AUTO nº 24 DE 2012 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 17 de Julio de 2012

Con fecha 14 de junio de 2011, la Delegada Instructora de las Actuaciones Previas nº 17/09, practicó Liquidación Provisional de presunto alcance por importe principal de CUATRO MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y CUATRO EUROS CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (4.972.294,78€), más intereses cifrados en 647.019,86€; lo que ascendió a un total de 5.619.314,64€. De dicho alcance declaró presuntamente responsables contables por las cantidades de: 970.037,04€, a D. Pedro R. Z., D. Juan Antonio C. J. y D. Rafael G. C., de forma solidaria; 922.021,25€ a D. Antonio L. P., D. Juan Antonio C. J. y D. José M. D., también solidariamente; 8.207,53€ a Dª María Soledad Y. R., Dª Isabel G. M. y D. Juan Antonio C. J., solidariamente; 322.155,01€ a Dª María Soledad Y. R. y D. Juan Antonio C. J., solidariamente; 246.222,37€ a D. Julián Felipe M. P., D. Juan Antonio C. J. y D. José M. D., solidariamente y 492.444,74€, a Dª Mª Soledad Y. R., al Sr. C. J. y al Sr. M. D.; 27.168,75€, a los Sres. M. P., C. J. y M. D., de forma solidaria; 4.420,48€, a Mª Soledad Y. R. y Juan A. C. J., solidariamente; a los Sres. M. P., C. J. y M. D., solidariamente por las cantidades de 2.221,45€, 824,80€ y 35.569,43€ y a los dos últimos, junto a la Sra. Y. R. por las de 4.442,91€, 1.649,60€ y 71.138,86€; 8.405,89€ a D. José L.

. y D. Carlos M. F., solidariamente; 16.980,13€ a D. Rafael del P. I., D. Antonio L. P., Dª Mª Soledad Y. R. y D. Juan Antonio C. J., solidariamente y 368.872,80€ a Dª Isabel G. M., D. Tomás R. C., D. Carlos F. G., D. Rafael C. V., D. José A. J. P., Dª Mª del Carmen R. F., D. Pedro P. S., D. Vicente M. H. y D. Juan A. C. J., solidariamente; 189.950,33€ a los Sres. M. P., G. C., G. M., A. D., F. G., R. C., L. B., B. C. y C. J., de forma solidaria; 1.408.863,90€, a los Sres. M. P., G. C., G. M., A. D., F. G., R. C., L. B., B. C. y C. J., solidariamente; 115.762,89 a los Sres. Y. R., G. M., R. C., C. V., M. H. y B. C., solidariamente, y la Sra. Y. R., ella sola, por la cuantía de 278.759,72€; por último, D. Antonio L. P. y D. Juan A. C. J., solidariamente, por las cuantías de 53.576,77€ y 69.617,99€.

En fecha 8 de mayo de 2012, la Secretaria de Sala de Justicia remitió a este Consejero Ponente los autos del presente recurso al que se asignó el número 28/2011.

Mediante providencia de fecha cinco de julio de 2012, se acordó señalar para votación y fallo del presente recurso el día 16 de julio de 2012, fecha en la que tuvo lugar el citado acto.

En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales y reglamentarias.

La competencia para el conocimiento y resolución de este recurso corresponde a esta Sala de Justicia por expresa disposición de los artículos 48.1 y 54.2.d) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

