AUTO nº 15 DE 2011 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 20 de Julio de 2011

La Delegada Instructora de las Actuaciones Previas nº 156/09, del Ramo de Entidades Locales, (Ayuntamiento de Tazacorte), Santa Cruz de Tenerife, con fecha 10 de marzo de 2011, levantó Acta de Liquidación Provisional, en la que, tras el estudio de antecedentes y de las diligencias de averiguación practicadas, estableció los Hechos y consideraciones correspondientes, en orden a determinar la existencia, o no, de indicios de presunto alcance, según consta en el contenido de la expresada Acta de Liquidación Provisional, que se da ahora por reproducido, en aras de la brevedad y economía procesal, llegándose a la siguiente conclusión: “que los hechos mencionados anteriormente, no reúnen los requisitos establecidos en los artículos 49, 59.1 y 72 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, para generar responsabilidad contable por alcance ...”.

Mediante escrito de fecha 14 de marzo de 2011, con registro de entrada en este Tribunal, de fecha 15 de marzo de 2010, el Letrado del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid DON JUAN FLORES PUIG, actuando en nombre y representación de

I.

. C., S.L.”, según manifestó en ese momento, interpuso recurso del art. 48.1 de la Ley 7/1988, contra la citada Liquidación Provisional y alegó que concurrían, tanto causas de nulidad del Acta de Liquidación Provisional y de la conclusión contenida en la misma, como, asimismo, motivos de fondo que deberían llevar a declarar la existencia de alcance, en una cuantía que el recurrente fijó, al menos, en SEISCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL SETECIENTOS SEIS EUROS CON VEINTISÉIS CÉNTIMOS (682.706,26 €).

Por Diligencia de Ordenación de 17 de marzo de 2011, esta Sala de Justicia acordó abrir el correspondiente rollo, con el nº 8/11, nombrar ponente al Consejero de Cuentas, Excmo. Sr. Don Felipe García Ortiz, remitir oficio al Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento, en solicitud de los antecedentes de las Actuaciones Previas nº. 156/09, necesarios para la tramitación del recurso.

Se dictó Diligencia de Ordenación de fecha 12 de abril de 2011, por la que se comunicó la recepción de testimonio de las Actuaciones Previas referenciadas, remitido por el Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento, y, asimismo, se dispuso que, dado que el Letrado DON JUAN FLORES PUIG interpuso el recurso del artículo 48.1 de la Ley 7/88, en nombre de la mercantil

I.

. C., S.L.” y que ésta no había comparecido ni en Diligencias Preliminares nº. A-82/09, ni en las citadas Actuaciones Previas, se acordaba conceder un plazo de cinco días al mencionado Letrado, para que manifestara si asumía la representación de DON CÉSAR ALFONSO G. I., en estos autos de recurso nº 8/11, presentando el Letrado DON JUAN FLORES PUIG, en fecha 26 de abril de 2011, escrito por el que asumió la representación del Sr. G. I., acompañando, al efecto, copia fehaciente de escritura de apoderamiento de 19 de abril de 2011.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 28 de abril de 2011, se dio cuenta de la recepción del escrito de DON JUAN FLORES PUIG, en nombre y representación de DON CÉSAR ALFONSO G. I., aportando la escritura de poder general para pleitos, a la que se ha hecho referencia anteriormente, acordándose, así, admitir el presente recurso y ordenándose dar traslado del escrito de interposición del mismo al Ministerio Fiscal y al representante legal del AYUNTAMIENTO DE TAZACORTE, a fin de que en el plazo de cinco días presentaran las alegaciones correspondientes a sus pretensiones.

El Ministerio Fiscal, en escrito de 9 de mayo de 2011, manifestó que, en relación con la primera alegación, quedaba acreditado en las Actuaciones Previas que el día 28 de febrero de 2011 se le notificó al recurrente la providencia de 16 de febrero del mismo año, en la que se le citaba para la práctica de la liquidación provisional, concediéndosele, asimismo, un plazo de diez días para aducir alegaciones y aportar documentos o cuantos elementos de juicio estimara que debieran ser tenidos en cuenta por la Delegada Instructora. La Liquidación Provisional se celebró el 10 de marzo de 2011, sin haber transcurrido, por tanto, el plazo concedido. Siguió razonando el Ministerio Público que si la parte citada no había presentado previamente las alegaciones, la celebración de la Liquidación Provisional estaba supeditada a que hubiera transcurrido el plazo concedido. Por lo que concluyó que, en el presente supuesto, y como consecuencia de no haberse respetado el plazo, se había causado indefensión a la parte recurrente ya que se había visto privada de poder presentar alegaciones y documentación que debían haberse tenido en cuenta en la Liquidación Provisional.

