AUTO nº 22 DE 2012 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 20 de Junio de 2012

Con fecha 27 de septiembre de 2011, el Delegado Instructor de las actuaciones previas nº 30/09, practicó Liquidación Provisional de presunto alcance por importe de UN MILLÓN NOVENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS SIETE EUROS CON TREINTA Y DOS CÉNTIMOS (1.099.807,32 €), de los que 1.011.782,26€ corresponden al principal y 88.025,06€ a intereses. De dicho alcance declaró presuntamente responsables directos y solidarios a D. JAVIER M. V. (Alcalde), a D. JUAN ANTONIO R. C. (Jefe de Urbanismo y Secretario accidental), DON ANTONIO

. M. (Secretario habilitado), DON JOSÉ S. B. (Interventor municipal), DON JOSÉ P. V. (Concejal de Urbanismo) y DON FERNANDO P. M. (Concejal de Hacienda), así como a DON ALBERTO M. M. (Arquitecto municipal), como responsable contable subsidiario, todos ellos en el ejercicio de los mencionados cargos y puestos al tiempo de producirse los hechos que llevaron a tal declaración presunta.

Contra la citada liquidación provisional y requerimiento de pago, han interpuesto recurso al amparo del artículo 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, DON ANTONIO

. M., actuando en su propio nombre y derecho, mediante escrito de 28 de septiembre de 2011; DON JUAN ANTONIO R. C., por medio de sendos escritos de su representante procesal, Sra. Pérez-Mulet y Díez-Picazo, de fechas 4 y 17 de octubre de 2011; la Procuradora, Dª Matilde Sanz Estrada, en representación de DON ALBERTO MIGUEL M. M., a través de escrito de 4 de octubre de 2011; Doña Cayetana de Zulueta Luchsinger, en nombre y representación de DON JOSÉ S. B., mediante escritos de 4 y 10 de octubre de 2011; Doña Marta Hernández-Torrego, en representación de DON FERNANDO P. M., en virtud de escrito de 5 de octubre de 2011; el Letrado Don Javier Morató Mauri, en representación de DON JOSÉ P. V., mediante escrito de 6 de octubre de 2011; el Procurador Don Noel A. Dorremochea Guiot, en representación de DON JAVIER M. V., mediante escrito de 10 de octubre de 2011; DON ANTONIO

. M., mediante escrito de 7 de octubre de 2011, de ampliación de su recurso anterior, solicitó la nulidad y suspensión de las actuaciones practicadas contra él, y, a través de otro escrito de 4 de octubre del mismo año pidió la suspensión del afianzamiento ordenado por providencia de 27 de septiembre de 2011.

La Secretaría de la Sala de Justicia, mediante Diligencia de Ordenación, de 17 de octubre de 2011, acordó la apertura del rollo de Sala con el nº 41/11 así como nombrar Ponente al Excmo. Sr. Don Felipe García Ortiz, solicitando del Delegado-Instructor los antecedentes necesarios para la tramitación del recurso.

Evacuado el trámite de alegaciones, DON ANTONIO

. M., reiteró sus peticiones formuladas en anteriores escritos; el Ministerio Fiscal, en escrito de 21 de noviembre de 2011, se opuso a los recursos interpuestos manifestando que, a excepción de los presentados por los SRES. P. y M., sus fundamentaciones no se corresponden con los motivos establecidos en el art. 48.1 de la Ley 7/1988, ya que se alegan cuestiones de fondo que deben ser resueltas en la correspondiente fase jurisdiccional. Respecto al alegado error en el cómputo de plazos, rige la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (art. 48) que no considera inhábiles los sábados al contrario de la Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 130) que sí lo hace, por lo que pide la desestimación de los recursos. La representación procesal del SR. R. C., en escrito de 23 de noviembre de 2011, pidió la suspensión del procedimiento así como el traslado del último escrito del SR.

