AUTO nº 25 DE 2012 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 17 de Julio de 2012

La Delegada Instructora de las Actuaciones Previas nº 24/09, del Ramo de Corporaciones Locales, Málaga, practicó con fecha 23 de noviembre de 2011, Liquidación Provisional de un presunto alcance, declarando provisionalmente presuntos responsables contables directos de dicho alcance, entre otros, a DON ANTONIO C. R., por un importe de 1.306.862,00 € de principal y 193.143,31 €, de intereses, a DON IGNACIO-MANUEL F. O., por un importe de 23.200,00 €, de principal y 3.428,77 €, en concepto de intereses, y a DON ELÍAS DEL P. I., por un importe de 36.752,90 €, de principal y 5.431,77 €, en concepto de intereses.

Mediante sendos escritos, con registro de entrada en este Tribunal en fechas 30 de noviembre de 2011 y 9 de diciembre de 2011, presentados, respectivamente, por los Letrados de DON IGNACIO-MANUEL F. O. y de DON ANTONIO C. R., interpusieron, respectivamente, recursos al amparo del artículo 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, contra la referida Acta de Liquidación Provisional, y contra el requerimiento de depósito o afianzamiento, el primero de ellos, y contra el Acta de Liquidación Provisional, el segundo.

Por Diligencia de Ordenación de 16 de diciembre de 2011, esta Sala de Justicia acordó abrir el correspondiente rollo, con el número 55/11, nombrar ponente al Consejero de Cuentas, Excmo. Sr. Don Felipe García Ortíz, y remitir oficio a la Delegada-Instructora, recabándole los antecedentes necesarios para la tramitación del recurso, los cuales se recibieron el día 22 de diciembre de 2011.

ediante Diligencia de Ordenación de 23 de enero de 2012 esta Sala de Justicia acordó admitir los recursos y dar traslado de los mismos al Ministerio Fiscal, al Representante Legal del Ayuntamiento de Marbella y a las demás partes recurridas para que en el plazo de cinco días pudieran oponerse a los citados recursos.

Habiéndose recibido el 15 de febrero de 2012 escrito de DON ELÍAS DEL P. I., en evacuación del trámite concedido por Diligencia de Ordenación de fecha 23 de enero de 2012, en el que manifestaba interponer recurso del art. 48.1 de la Ley 7/1988, contra el Acta de Liquidación Provisional y la Providencia de 23 de noviembre de 2011, dictadas en las actuaciones previas de referencia, por Diligencia de Ordenación de 6 de marzo de 2012, se acordó admitir dicho escrito de alegaciones y dar traslado del mismo a las demás partes para que en el plazo de cinco días pudieran oponerse al mismo. si a su derecho conviniere.

Mediante sendos escritos de fecha de entrada en este Tribunal de 2 de febrero de 2012, el Letrado del Ayuntamiento de Marbella manifestó, al trámite conferido por Diligencia de Ordenación de 23 de enero de 2012, que no se oponía al recurso interpuesto por la representación de DON IGNACIO-MANUEL F. O., y, por el contrario, que sí establecía su oposición al recurso formulado por DON ANTONIO C. R.. Por su parte, el Ministerio Fiscal, en escrito de 31 de enero de 2012 impugnó, tanto el recurso planteado por la representación de DON IGNACIO-MANUEL F. O., como el planteado por la representación de DON ANTONIO C. R., y, en escrito de 16 de marzo de 2012, impugnó, asimismo, el recurso presentado por DON ELÍAS DEL P. I.. Las restantes partes no han efectuado manifestación alguna al trámite conferido por las Diligencias de Ordenación de 23 de enero de 2012 y 6 de marzo de 2012.

Mediante Diligencia de Ordenación de 4 de mayo de 2012, y una vez concluso el presente recurso se acordó pasar los autos al Excmo. Sr. Consejero de Cuentas Ponente a efectos de preparar la pertinente resolución, dándose traslado de los mismos, a efectos de sustanciar los recursos del art. 48.1 de la Ley 7/1988 de Funcionamiento, interpuestos por DON IGNACIO-MANUEL F. O., DON ANTONIO C. R. Y DON ELÍAS DEL P. I., con fecha 31 de mayo de 2012.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 48.1 y 54.2.d) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, corresponde a la Sala de Justicia de este Tribunal el conocimiento y decisión de los recursos formulados contra las resoluciones dictadas en las actuaciones previas a la exigencia de responsabilidades contables en vía jurisdiccional, en aquellos casos que no se accediera a completar las diligencias con los extremos que los comparecidos señalaren o en que se causare indefensión.