Por último, y en cuanto a la segunda alegación, afirmó que se refería a cuestiones de fondo relativas a la existencia o no de responsabilidad contable, que excedían del ámbito de aplicación del recurso del artículo 48 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, ya que éste solo cabe en supuestos de indefensión o denegación de diligencias. En virtud de todo ello, el Fiscal se adhirió al recurso interpuesto, sólo en lo relativo a la nulidad alegada y terminó solicitando la nulidad de actuaciones desde el Acta de Liquidación Provisional y la celebración de otra nueva.

Mediante escrito de fecha 10 de mayo de 2011, el Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Tazacorte, como representante legal del mismo, se opuso al recurso interpuesto, alegando, en primer lugar, que no era cierto lo narrado por el recurrente en la parte preliminar de su escrito, detallando que en la comparecencia celebrada a la que asistieron las partes no se entregó un Acta previamente redactada, sino un borrador, como así se les hizo saber, concediéndose un tiempo suficiente para su lectura y estudio, tras el cual se dio audiencia a aquéllas para manifestar lo que sus respectivos derechos conviniera, y sólo después de hacer constar las alegaciones se firmó por las partes comparecidas, por lo que resultaba incierta la afirmación de que “...el acta estaba elaborada al comienzo de la reunión y fue sometida, sin más a la firma de los presentes...”. Añadió argumentos en contra de la nulidad de actuaciones que pretende el recurrente, manifestando que la Liquidación Provisional practicada es el resultado de las oportunas prácticas de averiguación, con audiencia de las partes, en los términos previstos en el artículo 45, siguientes y concordantes de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. Asimismo, la representación de la Corporación municipal alegó que, habiendo recibido la notificación de la fecha de celebración del acto para el día 10 de marzo de 2011 en fecha 28 de febrero del mismo año, pudieron comunicar dicho hecho a la Unidad de Actuaciones Previas, cosa que no hicieron, y, de esta manera, asistieron a dicho acto sin que, a juicio de esa parte, quepa invocar nulidad cuando sus propias actuaciones avalarían el acto para el que ahora se pide la revocación. Por último, se mantuvo por el representante del Ayuntamiento de Tazacorte la inexistencia de indefensión ya que obra en el expediente la documentación que fue constantemente aportada por la parte recurrente.

Respecto a los motivos de fondo esgrimidos en el escrito de recurso, se negó la existencia de alcance y, por tanto, la existencia de responsabilidad contable por tal motivo, remitiéndose a las alegaciones que el mencionado Ayuntamiento había manifestado en las diversas fases del expediente y, tras la invocación de los artículos 49, 59 y 72 de la Ley de Funcionamiento, en relación con el artículo 68.1 del mismo Texto legal, así como en los criterios jurisprudenciales de resoluciones de esta Sala, terminó suplicando la desestimación del recurso interpuesto, la confirmación del Acta de Liquidación Provisional en todos sus términos y la declaración del archivo de las actuaciones.

Concluso el procedimiento, mediante Diligencia de Ordenación de 13 de mayo de 2011, las actuaciones se pasaron al Excmo. Sr. Consejero de Cuentas Ponente a efectos de preparar la pertinente resolución.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 48.1 y 54.2.d) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, corresponde a la Sala de Justicia de este Tribunal el conocimiento y decisión de los recursos formulados contra las resoluciones dictadas en las actuaciones previas a la exigencia de responsabilidades contables en vía jurisdiccional, en que no se accediera a completar las diligencias con los extremos que los comparecidos señalaren o en que se causare indefensión.