. M.. El Ayuntamiento de Calpe, a través de escrito de 24 de noviembre de 2011, solicitó la revisión del Acta de Liquidación Provisional de 27 de septiembre de 2011 al no concurrir los requisitos de la responsabilidad contable en la actuación de los funcionarios, DON JUAN ANTONIO R. C., DON ANTONIO

. M., DON JOSÉ S. B. y DON ALBERTO M. M.; asimismo, pidió la imputación de responsabilidad directa y solidaria, además, de a DON JAVIER M. V., DON JOSÉ P. V. y DON FERNANDO P. M., a las personas de DON LUIS S. G. y DON JOAN M. P., por haber autorizado y mantenido la ocupación de hecho de la finca que dio lugar al perjuicio contable irrogado al Ayuntamiento de Calpe.

Cumplimentados los trámites oportunos, el SR. R. C., por medio de escrito de su representante procesal, alegó que no había asumido el cargo de Secretario accidental en el período en que se produjo la vía de hecho (la ocupación data de mayo de 1999 y dicho cargo de 6 de julio de 2006); además, en escrito de 21 de diciembre de 2011 impugnó la diligencia de 5 de diciembre del mismo año; el Ministerio Fiscal pidió la confirmación de la referida Diligencia, habida cuenta que la documentación solicitada se encuentra en el departamento de Actuaciones Previas donde debería dirigirse para su examen; la represente procesal del SR. S. B. pidió, en escrito de 4 de enero de 2012, que se facilitara la documentación requerida ya que ésta es imprescindible para la resolución del recurso; mediante Decreto de 13 de febrero de 2012 se acordó desestimar el recurso de reposición interpuesto, habida cuenta que no se había producido indefensión (la exhibición documental de las actuaciones previas debe pedirse y ser realizada por el órgano que conoció de las mismas).

Mediante escrito, de fecha 7 de marzo de 2012, la Secretaría de la Sala de Justicia remitió a este Consejero Ponente los autos del presente recurso, para su resolución.

Mediante providencia de fecha 11 de junio de 2012, se acordó señalar para votación y fallo del presente recurso el día 18 de junio de 2012, fecha en la que tuvo lugar el citado acto.

En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales y reglamentarias.

La competencia para el conocimiento y resolución de este recurso corresponde a esta Sala de Justicia por expresa disposición de los artículos 48.1 y 54.2.d) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

La solución a las cuestiones planteadas por los recurrentes exige tener en cuenta la naturaleza de este medio de impugnación de las resoluciones dictadas en la fase preparatoria de los procesos jurisdiccionales contables, previsto en el artículo 48.1 de la Ley 7/88, de 5 de abril, que lo configura como especial y sumario por razón de la materia (así lo viene definiendo esta Sala desde sus Autos de 30 de noviembre de 1995 y 19 de diciembre de 1996). Dicha naturaleza ha sido configurada por dicho órgano en numerosos Autos (ver, por todos, el de 1 de julio de 2010). Se trata de un recurso por medio del cual no se persigue un conocimiento concreto de los hechos objeto de debate en una segunda instancia jurisdiccional, sino que lo que la Ley pretende es ofrecer a los intervinientes en las actuaciones previas un mecanismo de revisión de cuantas resoluciones puedan cercenar sus posibilidades de defensa. Así, los motivos de impugnación no pueden ser distintos de los taxativamente establecidos en la Ley, esto es: que no se accediere a completar las diligencias con los extremos que los comparecidos señalaren o que se causare indefensión. Su finalidad no es, por tanto, conocer el fondo del asunto sometido a enjuiciamiento contable sino únicamente revisar las resoluciones dictadas en la fase de instrucción que puedan impedir o minorar la defensa de quienes intervienen en las mismas.

Conviene recordar, además, que las Actuaciones Previas tienen carácter preparatorio del ulterior proceso jurisdiccional contable, por lo que tienen por objeto la práctica de las diligencias precisas para concretar los hechos imputados y a los presuntos responsables, así como, en caso de que de las actuaciones llevadas a cabo se desprendan indicios de responsabilidad contable, cuantificar de manera previa y provisional el perjuicio ocasionado en los caudales públicos procediendo, seguidamente, a adoptar las medidas cautelares de aseguramiento que sean necesarias para garantizar los derechos de la Hacienda Pública (en este sentido, entre otros, los Autos de esta Sala de 3 de junio y 11 de noviembre de 2009).