Para entrar a conocer este recurso, y al objeto de clarificar el contenido de las pretensiones formuladas, debe recordarse, con carácter previo, la naturaleza jurídica del recurso del artículo 48.1 de la ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, y que una doctrina constante de esta Sala ha calificado como un medio de impugnación especial y sumario por razón de la materia. Se trata de un recurso tendente a impugnar resoluciones similares a las de tipo interlocutorio, dictadas en la fase preparatoria o facilitadora de los procesos jurisdiccionales contables, por medio del cual no se persigue un conocimiento concreto de los hechos objeto de debate en una segunda instancia jurisdiccional, sino que lo que la Ley pretende es ofrecer un mecanismo de revisión a los intervinientes en las actuaciones previas de que se trate (a través de un recurso anómalo o per saltum), de cuantas resoluciones puedan limitar las posibilidades de defensa, de conformidad con la doctrina contenida en los Autos de esta Sala de 8 de abril, 29 de mayo y 29 de octubre de 1992, 22 de mayo de 1995, 29 y 30 de marzo de 1996, 13 de febrero y 12 de junio de 1997, 25 de febrero y 12 de noviembre de 1998, 26 de marzo de 1999, 17 de octubre de 2001, y 8 de marzo, 14 de junio, 24 de julio y 18 de diciembre de 2002. Por ello, también es procedente entender que por vía de este recurso no haya de entrar la Sala a conocer del tema referente a la calificación jurídico-contable del, o de los presuntos responsables, ni respecto del fondo del asunto sometido a enjuiciamiento contable, puesto que ello significaría no sólo desbordar el ámbito objetivo del proceso especial, sino que se trastocaría el régimen jurídico de las competencias de los órganos e instancias, ya que se permitiría la eventual decisión por el órgano de segunda instancia sin haberse incluso tramitado procesalmente la primera y se invadiría, con manifiesta ilegalidad, el ámbito de competencia funcional atribuido ex lege a los Consejeros de Cuentas como órganos, en todo caso, de la primera instancia contable, en los términos previstos en los artículos 25 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 52.1.a) y 53.1 y preceptos concordantes de la Ley de Funcionamiento.

Según reiterada doctrina de esta Sala de Justicia (por todos, Autos de 26 y 27 de febrero de 2003), los motivos de este recurso no pueden ser otros que los establecidos taxativamente por la ley, es decir, que no se accediera a completar las diligencias con los extremos que los comparecidos señalaren o en que se causare indefensión.

Por ello, su finalidad no es, por tanto, conocer el fondo del asunto sometido a enjuiciamiento contable, sino únicamente revisar las resoluciones dictadas en la fase de instrucción que puedan impedir o minorar la defensa de quienes intervienen en las mismas, a efectos de garantizar en la fase de instrucción contable la efectividad del derecho de defensa consagrado en el artículo 24 de la Constitución.

La pretensión deducida por la representación de DON IGNACIO-MANUEL F. O. es la de que por esta Sala de Justicia se dicte resolución anulando la liquidación practicada y el requerimiento de reintegro, fundamentando su pretensión impugnatoria en que se entiende vulnerado el derecho de defensa del artículo 24.2 de la Constitución Española, en cuanto no concurre en la persona de su mandante la condición de cuentadante que pueda generar responsabilidad contable por alcance al no haber ostentado la gestión o manejo de los fondos públicos.

Por su parte, la pretensión deducida por la representación de DON ANTONIO C. R. es la de que por esta Sala se proceda a declarar la existencia de indefensión por la actuación de la Entidad Local, lo que conllevaría la inexistencia de presunta responsabilidad contable de su representado, solicitando además se requiera al Ayuntamiento de Marbella determinados expedientes de pago, para completar la función fiscalizadora realizada, no habiéndose reclamado la documentación correspondiente.

Por último, la pretensión deducida por DON ELIAS DEL P.

. es la de que se dicte resolución en la que se acuerde anular la liquidación practicada y el requerimiento efectuado, fundamentando la misma en que se le ha declarado responsable de un presunto alcance sin haber sido previamente oído, lo que le ha causado indefensión, no concurriendo en su persona la condición de cuentadante, según lo establecido en los artículos 48 y 72 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

El Ministerio Fiscal, en su escrito de 31 de enero de 2012, impugnó, tanto el recurso presentado por la representación de DON IGNACIO-MANUEL F. O., como el presentado por la representación de DON ANTONIO C. R., al considerar que no concurren en los mismos ninguno de los dos motivos del artículo 48.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas 7/88, porque no ha existido falta de práctica de diligencias solicitadas por los recurrentes ni, tampoco, indefensión en el sentido que a la misma atribuye la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional; y, por lo que se refiere a la concreta providencia de 23 de noviembre de 2012, objeto también de recurso de DON IGNACIO-MANUEL F. O., manifestó que viene determinada de forma imperativa por el párrafo f) del art. 47 de la mencionada Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, sin que sea susceptible de revisión por la vía del presente recurso.

