AUTO nº 9 DE 2012 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 8 de Mayo de 2012

Con fecha 22 de noviembre de 2011, la Delegada Instructora de las Actuaciones Previas 218/10 practicó la liquidación provisional de un presunto alcance por importe de VEINTIDÓS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y UN EUROS CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS (22.251,87€), de los que 20.922,15€ correspondían a principal y 1.329,72€ a intereses.

Este posible alcance derivaba por una parte, del indebido abono por complementos al personal de E. T. S.L. (1.406,05€); y, por otra, de diversos abonos por horas extras sin soporte documental (810,00€; 12.810,00€ y 5.896,10€). Consideró como presunto responsable a DON GONZALO C. A., en su condición de Director Ejecutivo de la entidad “B. A. S.A”.

En esa misma fecha, la Delegada Instructora, por providencia, requirió al presunto responsable para que reintegrase, depositase o afianzase el importe provisional del alcance más los intereses, bajo el apercibimiento, en caso de no atender al requerimiento, de proceder al embargo de sus bienes.

Contra la Liquidación Provisional, DON GONZALO C. A., interpuso el recurso establecido en el artículo 48 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, mediante escrito que tuvo entrada en el Tribunal de Cuentas el día 12 de diciembre de 2011.

La pretensión ejercitada se basa en su disconformidad con el Acta de Liquidación Provisional, al considerar que era contraria a derecho. Invocaba, en síntesis que: a) la notificación de la convocatoria para asistir a la Liquidación Provisional, el día 22 de noviembre de 2011, le fue entregada por la policía local de Barakaldo el mismo día; b) fue imposible su traslado a Madrid para tomar vista del expediente; c) vulneró la tutela judicial efectiva por la trascendencia del informe evacuado por el nuevo Director de la entidad pública B. A. S.A; y d) fue siempre correcta su gestión como gerente en el pago de las retribuciones de personal.

Por Diligencia de Ordenación de 15 de diciembre de 2011, el Secretario de la Sala de Justicia acordó abrir el correspondiente rollo con el nº 54/11, nombrar ponente, siguiendo el turno establecido, al Consejero de Cuentas Excmo. Sr. Don Javier Medina Guijarro, y remitir al Delegado Instructor oficio solicitando los antecedentes necesarios para la tramitación de este recurso.

Por Diligencia de Ordenación de 18 de enero de 2012, el Secretario de la Sala requirió al SR. C. A. para que acreditase su representación procesal en el plazo de 10 días, trámite que queda cumplimentado por el Procurador Don Isidoro Orquin Cadenilla en escrito de 9 de febrero de 2012.

Por Diligencia de Ordenación de 24 de febrero de 2012, se dieron por recibidos los antecedentes remitidos por el Delegado Instructor, se dio traslado del recurso al Ministerio Fiscal y al representante legal de la mercantil B. A., S.A, a fin de que, en el plazo de cinco días, presentasen las alegaciones correspondientes a sus pretensiones.

Con fecha 2 de marzo de 2012 tuvo entrada en el Tribunal de Cuentas el escrito del Procurador Don Felipe Juanas Blanco, representante procesal de la entidad “B. A. S.A.” postulando la inadmisión o, en su caso, desestimación del recurso deducido por DON GONZALO C. A., en virtud de las siguientes alegaciones debidamente resumidas: a) extemporaneidad del recurso, por haber superado el plazo de cinco días establecido para su interposición; b) indebida comparecencia del recurrente por falta de representación en legal forma; c) la providencia de requerimiento de depósito o afianzamiento de 26 de diciembre de 2011 era la consecuencia procesal del Acta de Liquidación Provisional; y d) el recurrente no sufrió ninguna indefensión en la convocatoria y pudo ejercer sus derechos.

El Ministerio Fiscal, en su escrito de 8 de marzo de 2012, se opuso también al recurso deducido; en primer lugar, porque entiende que no se ha producido ningún perjuicio real y efectivo al recurrente, al no ser las actuaciones previas un procedimiento declarativo; y, en segundo lugar, porque las cuestiones que ha alegado se refieren a la existencia o no de alcance, que deberán ser tratadas en la fase jurisdiccional.

Concluida la tramitación del presente recurso, por Diligencia de Ordenación de 14 de marzo de 2012, se ordenó el paso de los autos al Consejero Ponente a fin de que preparara la pertinente resolución, lo que se produjo, de manera efectiva, el 27 de marzo siguiente.