Por ello, su finalidad no es, por tanto, conocer el fondo del asunto sometido a enjuiciamiento contable, sino únicamente revisar las resoluciones dictadas en la fase de instrucción que puedan impedir o minorar la defensa de quienes intervienen en las mismas, a efectos de garantizar en la fase de instrucción contable la efectividad del derecho de defensa consagrado en el artículo 24 de la Constitución.

Para entrar a conocer este recurso, y al objeto de clarificar el contenido de las pretensiones formuladas, debe recordarse, con carácter previo, la naturaleza jurídica del recurso del artículo 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, y que una doctrina constante de esta Sala ha calificado como un medio de impugnación especial y sumario por razón de la materia. Se trata de un recurso tendente a impugnar resoluciones similares a las de tipo interlocutorio, dictadas en la fase preparatoria o facilitadora de los procesos jurisdiccionales contables, por medio del cual no se persigue un conocimiento concreto de los hechos objeto de debate en una segunda instancia jurisdiccional, sino que lo que la Ley pretende es ofrecer un mecanismo de revisión a los intervinientes en las actuaciones previas de que se trate (a través de un recurso anómalo o per saltum ), de cuantas resoluciones puedan limitar las posibilidades de defensa, de conformidad con la doctrina contenida en los Autos de esta Sala de 8 de abril, 29 de mayo y 29 de octubre de 1992,

22 de mayo de 1995,

29 y 30 de marzo de 1996,

13 de febrero y 12 de junio de 1997,

25 de febrero y 12 de noviembre de 1998,

26 de marzo de 1999,

17 de octubre de 2001, y

8 de marzo, 14 de junio, 24 de julio y 18 de diciembre de 2002. Por ello, también es procedente entender que, como ya se señaló anteriormente, por vía de este recurso no haya de entrar la Sala a conocer del tema referente a la calificación jurídico-contable del, o de los presuntos responsables, ni respecto del fondo del asunto sometido a enjuiciamiento contable, puesto que ello significaría no sólo desbordar el ámbito objetivo del proceso especial, sino que se trastocaría el régimen jurídico de las competencias de los órganos e instancias, ya que se permitiría la eventual decisión por el órgano de segunda instancia sin haberse incluso tramitado procesalmente la primera y se invadiría, con manifiesta ilegalidad, el ámbito de competencia funcional atribuido ex lege a los Consejeros de Cuentas como órganos, en todo caso, de la primera instancia contable, en los términos previstos en los artículos 25 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 52.1.a) y 53.1 y preceptos concordantes de la Ley de Funcionamiento.

Según reiterada doctrina de esta Sala de Justicia (por todos,

Autos de 26 y 27 de febrero de 2003), los motivos de este recurso no pueden ser otros que los establecidos taxativamente por la ley, es decir, que no se accediera a completar las diligencias con los extremos que los comparecidos señalaren o en que se causare indefensión.

La parte recurrente denunció en su escrito de recurso, en primer lugar, una serie de vicisitudes del acto de la Liquidación Previa, afirmando que el Acta correspondiente ya se encontraba redactada y se sometió a las partes para su firma, sin más. Pasó, seguidamente, a postular la nulidad radical del Acta de Liquidación Provisional, por cuanto la Providencia de 16 de febrero de 2011, por la que se convocó a las partes para el acto de la Liquidación en fecha 10 de marzo siguiente, y concedió, asimismo, un plazo de diez días para formular alegaciones y aportar la documentación que las mismas estimaran oportunos, para su consideración por la Instrucción, no fue remitida hasta el 28 de febrero de 2011, vía fax. Por tanto, la celebración del repetido acto, el día 10 de marzo, se habría celebrado antes de finalizar dicho plazo de diez días, y, supone el recurrente, que la comparecencia debería quedar supeditada a la aportación de alegaciones y/o documentos, por lo que no habiendo sucedido así, le originaría indefensión y procedería la aludida nulidad del acto celebrado y la convocatoria de otro nuevo señalamiento. Hay que subrayar que, respecto a este extremo, el Ministerio Fiscal se adhirió a los planteamientos esgrimidos por la parte recurrente, como ya se ha manifestado en el Antecedente de Hecho Sexto de esta Resolución.

La representación del Sr. G.