Los recurrentes basan su argumentación en una serie de consideraciones que, principalmente, versan sobre el fondo de los hechos que son objeto de este procedimiento. Alegan, entre otras cuestiones, la ausencia de intervención en los hechos en la condición en que fue citado (el SR.

. M.), a saber, la de Secretario habilitado, lo que le habría ocasionado indefensión por haberle imputado la obligación legal de informar negativamente la “vía de hecho”, dentro de sus competencias sin conocerse tales obligaciones ni la propia existencia de la referida “vía de hecho” en la que no habría intervenido en modo alguno.

El SR. R. C. alega que ha sido inculpado sin actividad indagatoria por el hecho de formar parte de los servicios técnicos municipales y como Secretario accidental conocedor de las irregularidades. El Acta no habría identificado cuál fue su intervención en los hechos; manifiesta también, que, de haber podido defenderse de la imputación de la irregularidad derivada de la “vía de hecho”, habría alegado que, en el período correspondiente a la ocupación ilícita, el mismo no era Secretario de la Corporación, ya que este cargo lo desempeñó a partir del día 6 de julio de 2006, y, que su tarea se concretó en dejar transcripción íntegra de los acuerdos de las Juntas de Gobierno; además, no conoció la ocupación ilegal por cuanto ningún órgano municipal se la comunicó.

El SR. M. M. combate su inclusión en calidad de Arquitecto municipal, ya que las obras fueron realizadas desde el Departamento de Servicios Generales, sin que informara sobre ellas; alega indefensión por carecer el instructor de documentación que respalde sus conclusiones.

DON JOSÉ S. B. alega que el Acta de Liquidación no concreta ni la responsabilidad en que incurre ni de que actuación concreta se deriva; asimismo, que no tuvo conocimiento previo de las actuaciones previas ni de imputaciones concretas contra él y que no pudo intervenir por cuanto la “vía de hecho” implica la ocupación sin previo pago; además, que determinados pagos se realizaron, una vez tramitados los expedientes de reconocimiento extrajudicial de obligaciones o créditos con el informe de la Intervención. Sin embargo, no se instruyeron tales expedientes para el pago de facturas concernientes a obras sobre el terreno discutido lo que demuestra su desconocimiento sobre la conexión con el hecho ilegal denunciado; su actuación habría sido diligente al haber emitido nota de conformidad para evitar su enriquecimiento injusto del Ayuntamiento de Calpe, denegando la autorización y pago de facturas fuera del expediente de reconocimiento extrajudicial de créditos.

DON FERNANDO P. M. invoca indefensión por nulidad de la tramitación ya que se habría celebrado liquidación provisional antes de haber expirado el plazo para alegaciones conforme al criterio de cómputo de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas (art. 63) que remite a la Ley Orgánica del Poder Judicial que declara inhábiles los sábados; incluso también si se aplicara la Ley de Procedimiento Administrativo Común 30/1992, ya que el plazo habría vencido el día 27/09/2011; al celebrarse dicha liquidación sin oír a esta parte, se habría ocasionado indefensión; el día 21-09-2011 se solicitó copia de las actuaciones sin recibir respuesta, así como la ampliación del plazo de alegaciones con suspensión de la liquidación prevista para el día 27-09-2011.

Los principios de audiencia y defensa habrían sido también vulnerados, por cuanto, una vez tomada vista del expediente, el mismo no aparecería completo al faltar determinados documentos que impiden un conocimiento cabal de las actuaciones; además, de la propia liquidación se deduce que existen otras actuaciones que no han sido comunicadas; aduce también una serie de consideraciones sobre los hechos objeto del expediente, los elementos objetivo y temporal de la responsabilidad contable, así como la atribución subjetiva genérica de ésta que constituye una imputación metajurídica sin precisión de hechos ni consecuencias; se vulnera el principio “non bis in ídem” pues había sido instruido un expediente de responsabilidad patrimonial por los mismos hechos que aun no ha finalizado.