Mediante Providencia de fecha 25 de abril de 2012 se acordó señalar para votación y fallo del presente recurso el día 7 de mayo de 2012, fecha en la que tuvo lugar el acto.

En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales y reglamentarias.

La competencia, el conocimiento y la resolución del presente recurso corresponde a esta Sala de Justicia por expresa disposición de los artículos 48.1 y 54.2 d) de la Ley 7/88, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Antes de entrar a conocer de la cuestión planteada por la parte recurrente, es preciso analizar la naturaleza de este medio de impugnación de las resoluciones dictadas en la fase preparatoria o facilitadora de los procesos jurisdiccionales contables. Dicha naturaleza ha sido configurada por esta Sala de Justicia en numerosos Autos (ver, por todos, el de 5 de octubre de 2010). Así, el recurso previsto en el artículo 48.1 de la Ley 7/88, es un recurso especial y sumario por razón de la materia, como viene diciendo esta Sala, de manera reiterada, desde sus Autos de

30 de noviembre de 1995 y de

19 de diciembre de 1996. Por medio de dicho recurso no se persigue un conocimiento concreto de los hechos objeto de debate en una segunda instancia jurisdiccional, sino que lo que la Ley pretende es ofrecer a los intervinientes en las actuaciones previas un mecanismo de revisión de cuantas resoluciones puedan cercenar sus posibilidades de defensa. Así, los motivos de impugnación no pueden ser distintos de los taxativamente establecidos en la Ley, esto es: a) que no se accediere a completar las diligencias con los extremos que comparecidos señalaren; o b) que se causare indefensión.

Su finalidad no es, por tanto, conocer el fondo del asunto que pueda someterse a enjuiciamiento contable sino, únicamente, revisar las resoluciones dictadas en la fase de instrucción que puedan impedir o minorar la defensa de quienes intervienen en las mismas.

En el presente caso, la parte recurrente dirige su pretensión impugnatoria tanto contra la providencia dictada por la Delegada Instructora, en la que requiere de pago o depósito del presunto alcance a los considerados responsables directos, como contra el Acta de Liquidación Provisional levantada.

A estos efectos, el análisis de las alegaciones del recurrente y de los recurridos se hará en los siguientes apartados de esta resolución; en primer lugar los aspectos procedimentales; y, en segundo lugar, respecto a las valoraciones efectuadas sobre la propia instrucción contable plasmada en el Acta de Liquidación Provisional.

El primer bloque de alegaciones del recurrente, solicitando que se declare que fue contraria a derecho la providencia de la Delegada Instructora para que afianzase, reintegrase o depositase el presunto alcance, así como, por extensión, la propia instrucción contable realizada, hace referencia a los aspectos procedimentales; en concreto, la tardía citación para que acudiera a la liquidación provisional, así como su imposibilidad para acudir a la misma.

Respecto de la primera cuestión, el recurrente alega que la Liquidación Provisional, celebrada el día 22 de noviembre de 2011, fue comunicada a través de la Policía Municipal de Barakaldo el mismo día, sorprendiéndose de la celeridad, oportunidad y respeto al procedimiento, añadiendo que tenía domicilio conocido, por lo que los más elementales principios informadores del procedimiento administrativo exigían la convocatoria a los afectados con tiempo suficiente para dar vista a lo actuado y poder realizar las consideraciones procedentes. Abundaba para ello, y como segunda consideración, en la imposibilidad de examinar el expediente, a no ser que se trasladase a Madrid y mediante cita previa. Ante ello postulaba la nulidad del expediente.

Sobre los aspectos procedimentales, el representante procesal del Ayuntamiento de Barakaldo se ha opuesto a las alegaciones del recurrente, alegando, entre otras consideraciones: a) la extemporaneidad del recurso; b) la indebida comparecencia por falta de representación legal; y c) la inexistencia de indefensión. Sobre este punto, esta Sala considera, en primer lugar, que la recepción de la providencia de requerimiento de pago fue recibida el día 26 de noviembre de 2011, según la propia declaración del recurrente, y que éste presenta el escrito en la Sucursal número 7 de Correos de Bilbao el día 2 de diciembre de 2011, por lo que cumplimentó debidamente el plazo de cinco días establecido por la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas para interponer recurso al amparo de lo dispuesto en su artículo 48.1.