. continuó alegando, en su escrito de interposición, motivos de fondo relativos a su valoración de la conclusión a que llegó la Delegada Instructora en el Acta de Liquidación Provisional de 10 de marzo de 2011, y defendió que resultaría perfectamente determinable, con carácter provisional, el importe del alcance, extendiéndose en consideraciones tanto de hecho como de derecho de los extremos atinentes a las Actuaciones Previas que se incoaron en su día, para terminar solicitando: 1º.- la declaración de la nulidad de la comparecencia celebrada en la fecha antes indicada, debiéndose convocar nuevamente la misma con el fin de cumplirse los requisitos legalmente establecidos y, asimismo, 2º.- la declaración de que la resolución establezca la existencia de un alcance de, al menos, SEISCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL SETECIENTOS SEIS EUROS CON VEINTISÉIS CÉNTIMOS (682.706,26 €).

Respecto a los posibles defectos formales, hipotéticamente susceptibles de haber producido indefensión al recurrente, también considerados como tales por parte del Ministerio Fiscal, se hace preciso, en primer lugar, una revisión de la actividad llevada a cabo en el expediente nº 156/09 de Actuaciones Previas, con relación al Sr. G. I.. Y así, en fecha 29 de noviembre de 2010, tuvo entrada escrito del expresado denunciante, hoy recurrente, aportando determinados datos relativos a los componentes del Ayuntamiento de Tazacorte, que fueron unidos a la Pieza de Actuaciones Previas nº 156/09 (folios 171 a 229 de la expresada Pieza, en el Tomo I de la misma). Asimismo, ya en el Tomo II, figuran unidos los siguientes documentos relevantes:

- Escrito que refleja el intento de notificación de la Providencia de 16 de febrero de 2011, a la persona que figuraba como representante legal de DON CÉSAR ALFONSO G. I., con el fin de comunicar la fecha de celebración del acto de la liquidación provisional para el día 10 de marzo de 2011 y concesión de vista del expediente y concesión de trámite de audiencia, intento de notificación que resultó infructuoso, según reflejan en los folios 501 y anejos de las Actuaciones Previas.

- Reiteración de la antedicha comunicación, remitida vía FAX, directamente, al recurrente (folios 505 a 509 de las Actuaciones Previas).

- Recepción de la repetida Providencia, por parte del Sr. G. I., vía FAX, en fecha 28 de febrero de 2011, y “recibí” con firma del citado recurrente en dicha fecha (folios 510 y 511 de la Pieza).

- Aportación de documentación, mediante FAX, en fecha 7 de febrero de 2011, por parte del Sr. G. I., que el mismo consideró necesario unir al expediente, consistente en Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Los Llanos de Ariadne, que, efectivamente, constan en los folios 512 a 517.

- Acta de comparecencia, de fecha 4 de marzo de 2011, por el que se refleja que al DON CÉSAR ALFONSO G. I., se le dio vista de las actuaciones y las fotocopias que solicitó de las mismas (folio 528 de las Actuaciones Previas).

- Acta de comparecencia para otorgamiento de Poder “Apud Acta” de DON CÉSAR ALFONSO G.

. a favor del Letrado del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid DON JUAN LUIS FLORES PUIG, de fecha 10 de marzo de 2011 (folio 536).

Hay que subrayar, por tanto, que, atendiendo a las alegaciones efectuadas por la parte recurrente, no se puede deducir que se haya producido indefensión, en el sentido del artículo 24 de la Constitución, que ha sido interpretado por numerosa jurisprudencia del Tribunal Constitucional y recogida, a su vez, por esta Sala de Justicia. A este respecto, debe establecerse que la doctrina general del Tribunal Constitucional, para apreciar la existencia de indefensión exige, en relación con la tutela judicial efectiva que proclama el mencionado artículo 24 de la Constitución, que se haya producido un perjuicio real y efectivo para la posición jurídica y los intereses de los afectados. La doctrina de esta Sala de Justicia ha declarado, también, que la indefensión es una noción material que, para que tenga relevancia, ha de obedecer a las siguientes tres pautas interpretativas: de una parte, las situaciones de indefensión han de valorarse según las circunstancias de cada caso (

Sentencia 8/2006, de 7 de abril); de otra, la indefensión prohibida en el artículo 24.1 de la Constitución debe llevar consigo el menoscabo del derecho a la defensa y el perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado (

Sentencias 20/2005 y 8/2006); y, finalmente, que el repetido artículo 24.1 de la Constitución no protege situaciones de simple indefensión formal sino de indefensión material en que razonablemente haya podido producirse un perjuicio al recurrente (

Sentencias 3/2005, de 1 de abril, 6/2005, de 13 de abril y 11/2005, de 14 de julio y

Auto de 3 de diciembre de 2008).