DON JOSÉ P. V. denuncia la ausencia de imputación contra él en las actuaciones hasta el Acta de Liquidación Provisional, incluso en ésta falta la atribución de algún hecho concreto, lo que impide articular su defensa; además, la infracción del art. 24 de la Constitución (indefensión por infringir el trámite de alegaciones, ya que al no haber imputación, no se alegó nada, y con posterioridad a la fase de alegaciones es incluido entre los posibles responsables, sin posibilidad ya de formular alegaciones; no se indican los hechos en que pudo intervenir ni sus competencias y responsabilidades).

Contra la providencia de 27 de septiembre de 2011, de requerimiento de pago, depósito o afianzamiento se han alzado igualmente DON JOSÉ S. B., DON JAVIER M. V., DON ANTONIO

. M. y DON JUAN ANTONIO R. C.. Alegan sustancialmente indefensión causada por ser dicha resolución de igual fecha que el Acta de Liquidación pero haber sido notificada con posterioridad a ésta; no consta que el embargo preventivo lo hubiera solicitado alguno de los legitimados).

El SR. M. V., en el mismo escrito impugnatorio pidió la anulación del Acta de Liquidación por imposibilidad de defensa al desconocer el expediente, es decir, los hechos concretos que se le atribuyen; la denuncia inicial se sustenta en la recalificación de unos terrenos en tanto la liquidación se practica también por los perjuicios sufridos por su ocupación; además, ha habido indefensión por haberse señalado la comparecencia sin haberse cumplido el plazo de alegaciones.

Por último, el SR.

. M., en sucesivos escritos, amplió el recurso deducido inicialmente, pidiendo la nulidad de las actuaciones no practicadas en su persona y reiterando las alegaciones anteriores sobre su falta de intervención en los hechos, tanto por no prestar servicios en el Ayuntamiento de Calpe cuando se formula la reclamación como por no estar entre las funciones que desempeñó la del manejo de caudales o efectos públicos.

Según venimos razonando, los recurrentes apoyan su argumentación en una serie de consideraciones sobre el fondo de los hechos que constituyen el objeto de este procedimiento; así invocan, bien el desconocimiento de dichos hechos, (la “vía de hecho” utilizada por la Corporación para la ocupación de los terrenos), bien la ausencia de participación subjetiva en los mismos (en atención a las funciones que tenían asignadas en el Consistorio o por haberse producido en un período temporal en que ya no desempeñaban tales cometidos municipales); también, la falta de atribución subjetiva de los hechos concretos al no darse identificación de la intervención de algunos presuntos responsables en las actuaciones, o la ausencia de documentación que sustente las conclusiones sobre presunta responsabilidad; asimismo, la adecuación del procedimiento que llevó al pago o la existencia de algún procedimiento pendiente sobre los mismos hechos.

Como ya hemos razonado en el fundamento de derecho tercero, el medio impugnatorio previsto en el art. 48.1 de la Ley 7/88, de 5 de abril, es un recurso especial y sumario por razón de la materia, a través del cual no se persigue un conocimiento concreto de los hechos objeto de este procedimiento, como pretenden los recurrentes; sus alegaciones sobre la falta de documentación, la falta de concreción de los hechos, su intervención en éstos o la ausencia de conexión entre sus atribuciones y responsabilidades y las presuntas irregularidades, son todas ellas ajenas al objeto del recurso que conocemos y propias del debate en una posible segunda fase jurisdiccional del procedimiento. De dichas alegaciones no cabe deducir que se haya producido indefensión, en el sentido del art. 24 de la Constitución, conforme ha sido interpretado por abundante jurisprudencia de esta Sala de Justicia. Así, debe recordarse también la doctrina general del Tribunal Constitucional para apreciar la existencia de indefensión que exige, en relación con la tutela judicial efectiva (ex art. 24 de la Constitución), que se haya producido un perjuicio real y efectivo para la posición jurídica y los intereses de los afectados.

