marzo y 31 de octubre de 2000 se señala que «esta Sala ya ha declarado de manera reiterada, que en el artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , el criterio elegido para decidir la suspensión cautelar es que la ejecución pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso. Y esta exigencia viene a representar lo que tradicionalmente se ha denominado el requisito del periculum in mora »; resoluciones que señalan que el mismo «opera como criterio decisor de la suspensión cautelar».
Desde estas consideraciones, no puede atenderse la solicitud de suspensión que se formula por la recurrente en este caso, en el que ni siquiera se plantea la pérdida de finalidad del recurso por la ejecución del acuerdo impugnado, sin hacer indicación alguna de perjuicios irreparables o de difícil reparación que pudieran justificar la adopción de la medida cautelar solicitada, omitiéndose incluso cualquier referencia a la afectación económica que, en cualquier caso y de obtener una sentencia favorable, el pronunciamiento anulatorio de la sanción impuesta determinaría el consiguiente restablecimiento de la totalidad de sus derechos económicos.
La parte se limita a enunciar una serie de alegaciones poniendo en cuestión la legalidad del acuerdo adoptado, para enlazar con la doctrina del fumus boni iuris , cuya aplicación al caso no argumenta en forma alguna.
Pues bien, esta Sala ha venido delimitando el alcance de la invocación de tal doctrina a los efectos de la tutela cautelar, señalando que la apariencia de buen derecho, como causa determinante de la suspensión de la ejecución de un acto administrativo, «ha sido acogida en supuestos muy específicos, en los que resultaba " ab initio " de una manifiesta evidencia la apariencia de lesión a la legalidad cometida por la Administración o constaban sólidos antecedentes jurisprudenciales en los que, para casos iguales, se habían dictado sentencias estimatorias de los respectivos recursos, por lo que era obligado concluir que la misma sentencia estimatoria se repetiría en el supuesto contemplado por la solicitud de suspensión» (A. 29-4-2003 ), refiriéndose igualmente a su prudente aplicación en el sentido de «que sólo quepa considerar su alegación como determinante de la procedencia de la suspensión cuando el acto haya recaído en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general que haya sido previamente declarada nula o cuando se impugna un acto o una disposición idénticos a otros que ya fueron jurisdiccionalmente anulados, por cuanto que cuando se postula la nulidad en virtud de causas que han de ser por primera vez objeto de valoración o decisión en el proceso principal, lo que se pretende es que se prejuzgue la cuestión de fondo, con infracción del artículo 24 de la Constitución , al no ser el incidente de suspensión el cauce procesal idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito» (A. 17-9-2003).
En el mismo sentido, la sentencia de 10 de octubre de 2007 , con referencia al auto de 11 de octubre de 2005, viene a concluir que: «La apariencia de buen derecho, pues, y al margen de que sólo pueda ser un factor importante para dilucidar la prevalencia del interés que podría dar lugar a la procedencia de la suspensión en algún supuesto concreto, pero siempre que concurrieran la existencia de daños o perjuicios de las características apuntadas, debidamente acreditadas por quien solicite la suspensión, requiere, según reiterada jurisprudencia, una prudente aplicación, lo que significa que en general sólo quepa considerar su alegación como argumento de la procedencia de la suspensión cuando el acto impugnado haya recaído en cumplimiento de ejecución de una norma o disposición general previamente declarada nula, o cuando se impugnan actos idénticos a otros que ya fueron jurisdiccionalmente anulados, puesto que, en definitiva, cuando se postula la nulidad en virtud de causas que han de ser por primera vez objeto de valoración o decisión en el proceso principal, lo que se pretende es que no se prejuzgue la cuestión de fondo, con infracción del artículo 24 de la Constitución que reconoce el derecho del proceso con todas las garantías de contradicción y prueba, al no ser el incidente de suspensión cauce procesal idóneo para decidir la cuestión objeto del litigio, argumento extensible al supuesto en que se invoque la nulidad de pleno derecho del acto o disposición, que, además, ha de ser ostensible, manifiesta y evidente».
Desde este planteamiento jurisprudencial, es claro que, en este caso, la invocación de la apariencia de buen derecho efectuada por el recurrente no tiene virtualidad a los efectos de la suspensión pretendida, pues no se está en ninguno de los casos indicados sino que lo que se alega es que el acto impugnado incurre en diversas infracciones, que necesariamente han de ser examinadas y resueltas por el Tribunal en la correspondiente sentencia y previa tramitación del proceso contradictorio, sin que pueda adelantarse un juicio sobre ellas en el ámbito de este incidente cautelar.
Por todo ello procede denegar la medida cautelar de suspensión del acto impugnado que se solicita.
Por lo expuesto
LA SALA ACUERDA : Denegar la solicitud de suspensión del acuerdo del Consejo de Ministros de 10 de marzo de 2017, por el que se le impone la sanción de 1.000.000 € y la obligación de indemnizar los daños producidos en el dominio público hidráulico en la cantidad de 573.048,03 €, por el vertido de aguas residuales procedentes de la actividad industrial en los términos municipales de Carreño, Corvera de Asturias y Gozón.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
Jose Manuel Sieira Miguez Rafael Fernandez Valverde Octavio Juan Herrero Pina
Juan Carlos Trillo Alonso Wenceslao Francisco Olea Godoy Jose Juan Suay Rincon
Cesar Tolosa Tribiño
