SAP Córdoba 180/2013, 31 de Octubre de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 180/2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Córdoba, seccion 3 (penal) |
| Fecha | 31 Octubre 2013 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION Nº 3
SENTENCIA Nº 180/13
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. FRANCISCO SÁNCHEZ ZAMORANO
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D. FELIPE MORENO GÓMEZ
D. PEDRO VELA TORRES
JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE CORDOBA(ANTIGUO INSTANCIA 9) ROLLO DE APELACIÓN Nº 272/2013
JUICIO ORDINARIO Nº 49/2012
En la Ciudad de CORDOBA a treinta y uno de octubre de dos mil trece.
La AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION Nº 3, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra autos de J. ORDINARIO Nº 49/2012 seguidos en el JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE CORDOBA(ANTIGUO INSTANCIA 9) promovidos por Concepción, Alexis, Bartolomé, Flor, Celso, Leonor, Milagrosa, Emilio, Rebeca, Florentino, Tomasa, Higinio, Jesús, Luciano Y Adelina representado por el Procurador Sr. MARIA PALOMA LLOREDA MOLINA y defendido por el Letrado Sr. LUIS GARCÍA PERULLES, BBK BANK CAJASUR S.A.U. representado por el Procurador Sr. RAMON ROLDAN DE LA HABA y defendido por el Letrado Sr. FERNANDO PEÑA AMARO pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de los demandantes Concepción, Alexis
, Bartolomé Y Flor, Celso Y Leonor y de la demandada BBK BANK CAJASUR SAU, contra sentencia recaída en autos, siendo Ponente del recurso el Magistrado Iltmo. Sr. Don PEDRO VELA TORRES .
Aceptando los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida y,
Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº1 DE CORDOBA(ANTIGUO INSTANCIA 9) cuyo fallo es como sigue: " Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda inicial de estos autos deducida por la procuradora Dª. Paloma Lloreda Molina en nombre y representación de Dª. Milagrosa, D. Luciano, Dª. Adelina, Dª. Concepción
, D. Alexis, D. Emilio, D. Florentino, D. Bartolomé, Dª. Flor, Dª. Tomasa, D. Higinio, D. Jesús,
D. Celso y Dª. Leonor contra BBK BANK CAJASUR S.A.U. y se declara la NULIDAD POR VULNERACIÓN DE LAS EXIGENCIAS DE TRANSPARENCIA (INFORMACION) DE LOS DERECHOS DEL CLIENTE DE LAS ESTIPULACIONES CONTENIDAS EN LOS PRÉSTAMOS-CRÉDITOS HIPOTECARIOS CELEBRADOS CON LOS DEMANDANTES QUE ESTABLECEN UN TIPO MÍNIMO DE INTERÉS O UN TIPO MÍNIMO DE REFERENCIA y DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO el resto de los pedimentos de la parte actora. Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en el presente procedimiento. ".
Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de los demandados Concepción Y Alexis, Bartolomé Y Flor, Celso Y Leonor y la demandante BBK BANK CAJASUR S.A.U. que fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo por el resto de los demandados e impugnándo la sentencia Dª Milagrosa remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.
Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, y
Sobre la declaración de abusividad de la condición general de la contratación que incluye la denominada "cláusula suelo", en contratos de préstamo hipotecario concedidos por la entidad "BBK Bank Cajasur, S.A.U." en los que los prestatarios son consumidores, se ha pronunciado este mismo tribunal, en lo que ahora respecta, en dos ocasiones previas, y ambas partiendo de las conclusiones establecidas por la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo nº 241/2013, de 9 de mayo . En la primera de nuestras sentencias, de 21 de mayo de 2013, resolvimos una acción colectiva ejercitada por una asociación de consumidores y el Ministerio Fiscal; y en la segunda, de 13 de junio de 2013, tratamos una acción individual. Versaban ambas resoluciones sobre cláusulas que establecían un suelo o tope mínimo al interés variable que debían abonar los prestatarios del 3% y el 4% respectivamente y en las dos resoluciones, confirmando las sentencias de instancia, se concluyó la abusividad y consiguiente nulidad de tales condiciones generales de la contratación. En el presente caso, y dado que, según indica la propia Sentencia del Tribunal Supremo que nos sirve de referencia interpretativa, en esta materia no cabe hacer pronunciamientos generales, sino que habrá que estar al caso concreto, se postula la nulidad de cláusulas suelo contenidas en distintos contratos de préstamo hipotecario concedidos por "Cajasur" para la adquisición de viviendas en varias localidades de la Costa del Sol (Benalmádena, Alhaurín de la Torre, Torremolinos, Fuengirola, Arroyo de la Miel y Málaga) y en las localidades de Guillena (Sevilla) y La Zubia (Granada) y que, resumidamente son las siguientes:
PRESTATARIOS
Milagrosa
Adelina Luciano
Alexis y Concepción
Rebeca y Emilio
Florentino
Flor y Bartolomé
Tomasa y Higinio
Jesús
Celso y Leonor
SUELO
4,5%
3%
3%
3%
3,5%
4%
3%
3%
3%
TECHO 12%
12%
12%
12%
12%
12%
12%
12%
12% Como se aprecia, en todos los casos los porcentajes mínimos de interés (el denominado "suelo") es igual (entre el 3% y el 4%) a los dos supuestos cuya nulidad ha sido ya declarada por esta Audiencia Provincial en la dos sentencias referenciadas de mayo y junio pasados; mientras que el tope máximo (el denominado "techo") es idéntico en todos los casos y el mismo que el tratado en los casos ya resueltos.
Comenzando por el recurso de apelación interpuesto por la entidad bancaria, es cierto que la sentencia apelada no hace una referencia específica a cada uno de los contratos en los que se insertan las condiciones generales cuya nulidad se pretende; pero teniendo todos como común denominador que se trata de contratos con consumidores, que la cláusula en cuestión no se ha acreditado que fuera negociada individualmente, sino que fue impuesta y predispuesta por la entidad prestamista y que en varios de los casos se trató de subrogaciones de compradores de viviendas en los préstamos hipotecarios previamente concedidos a las empresas promotoras (que poco o ningún interés iban a tener en la negociación de la cláusula suelo, puesto que no iban a pagar las cuotas de amortización del préstamo, lo que harían los compradores de las viviendas), las consideraciones de carácter general que se hacen en el fundamento jurídico quinto, con base en los pronunciamientos de la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 satisfacen los deberes de motivación y congruencia y dan suficiente explicación sobre porqué las cláusulas en cuestión no satisfacen el requisito de transparencia. Ya dijimos en nuestra Sentencia de 13 de junio pasado que, ejercitándose una acción al amparo de lo dispuesto en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, aunque sea individual, es presupuesto de aplicación de la norma la decisión sobre si la cláusula contractual que es tachada de abusiva fue predispuesta o libremente negociada entre las partes. Sobre cuyo particular estableció la mencionada Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, respecto a la posibilidad de que el tribunal realice un control de las cláusulas abusivas, que en la medida que ello sea necesario para lograr la eficacia del Derecho de la Unión Europea, los tribunales deben " atemperar las clásicas rigideces del proceso, de tal forma que, en el análisis de la eventual abusividad de las cláusulas cuya declaración de nulidad fue interesada, no es preciso (...) (ajustarse) a la estructura" del recurso. "Tampoco es preciso que el fallo se ajuste exactamente al suplico de la demanda, siempre que las partes hayan tenido la oportunidad de ser oídas sobre los argumentos determinantes de la calificación de las cláusulas como abusivas" . Añadiendo como notas definitorias de gran interés para lo que aquí importa: " a) El hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que éstas se definen por el proceso seguido para su inclusión en el mismo. b) El conocimiento de una cláusula -sea o no condición general o condición particular- es un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato, ya que, en otro caso, sin perjuicio de otras posibles consecuencias -singularmente para el imponente- no obligaría a ninguna de las partes. c) No excluye la naturaleza de condición general de la contratación el cumplimiento por el empresario de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial".
En cuanto al sistema de imposición y vinculación de las condiciones generales de la contratación, la tan repetida sentencia del Pleno de la Sala 1ª TS, concluye lo siguiente: " a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar. b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario. c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios. d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de...
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