Tampoco puede admitirse de pleno la alegación del representante procesal del Ayuntamiento de Barakaldo respecto de la indebida personación del recurrente, ya que, a requerimiento del Secretario de la Sala, en Diligencia de Ordenación del 18 de enero de 2012 (notificada el 23 de enero) para que en el plazo de diez días acreditase la representación procesal, con fecha 9 de febrero de 2012, dentro del plazo concedido para la subsanación de defectos, el Procurador Don Isidoro Orquin Cedenilla compareció en los autos, acompañando copia de la escritura de poder, otorgada por DON GONZALO C. A. el 10 de enero de 2012 ante un Notario de Bilbao.

Quedaría, por último, examinar la manifestación del recurrente respecto a la imposibilidad de acudir a la Liquidación Provisional, alegando que la fecha de celebración fue coincidente con la notificación previa del acto a través de la Policía Municipal de Barakaldo.

Sin embargo, examinado el expediente de Actuaciones Previas, tras la notificación de la citación para celebrar el acto, fallido por los Servicios de Correos, se remitió nueva citación a través de la Policía Municipal, quien se la entregó a DON GONZALO C. A. con fecha 4 de noviembre de 2011, como consta a los folios 171 a 173 del expediente. De esta forma no puede tomarse en consideración las alegaciones del recurrente, ya que tuvo el plazo suficiente para conocer la situación del expediente y realizar las alegaciones oportunas, sin que se precisara su desplazamiento a Madrid -como ahora pretende- para aportar cuantos fundamentos jurídicos y pruebas documentales pudieran ser oportunas para la defensa de sus derechos en la instrucción contable.

El recurrente también afirma en su alegación tercera, que en la fase instructora hubo cierto “desprecio” hacia el Informe aprobado por el Tribunal Vasco de Cuentas Públicas sobre la gestión de la entidad pública “B. A., S.A.”, dando, por el contrario, transcendental importancia al elaborado por el actual Director de la mercantil desde el 27 de julio de 2010, que el recurrente desconocía vulnerándose así el derecho a la tutela judicial efectiva.

Tanto el Ministerio Fiscal como el representante procesal del Ayuntamiento de Barakaldo se han opuesto a la existencia de indefensión en el recurrente. En concreto, el representante procesal del Ayuntamiento de Barakaldo alega expresamente que, si se hubiera personado en el expediente, podría haber obtenido copia del mismo, siendo responsabilidad suya no haberlo hecho, por lo que no puede ampararse en un presunto desconocimiento provocado por su conducta poco diligente en la defensa de intereses.

Esta Sala, tras el examen de las alegaciones y de la documental obrante, considera que no se ha producido indefensión en el sentido del artículo 24 de la Constitución, que fue interpretado por numerosa jurisprudencia de esta Sala. A este respecto, hay que recordar que la doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, para apreciar la existencia de indefensión exige, en relación con la tutela judicial efectiva (ex. Art. 24 de la Constitución), que se haya producido un perjuicio real y efectivo para la posición jurídica y los intereses de los afectados. La doctrina de esta Sala también ha declarado que la indefensión es una noción material que, para que tenga relevancia, ha de obedecer a las siguientes tres pautas interpretativas: de una parte, las situaciones de indefensión han de valorarse según las circunstancias de cada caso (

Sentencia 8/2006, de 7 de abril); de otra, la indefensión prohibida en el art. 24.1 de la Constitución debe llevar consigo el menoscabo del derecho a la defensa y el perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado (

Sentencias 20/2005 y 8/2006); y, finalmente, que el art. 24.1 de la Constitución no protege situaciones de simple indefensión formal sino de indefensión material en que razonablemente haya podido producirse un perjuicio al recurrente (

Sentencias 3/2005, de 1 de abril, 6/2005, de 13 de abril y 11/2005, de 14 de julio, Auto de 3 de diciembre de 2008, y la muy reciente Sentencia de 19 de diciembre de 2011).

En el presente caso ha quedado acreditado, de un modo palpable la inexistencia de indefensión en el ahora recurrente, pues fue solamente su postura omisiva en la tramitación de instrucción contable la que en, su caso, podría haber determinado una mejor defensa de sus derechos.

También es de mérito recordar que el recurso se ha dirigido contra la providencia dictada por la Delegada Instructora para que el presunto responsable depositase o afianzase el importe en el que provisionalmente se había cifrado el alcance. Aun cuando el recurrente se ha limitado a impugnar la resolución dictada por el Delegado Instructor, no ha combatido específicamente la providencia, ni alegado más razones diferentes que la propia impugnación a la instrucción contable y a su resultado, esto es, la propia liquidación provisional del alcance.