Con respecto al recurso presentado por DON ELÍAS DEL P. I., el Ministerio Público, en escrito de 16 de marzo de 2012, puso de manifiesto que tampoco concurren en el mismo ninguno de los dos motivos del artículo 48.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas pues, en cuanto a la indefensión alegada, consta acreditado que el SR. DEL P.

. fue debidamente citado en forma al Acta de Liquidación Provisional y, hallándose ausente del domicilio, fue citado mediante edictos publicados en el Boletín Oficial del Estado de fecha 7 de noviembre de 2011. En cuanto al resto de las alegaciones, corresponden las mismas al fondo del asunto, siendo doctrina consolidada de la Sala de Justicia no pronunciarse sobre tal fondo sometido a enjuiciamiento.

Para resolver las cuestiones planteadas han de examinarse cada uno de los motivos de impugnación invocados por los recurrentes, pues, aunque los tres recursos coinciden de manera genérica en invocar la existencia de indefensión, cada uno de ellos lo hace por un motivo distinto.

El concepto de indefensión ha venido perfilándose por la doctrina jurisprudencial de esta Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, como bien recoge, por todas, la

sentencia nº 9/2007, de 2 de julio, en su fundamento de derecho 6º, y reiterada doctrina del Tribunal Constitucional: (SS 43/1989, 101/1990, 6/1992 y 105/2005, por todas), donde se señala que la indefensión ha de ser material y no meramente formal, es decir, que ocasione un perjuicio real y efectivo al recurrente que minore sus posibilidades de defensa.

En cuanto a la vulneración del derecho a la defensa invocado por la representación de DON IGNACIO-MANUEL F. O., su impugnación se basa en que no concurre en el mismo la condición de cuentadante que pueda generar responsabilidad contable. Respecto a esta alegación, hay que tener en cuenta que las actuaciones previas a la exigencia de responsabilidad contable tienen carácter preparatorio del ulterior proceso jurisdiccional contable, por lo que tienen por objeto la práctica de las diligencias precisas para concretar los hechos, los presuntos responsables, así como, en su caso, cuantificar de manera previa y provisional el perjuicio ocasionado en los caudales públicos, procediendo seguidamente a adoptar las medidas para el aseguramiento que sean necesarias para garantizar los derechos de la Hacienda Pública.

Las actuaciones previas no constituyen un juicio contradictorio ni están orientadas a obtener resoluciones declarativas de responsabilidad contable, debiendo el Delegado Instructor, únicamente, realizar aquellas diligencias de averiguación que sean suficientes para llegar a una conclusión razonable de los hechos de que se trate, y así se ha pronunciado esta Sala en un

Auto de 20 de diciembre de 2002, al señalar que “si las partes legitimadas para comparecer en el Acta no están de acuerdo con las valoraciones y conclusiones a las que llega el Delegado Instructor, tras la realización de las diligencias precisas para fundamentarlo, la posible oposición de las partes personadas a estas conclusiones deberá ser ejercitada en el juicio contable que se incoe, y corresponderá al Juez de lo contable dirimir la contienda”.

Es pues, al órgano judicial de primera instancia, dependiendo de la acción que se pudiera ejercitar en vía jurisdiccional por los legitimados activos, a quien compete pronunciarse sobre si existen elementos suficientes para sostener una pretensión de responsabilidad contable, es decir sobre si DON IGNACIO-MANUEL F. O., tenía a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, y si en su ejercicio infringió, o no, alguna norma presupuestaria o contable en su caso, el tipo de infracción contable cometido y si provocó un menoscabo o perjuicio en tales fondos con dolo, culpa o negligencia graves (Art. 49.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas).

En cuanto al recurso interpuesto por el Letrado de DON ANTONIO C. R., se alega la clara indefensión del recurrente por la incompleta función fiscalizadora realizada, no habiéndose reclamado la documentación correspondiente a los distintos hechos recogidos en el Acta de Liquidación Provisional y sobre los cuales se suceden diversas explicaciones. Este alegato tampoco puede ser estimado, habida cuenta que, sin perjuicio de la prueba que, en su caso, pueda practicarse en sede jurisdiccional contable, la Delegada Instructora, siguiendo las prescripciones fijadas en las letras b) y c) del señalado art. 47.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, practicó las diligencias que estimó oportunas para averiguar los hechos, siendo de resaltar que el procedimiento se inició y se basa en un Informe de Fiscalización del Tribunal de Cuentas, referido a los ejercicios 2002 a 2006, sobre el Ayuntamiento de Marbella y sus empresas mercantiles participadas. En consecuencia, la Delegada Instructora consideró suficiente la documentación que obraba en el expediente, completada con las diligencias que decidió practicar, cumpliendo stricto sensu los mandatos y función que le encomienda el art. 47.1 de la Ley 7/88, de 5 de abril y no estimando necesario, por el contrario, llevar a cabo otras indagaciones, sin que ello haya supuesto limitación o restricción alguna del derecho de defensa que pudiera llevar a esta Sala a apreciar la concurrencia de alguno o algunos de los motivos tasados en el art. 48.1 de la citada Ley 7/1988. Como se recoge en el Auto de esta Sala de 16 de julio de 2008, las actuaciones previas no constituyen un juicio contradictorio, ni están orientadas a obtener resoluciones declarativas de responsabilidad contable, pues insistiendo en lo ya manifestado por esta misma Sala en su