La solución a las cuestiones planteadas por los recurrentes exige tener en cuenta la naturaleza de este medio de impugnación de las resoluciones dictadas en la fase preparatoria de los procesos jurisdiccionales contables, previsto en el artículo 48.1 de la Ley 7/88, de 5 de abril, que lo configura como especial y sumario por razón de la materia (así lo viene definiendo esta Sala desde sus Autos de 30 de noviembre de 1995 y 19 de diciembre de 1996). Dicha naturaleza ha sido configurada por dicho órgano en numerosos Autos (ver, por todos, el de 1 de julio de 2010). Se trata de un recurso por medio del cual no se persigue un conocimiento concreto de los hechos objeto de debate en una segunda instancia jurisdiccional, sino que lo que la Ley pretende es ofrecer a los intervinientes en las actuaciones previas un mecanismo de revisión de cuantas resoluciones puedan cercenar sus posibilidades de defensa. Así, los motivos de impugnación no pueden ser distintos de los taxativamente establecidos en la Ley, esto es: que no se accediere a completar las diligencias con los extremos que los comparecidos señalaren o que se causare indefensión. Su finalidad no es, por tanto, conocer el fondo del asunto sometido a enjuiciamiento contable sino únicamente revisar las resoluciones dictadas en la fase de instrucción que puedan impedir o minorar la defensa de quienes intervienen en las mismas.

Conviene recordar, además, que las Actuaciones Previas tienen carácter preparatorio del ulterior proceso jurisdiccional contable, por lo que tienen por objeto la práctica de las diligencias precisas para concretar los hechos imputados y a los presuntos responsables, así como, en caso de que de las actuaciones llevadas a cabo se desprendan indicios de responsabilidad contable, cuantificar de manera previa y provisional el perjuicio ocasionado en los caudales públicos procediendo, seguidamente, a adoptar las medidas cautelares de aseguramiento que sean necesarias para garantizar los derechos de la Hacienda Pública (en este sentido, entre otros, los Autos de esta Sala de 3 de junio y 11 de noviembre de 2009).

Los recurrentes, SRES. G. C., B. C., P. S. y R. Z. han basado su alegato en consideraciones vinculadas al fondo de los hechos objeto del procedimiento. Así, argumentan y discuten el SR. G. C. las apreciaciones de la Delegada-instructora de las Actuaciones Previas nº 17/09 sobre la justificación de talones bancarios y la atribución de responsabilidad contable presunta a un cargo corporativo (Concejal de Hacienda); asimismo sobre la imputabilidad o no por la condición de miembro de la Comisión de Gobierno municipal; el SR. B. C., su inclusión habida cuenta su cargo de Secretario General del Consistorio, por lo que no tendría la condición de cuentadante; la constatación de hechos erróneos en el Acta de Liquidación Provisional y la interpretación subjetiva verificada por el órgano instructor sobre las consecuencias de la falta de emisión de informe en relación a los pagos realizados a un Gabinete Jurídico. El SR. R. Z., que los hechos (pago de dos talones) sí están justificados, así como que su intervención en ellos tampoco es perseguible en este ámbito; por último, el SR. P. S., que impugna la providencia de 14 de junio de 2011, de requerimiento de pago, depósito o afianzamiento, se basa en el informe de la Tesorería municipal que acreditaría la legalidad del procedimiento de cobro de un canon concesional, invocando la documentación ya incorporada y pidiendo que se requiera al Ayuntamiento de Marbella aquella que componga el expediente sobre la “F. M., S:L:”.

El artículo 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, prescribe como venimos razonando, un medio impugnatorio especial cuyo objeto se halla constreñido a supuestos de indefensión material que pudieran derivarse de las resoluciones dictadas por el Delegado-instructor de las actuaciones previas a la exigencia de responsabilidades contables. Por ello, deben rechazarse de plano los alegatos de los recurrentes mencionados, SRES. G. C., B. C., P. S. y R. Z., habida cuenta que en todos ellos se suscitan cuestiones de fondo, bien de naturaleza objetiva (acerca de la justificación de los pagos) o subjetiva (aquellos que han puesto en cuestión la atribución de responsabilidad contable presunta a algunos de ellos en consideración a los cargos que desempeñaban), o aquellos, por último, que vienen a introducir y plantear un debate que afecta a la demostración o no de los hechos y de su justificación que es propio y sólo puede ser eventualmente sustanciado y resuelto con todas las garantías en el correspondiente procedimiento jurisdiccional contable.