Sobre este punto, la reiterada doctrina de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas (ver por todos, el

Auto de 3 de junio de 2009) señala que “la Providencia de requerimiento de pago o de afianzamiento recurrida tiene su cobertura legal en el apartado 1.f) del artículo 47 de la Ley 7/1988, de 5 de abril de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas; su finalidad es solamente evitar que, en el curso del ulterior procedimiento de reintegro que pudiera incoarse, el eventual demandado pueda ocultar sus bienes o devenir insolvente. Por ello, el instructor ha de dictar dicha Providencia por imperativo legal. Así, la pretensión de su revocación debe ser desestimada porque sería contraria a Derecho, en cuanto la medida cautelar dirigida contra el declarado presunto responsable contable en la liquidación provisional, tiende a asegurar los derechos de la Hacienda Pública tal como preceptúa el artículo 47.1 f) anteriormente citado. El requerimiento de depósito o afianzamiento, como ha venido declarando esta Sala es una «típica medida cautelar de aseguramiento, que en nada afecta a la ulterior determinación de la responsabilidad contable en sus diferentes grados y modalidades».

El recurrente, en sus alegaciones cuarta y quinta, impugna la Liquidación Provisional, argumentando su correcta gestión cuando fue Director de la Empresa Pública B. A. S.A.

El representante procesal del Ayuntamiento de Barakaldo rebate las alegaciones del recurrente postulando la desestimación del recurso. Por su parte, el Ministerio Fiscal, en su escrito de 8 de marzo de 2012, manifiesta que estas alegaciones se refieren a la existencia o no de alcance que deberían ser tratadas, en su caso, en la fase jurisdiccional, por lo que dicho recurso debe ser desestimado.

Pues bien, hay que recordar, en primer lugar, que la doctrina de esta Sala entiende que la actividad indagatoria que debe desarrollar el Delegado Instructor ha de ser la que estime adecuada para poder realizar un análisis suficiente, aunque sea provisional, de los hechos denunciados y de su imputación; y que los límites de dicha actividad están en el propio objetivo que le atribuye el legislador, no pudiendo llegar a una exhaustividad o profundidad que las convierta en una anticipación de la fase probatoria que la Ley prevé para la primera instancia procesal (ver

Autos de esta Sala de 20 de diciembre de 2006, 23 de abril de 2007, 31 de marzo de 2008, y 8 de noviembre de 2011).

En segundo lugar, hay que poner también de manifiesto, como se recoge en el

Auto de esta Sala de 16 de julio de 2008, que las actuaciones previas no constituyen un juicio contradictorio ni están orientadas a obtener resoluciones declarativas de responsabilidad contable. Y como ha manifestado esta misma Sala en su

Auto de 3 de diciembre de 2008 “si las partes legitimadas para comparecer en el Acta de (Liquidación Provisional) no están de acuerdo con las valoraciones y conclusiones a las que llega el Delegado Instructor, tras la realización de las diligencias precisas para fundamentarlo, la posible oposición de las partes personadas a esta conclusiones deberá ser ejercitada en el juicio contable que se incoe, y corresponderá al Juez de lo contable dirimir la contienda”.

Todo lo expuesto conduce a esta Sala de Justicia a desestimar el recurso, interpuesto al amparo del artículo 48.1 de la Ley 7/88, contra el Acta de Liquidación Provisional de 22 de noviembre de 2011 y contra la Providencia de requerimiento de pago de la misma fecha, dictadas en las actuaciones previas nº 218/10, sin que se aprecien, al amparo de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1988, de 13 de julio, circunstancias que aconsejen un pronunciamiento expreso sobre las costas.

En atención a lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

LA SALA ACUERDA: DESTIMAR el recurso interpuesto por DON GONZALO C. A., actualmente bajo la representación procesal del Procurador Don Isidoro Ortin Cadenilla al amparo del artículo 48.1 de la Ley 7/88, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, contra el Acta de Liquidación Provisional de 22 de noviembre de 2011 y contra la Providencia de requerimiento de pago de la misma fecha, dictadas en las Actuaciones Previas nº 218/10, la cual se confirma en su integridad. Sin costas.

Notifíquese a las partes personadas, con la advertencia de que contra esta resolución no cabe interponer recurso alguno, en virtud de lo dispuesto en el artículo 48.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Así lo disponemos y firmamos. Doy fe.