Lo cierto es que, el hoy recurrente, estuvo perfectamente informado de toda la tramitación y tuvo siempre acceso a la misma, siguió aportando la documentación que tuvo por conveniente, se personó y tuvo acceso a la vista del expediente y obtuvo las copias de la documentación que estimó oportunas para mejor defensa de sus argumentos, no solicitó suspensión alguna del acto de Liquidación Provisional, tras la notificación de la resolución que reflejó la cita para comparecencia, cambiando, cuando lo juzgó conveniente, de representante legal y todas sus alegaciones (incluso su anuncio para interponer recurso), en definitiva, fueron recogidas fielmente en el Acta de Liquidación Provisional. Todo ello, en conclusión, debe llevar a afirmar que no se han puesto de manifiesto circunstancias que hayan producido un perjuicio real y efectivo para la posición jurídica y la defensa del recurrente, ni se han limitado los medios de prueba de que pudo servirse esa misma parte, ni se limitó su participación durante la instrucción de las Actuaciones Previas, sin que fuera preterida para ningún trámite esencial, ni que se le impidiera completar las diligencias con los extremos que señalase, más allá de meros aspectos formales, por más que discrepase de las valoraciones realizadas por el Delegado Instructor.

En cuanto a la segunda alegación de motivos de fondo que realiza el recurrente, cabe afirmar que el planteamiento de tales manifestaciones, en la manera que realiza la expresada parte en su escrito de interposición, carece de base en orden a conseguir los fines que pretende, ya que los motivos del recurso del artículo 48.1 no pueden ser otros que los establecidos taxativamente por la Ley, es decir que, como ya se ha razonado, se encuentran limitados por los referidos a que el Delegado Instructor no acceda a completar las diligencias con los extremos que le fueran señalados por las partes comparecidas o que se cause indefensión, resulta evidente que el mecanismo de impugnación en el mencionado artículo de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas no se articuló por el Legislador para posibilitar el contravenir las conclusiones o valoraciones provisionales del Delegado Instructor recogidas en el Acta de Liquidación Provisional, cuando las mismas no coinciden con los intereses de la parte recurrente, puesto que resulta evidente que sus razonamientos realmente expresan unas discrepancias jurídicas y fácticas de fondo, cuyo análisis no puede realizarse al amparo de este excepcional trámite, sino que su enjuiciamiento debería sustanciarse en el seno del procedimiento que, en su caso, pueda seguirse ante el Órgano jurisdiccional contable que resulte competente para conocer de tales cuestiones, con total amplitud de los medios probatorios y del examen del Derecho aplicable, en el ámbito del Juicio que corresponda.

Por todo lo anteriormente expuesto, no procede otra cosa que desestimar íntegramente el recurso interpuesto, al que también se ha adherido parcialmente el Ministerio Fiscal, confirmando el Acta de Liquidación Provisional, de fecha 10 de marzo de 2011, sin que se haga pronunciamiento respecto a la imposición de costas, dada la naturaleza especial y sumaria que caracteriza a este recurso innominado.

En atención a lo expuesto y vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación

III FALLO.

La Sala acuerda: Desestimar el recurso del artículo 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, número 8/11, formulado por la representación de DON CÉSAR ALONSO G.

. contra el Acta de Liquidación Provisional practicada por la Delegada-Instructora en las Actuaciones Previas nº 156/09, del Ramo de Entidades Locales, Ayuntamiento de Tazacorte (Santa Cruz de Tenerife), dictada en fecha 10 de marzo de 2011, la cual se confirma en su integridad.

Notifíquese a las partes con la advertencia de que contra esta resolución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 48.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, no cabe recurso alguno.

Así lo disponemos y firmamos. Doy fe.