AAP Barcelona 383/2014, 19 de Noviembre de 2014
| Ponente | MARIA SANAHUJA BUENAVENTURA |
| ECLI | ES:APB:2014:745A |
| Número de Recurso | 412/2014 |
| Procedimiento | EJECUCIóN HIPOTECARIA |
| Número de Resolución | 383/2014 |
| Fecha de Resolución | 19 de Noviembre de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 17ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DIECISIETE
ROLLO Nº 412/2014-B
Ejecución Hipotecaria 1646/2013 Juzgado Primera Instancia 4 Granollers (ant.CI-6)
BANCO DE SABADELL, S.A. c/ Severiano Y Frida
A U T O núm. 383/2014
Iltmos. Sres. Magistrados:
D. Paulino Rico Rajo
Dª Ana María Ninot Martínez
Dª María Sanahuja Buenaventura
En Barcelona, a diecinueve de noviembre de dos mil catorce.
Se aceptan los del auto dictado en fecha 20 de febrero de 2014, por el Juzgado Primera Instancia 4 Granollers (ant.CI-6), en el Incidente dimanante del Juicio Ejecución Hipotecaria numero 1646/2013, promovido por BANCO DE SABADELL, S.A., contra Severiano y Frida, siendo la parte dispositiva del auto apelado del tenor literal siguiente:
INADMITO a limine litis la demanda de ejecución hipotecaria presentada por D. Luis Angel, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de BANCO DE SABADELL, S.A., al reputarse abusiva la denominada cláusula suelo recogida en la estipulación primera letra d) del contrato de préstamo de 7 de junio de 2.007.
Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por BANCO DE SABADELL, S.A., que fue admitido y, tras los trámites legales, se señaló día para la celebración de la votación y fallo que ha tenido lugar el día diecinueve de noviembre de dos mil catorce.
VISTOS siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María Sanahuja Buenaventura.
BANCO DE SABADELL, S.A. interpuso demanda de ejecución hipotecaria contra Don. Severiano, y Frida, quienes se opusieron, alegando que son consumidores, se trata de ejecución de vivienda habitual, y planteando la abusividad y nulidad de la cláusula suelo (cláusula de limitación FIJA de la variación del tipo de interés, establecida en el 4% cuando el tipo de interés (Euribor) al suscribir el contrato era inferior y se preveía que bajase ostensiblemente, fijando el techo en el 14%, y con ello la apariencia de un contrato de préstamo interés variable, sin haber realizado simulaciones de escenarios diversos, ni recibir documentos, provocando un claro desequilibrio entre las partes). El Auto dictado resolvió declarar la nulidad de la cláusula suelo con fundamento en las sentencias STJUE de 4 de junio de 2.009 y STS de 9 de mayo de 2.013, concluyendo que:
"El efecto, de encontrarse el procedimiento en trámite, sería conforme al 695.3 párrafo 2º de la LEC el sobreseimiento de las actuaciones por lo que no habiéndose aún dado curso a la demanda procede su inadmisión a trámite al entenderse abusiva la cláusula suelo.
Por todo ello procede inadmitir de plano la demanda".
La representación de BANCO DE SABADELL, S.A. considera en su recurso que el juzgador a quo basa su decisión casi en exclusividad en el art. 217.7 LEC, esto es, en que es la Entidad Bancaria quien debiera aportar pruebas al respecto del iter precontractual, cuando conforme al art. 217.3 corresponde al demandado la carga de probar los hechos que impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos en que se fundamenta la demanda. Analiza asimismo la STS de 9 de mayo de 2.013 y considera que como en la cláusula aparecen resaltadas las cifras que constituyen el suelo y el techo de intereses, la misma no puede considerarse ambigua, oscura ni ilegible. También apunta que no cabe entrar a valorar la desigualdad creada con su introducción en la escritura, en perjuicio del consumidor, pues ello solo es posible, según la doctrina del Alto Tribunal, cuando previamente se ha determinado la falta de claridad y transparencia de la estipulación en el caso concreto. Y finalmente apunta el recurrente que, de considerar la cláusula nula, el juzgador podía haber optado por continuar el procedimiento sin la inclusión de ésta, esto es, procediendo a recalcular la deuda a la fecha actual, opción legitimada por el art. 695.3 LEC, al indicar que se podrá "continuar la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva".
Sobre las cláusulas suelo se ha pronunciado esta sección en Auto de 1-10-2014 (Ponente: MARÍA PILAR LEDESMA IBÁNEZ), en un caso similar, analizando asimismo la reiterada Sentencia del TS, y ratificamos los razonamientos del juzgador de instancia, razonando:
"Sobre este particular se pronunció ampliamente el Tribunal Supremo en su sentencia de 9/05/2013, que viene a establecer una doctrina de la que cabe extraer los siguientes criterios:
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- Las cláusulas suelo forman parte del objeto principal del contrato, en cuanto describen y definen dicho objeto, por afectar en particular al interés remuneratorio (precio). Las cláusulas suelo forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario y definen el objeto principal del contrato (FJ 189)
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-El hecho de que se refieran a tal objeto principal del contrato en el que van insertadas no es óbice para que una previsión contractual pueda ser calificada como condición general de la contratación.
A este respecto, en el fundamento jurídico 165 de esta resolución, se establecen las siguientes conclusiones: "
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La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.
b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.
c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.
d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario".
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-Dichas cláusulas, aun siendo relativas al objeto principal del contrato, pueden resultar abusivas desde un criterio de transparencia. El control de trasparencia no se limita ni agota con el cumplimiento de los requisitos previstos en la normativa administrativa de transparencia bancaria ni tampoco al cumplimiento de los requisitos de incorporación, puesto que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos con consumidores, incluye el control real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato.
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-El control de transparencia constituye, en los términos de la repetida resolución (vid. FFJJ 210 y 211), un "parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo". De este modo, se indica que "la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato".
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- La propia STS de 9 de mayo de 2013 enumera una serie de factores que deben tomarse en cuenta para valorar el carácter abusivo de una cláusula suelo por razón de un defecto de transparencia. Son los siguientes ( FFJJ 225 y 296):
"
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La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.
b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del
contrato.
c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.
d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.
e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.
f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad".
Por otra parte conviene apuntar que el Auto dictado por el TS en fecha 3 de junio de 2013, en aclaración de la STS de 9 de mayo de 2013, precisó que los anteriores parámetros no conforman una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determina que la presencia aislada de alguna, o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente la clausula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo. Para cumplir con la obligación de transparencia en los términos expuestos, lo decisivo es que se garantice el perfecto conocimiento por el consumidor de la cláusula suelo...
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