En cuanto a la de esta Sala de Justicia, tiene declarado que se trata de una noción material que, para que tenga relevancia, ha de obedecer a las siguientes tres pautas interpretativas: De una parte, las situaciones de indefensión han de valorarse según las circunstancias de cada caso (

Sentencia 8/2006, de 7 de abril): de otra, la indefensión prohibida en el art. 24.1 de la Constitución debe llevar consigo el menoscabo del derecho a la defensa y el perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado (

Sentencias 20/2005 y 8/2006); y finalmente, que el art. 24.1 de la Constitución no protege situaciones de simple indefensión formal sino de indefensión material en que razonablemente haya podido producirse un perjuicio al recurrente, (

Sentencias 3/2005, de 1 de abril, 6/2005, de 13 de abril y 11/2005, de 14 de julio y Auto de 3 de diciembre de 2008). En el presente caso, no se han puesto de manifiesto circunstancias que hayan producido un perjuicio real y efectivo para la posición jurídica y la defensa de los recurrentes, ni hubo limitación de los medios de prueba de que pudieron servirse ni de su participación durante la instrucción, al margen de que dichos impugnantes puedan discrepar de las valoraciones realizadas por el Delegado Instructor. Todas las cuestiones planteadas a que venimos refiriéndonos, son cuestiones de fondo, ajenas al objeto de los recursos formulados y propias del debate en una posible segunda fase jurisdiccional de este procedimiento.

En conclusión, no se ha preterido a los recurrentes, SRES.

. M., R. C., M. M., S. B. y P. V., en trámite esencial alguno ni tampoco se ha impedido completar las diligencias con los extremos que hubieron señalado, por lo que, respecto a ellos las resoluciones del Delegado Instructor (Acta de Liquidación Provisional y providencia de requerimiento), ambas de fecha 27 de septiembre de 2011, guardan acomodo con el ordenamiento jurídico regulador de dicha fase preparadora o de instrucción del proceso jurisdiccional contable.

Deben verse, por último, los alegatos esgrimidos por los recurrentes, SRES. P. M. y M. V., habida cuenta que, como bien ha manifestado el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición a los recursos formulados, se sustentan en motivos que sí encajan en los contemplados en el artículo 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril; coinciden ambos en señalar que fueron citados a la liquidación provisional sin haber expirado el plazo de alegaciones lo que les habría ocasionado indefensión; se habrían vulnerado los principios de audiencia y defensa al celebrarse al acto de liquidación sin haberles oído, circunstancia ésta que además pesó en la valoración del Instructor cuando concluyó que la ausencia de alegaciones refuerza la indiciaria imputación de responsabilidad contable (en relación al SR. P. M.); respecto a la primera alegación común, el plazo de diez días conferido para alegaciones expiró, respecto al SR. M. V., el día 26 de septiembre de 2011 en virtud del criterio de cómputo establecido en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (LRJPAC), aplicable a las actuaciones previas de referencia por mor de la Disposición Adicional Primera , apartado 1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, habida cuenta su naturaleza, ni fiscalizadora, ni jurisdiccional, aunque orientada según doctrina del Tribunal Constitucional, a esta última actividad; así, conforme al art. 48 de la mencionada Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común 30/1992, toda vez que el SR. M. V. recibió la comunicación para vista y alegaciones el día 14 de septiembre de 2011, y, una vez excluidos los días inhábiles (domingos y festivos), el plazo habría expirado dicho día 26 de septiembre del referido año, es decir, un día antes de la celebración de la Liquidación Provisional a la que no compareció por decisión propia.

En cuanto al SR. P. M., toda vez que el mismo recibió la notificación el día 15/09/2011, por aplicación del referido cómputo ex art. 48 LPAC el plazo de alegaciones habría concluido el mismo día previsto para la celebración de Liquidación Provisional, es decir, el día 22/09/2011, circunstancia ésta previsible y, que, razonablemente debiera haber sido ponderada por el órgano instructor, habida cuenta el reducido espacio temporal que medió entre la ordenación del trámite de alegaciones y la citación para la Liquidación Provisional; no obstante ello, lo que nos incumbe es valorar si este hecho mermó las posibilidades de defensa del SR. P. M. a partir de la construcción jurisprudencial que sobre dicho principio-derecho han ido perfilando los Tribunales (Constitucional y Supremo) y esta misma Sala y que ya hemos referido en razonamientos precedentes.