Auto de 3 de diciembre de 2008 “si las partes legitimadas para comparecer en el Acta (de Liquidación Provisional) no están de acuerdo con las valoraciones y conclusiones a las que llega el Delegado Instructor, tras la realización de las diligencias precisas para fundamentarlo, la posible oposición de las partes personadas a estas conclusiones deberá ser ejercitada en el juicio contable que se incoe, y corresponderá al Juez de lo contable dirimir la contienda”.

Por lo que respecta al recurso planteado por DON ELIAS DEL P. I., se fundamenta en la indefensión que le habría supuesto ser declarado responsable de un presunto alcance, sin haber sido previamente oído, por no haber sido notificado en su domicilio. A este respecto, hay que traer a colación lo relatado por el Ministerio Fiscal en su escrito de 16 de marzo de 2012, en el que se pone de relieve que, intentada la notificación y citación en su domicilio, según los datos que constaban en la causa, y hallándose ausente del mismo, se practicó ésta mediante edictos publicados en el Boletín Oficial del Estado de fecha 7 de noviembre de 2011. No obstante, la pretendida irregularidad denunciada no es sino una cuestión de estricto orden procesal, y, que, como tal, sólo cabe plantear y resolver en el seno del proceso jurisdiccional contable que, en su caso, se incoe, siendo en este proceso, y no en las actuaciones previas, mero soporte preparatorio del mismo, donde las partes personadas pueden ejercitar sus derechos de defensa y, si así lo estiman, oponerse, a las valoraciones y conclusiones de la Delegada-Instructora de las actuaciones previas 24/09, en cuanto a la citación y declaración de presuntos responsables contables.

Con respecto a la alegación efectuada de su no condición de cuentadante que pueda generar responsabilidad contable por Alcance, le es de aplicación lo razonado para la idéntica alegación efectuada por la representación de DON IGNACIO-MANUEL F. O., haciendo hincapié en la doctrina consolidada por esta Sala de Justicia, respecto al artículo 48.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, en el sentido de que el mismo no permite a la Sala pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a enjuiciamiento, ni sobre la calificación jurídico-contable de los presuntos responsables, y, en consecuencia, declarar la existencia o inexistencia de responsabilidad contable respecto de los mismos.

Por último, en los recursos planteados por la representación de DON IGNACIO-MANUEL F. O. y por DON ELÍAS DEL P.

. se pretende, asimismo, que se deje sin efecto el requerimiento efectuado a cada uno de ellos por la Delegada Instructora para asegurar el importe del alcance declarado provisionalmente. Dicha pretensión también debe ser desestimada, por cuanto el señalado requerimiento tiene cobertura legal en el apartado 1. Letra f) del art. 47 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, con la finalidad de evitar que en el curso del ulterior procedimiento de reintegro que pudiera incoarse, en su caso, el demandado pueda ocultar sus bienes o devenir insolvente, por lo que el Instructor ha de dictar dicha providencia por imperativo legal. El requerimiento, en tanto medida cautelar dirigida contra el declarado presunto responsable contable en la liquidación provisional, va encaminado a asegurar los derechos de la Hacienda Pública, tal como preceptúa el art. 47.1 f) anteriormente citado. El requerimiento de depósito o afianzamiento, como ha venido declarando esta Sala es “una típica medida cautelar de aseguramiento, que en nada afecta a la ulterior determinación de la responsabilidad contable en sus diferentes grados y modalidades”.

Por todo lo anteriormente expuesto, no procede otra cosa que desestimar los recursos interpuestos, confirmando, tanto el Acta de Liquidación Provisional, como la Providencia recurrida, ambas de fecha 23 de noviembre de 2011, sin que se aprecien circunstancias que aconsejen la imposición de costas, dada la naturaleza especial y sumaria que caracteriza a éste recurso innominado.

En atención a lo expuesto y vistos los preceptos citado y los demás de general aplicación