No se atisba, a partir de las circunstancias concretas que se dieron en su caso, ninguna de las situaciones que pudieran llevar a apreciar indefensión constitucionalmente prohibida; en efecto, el recurrente, según señala en su escrito, se personó en sede del órgano instructor, dentro del plazo de alegaciones (el día 21-09-2011), formulando determinadas peticiones que, según el, no fueron atendidas por el Instructor ni resueltas en la Liquidación Provisional, y, nuevamente, el día 28-09-2011, es decir, al día siguiente al de la celebración de la meritada Liquidación Provisional, dándosele vista de las actuaciones y obteniendo el mismo copia de aquello que interesó; a partir de ello, denuncia también la falta de algunos documentos que le impiden conocer cabalmente el expediente. Sin embargo, lo que se observa no es una omisión resolutiva sino una diferente apreciación por el Delegado Instructor de los hechos sobre los que versan las alegaciones del recurrente que, por ello, no fueron resueltas en el sentido que el mismo pretendía.

Así las cosas, ningún perjuicio real y efectivo para sus intereses cabe apreciar en las actuaciones que hayan debilitado su posición defensiva, ya que el SR. P. M. tuvo ocasión de ver lo actuado y de alegar lo a que sus intereses conviniera sin que la mera irregularidad formal derivada de la coincidencia del último día del plazo alegatorio y la liquidación provisional impidiera sustancialmente ni la posibilidad de ver el procedimiento y formular alegaciones en plazo ni la de la propia comparecencia a dicho acto que, como en el caso anterior, no tuvo lugar exclusivamente por la sola voluntad unilateral del impugnante. Resulta legítimo, por otro lado, que el mismo discrepe de la valoración realizada por el Delegado-Instructor, pero no cabe apreciar limitación de los medios de prueba o defensa al no omitirse diligencia alguna con resultado perjudicial a su posición en los términos que venimos razonando, tiene acuñados la jurisprudencia: “La indefensión se produce, precisamente, cuando se prive al interesado de la posibilidad de impetrar la protección jurisdiccional de sus derechos e intereses mediante la apertura del adecuado proceso o realizar dentro del mismo las adecuadas alegaciones o pruebas (Sentencias del Tribunal Constitucional de 11 de junio de 1984, 8 de octubre de 1985 y de esta Sala de Justicia de 30 de noviembre y 28 de marzo de 1996).

Por todo lo razonado, no procede sino desestimar todos los recursos interpuestos contra la Liquidación provisional practicada en las Actuaciones Previas nº 30/09, del ramo de Entidades Locales (Ayuntamiento de Calpe), Alicante, y contra la providencia de requerimiento de reintegro, depósito o afianzamiento, ambas de fecha 27 de septiembre de 2011, sin que se aprecien, al amparo de lo dispuesto en el art. 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, circunstancias que aconsejen un pronunciamiento expreso sobre las costas.

En atención a lo expuesto, y vistos los preceptos citados y demás de general aplicación:

III FALLO.

La Sala acuerda: Desestimar el recurso del artículo 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, número 41/11, interpuesto por DON ANTONIO

. M., en su propio nombre y derecho, por Dª Victoria Pérez-Mulet y Díez Picazo, en nombre y representación de DON JUAN ANTONIO R. C., por Dª Matilde Sanz Estrada, en nombre y representación de DON ALBERTO MIGUEL M. M., por Dª Cayetana de Zulueta Luchsinger, en nombre y representación de DON JOSÉ S. B., por Dª Marta Hernández Torrego, en nombre y representación de DON FERNANDO P. M., por Don Javier Morató Mauri, en nombre y representación de DON JOSÉ P. V. y por Don Noel A. Dorremochea Guiot, en nombre y representación de DON JAVIER M. V., contra la Liquidación provisional y providencia de requerimiento practicadas en las Actuaciones Previas nº 30/09, EELL, Ayuntamiento de Calpe, Alicante, de fecha 27 de septiembre de 2011, las cuales se confirman en su integridad. Sin costas.

Notifíquese a las partes con la advertencia de que contra esta resolución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 48.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, no cabe recurso alguno.

Así lo disponemos y firmamos. Doy fe.