Las resoluciones dictadas por la Delegada Instructora de las actuaciones previas nº 17/09 (Acta de Liquidación Provisional y providencia de requerimiento), ambas de fecha 14 de junio de 2011, respecto a estos recurrentes, no han mermado sus posiciones defensivas, ni les han privado de algún trámite esencial ni han impedido completar el procedimiento con sus planteamientos, es decir, no han ocasionado perjuicio real y efectivo alguno en sus posiciones jurídicas e intereses en el sentido que la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional como de esta misma Sala, han venido perfilando para poder apreciar la existencia de indefensión ligada al derecho fundamental a obtener la tutela efectiva de Jueces y Tribunales.

DON ANTONIO C. J. ha sustentado su recurso en la falta de diligencia de la Delegada instructora, quien no habría llegado a un conocimiento claro de los hechos por no haberlos averiguado debidamente, lo que le habría ocasionado indefensión; así, en la primera irregularidad (compensación acordada por el Pleno local en 14-07-1992 cuando no ejercía las funciones de Interventor), esta alegación no habría sido considerada, ni tampoco que tuvo reflejo en el correspondiente documento contable en formalización, o la conclusión sobre la falta de acreditación del abono de un justiprecio; también invoca prescripción no apreciada por la Instructora.

Los alegatos señalados, con independencia de su fundamento y razonabilidad, como ha manifestado el Ministerio Público, tienen conexión con el fondo del asunto ya que afectan a la producción de los hechos así como a la justificación de las operaciones realizadas; no se aprecia, por el contrario, la concurrencia de motivo alguno de los contemplados en el art. 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, sino una discrepancia legítima del impugnante respecto del contenido de las diligencias de instrucción y de las valoraciones y conclusiones obtenidas por el órgano instructor. Otro tanto cabe decir respecto a las restantes irregularidades: 2ª (pago a una empresa por un acopio de materiales, denuncia que se ha verificado un análisis irracional de los hechos y que la valoración de la prueba ha sido irracional y absurda, máxime cuando el Ayuntamiento perjudicado ha tenido por aclaradas las irregularidades); 3º: la indefensión se habría producido por no haber practicado la Instructora las diligencias oportunas en averiguación de los hechos relativos a la justificación de una prestación de servicios realizados por un bufete de abogados; en cuanto a la irregularidad derivada de la falta de ingreso de un canon concesional, habría indefensión derivada de la valoración probatoria, habida cuenta que tal ingreso estaba condicionado a su licitación y contratación; así se habría dado también en otros expedientes (A. R., S.A., N. I., S.L. H. P. I., S.L. y Urbanización L. CH. M. A., en los que no consta la existencia de contrato administrativo; en el expediente R. M., habría contradicción entre el contrato y el pliego, lo que excluiría su intervención dolosa o negligente; también estima indefensión en el expediente de la F. por ser valorada la prueba de forma irracional, existir contradicción entre la cuantificación de los perjuicios y la cifra final de principal así como en la valoración sobre la terminación de las obras); la Delegada instructora no habría desplegado la mínima diligencia en su tarea al no ponderar ni la Sentencia recaída ni tampoco que el mayor importe de los bienes eran aprovechamientos urbanísticos; denuncia finalmente falta de actividad indagatoria respecto a la acreditación de un Proyecto básico.

Al igual que en las primeras alegaciones, ninguno de los motivos esgrimidos por el SR. C. J. resulta incardinable en los supuestos que permitirían amparar al impugnante por haber sufrido indefensión en el desarrollo de la actividad instructora; si se observan bien, todas ellas se refieren a discrepancias interpretativas del recurrente, ora frente al modus operandi del órgano instructor en la averiguación de los hechos, ora respecto a las valoraciones y conclusiones obtenidas por el mismo a partir de las actuaciones realizadas; en definitiva, una vez más, debe reiterarse, no cabe observar perjuicio real y efectivo alguno ni en la posición jurídica ni en la estrategia de defensa del recurrente, quien tuvo ocasión de incorporar a las actuaciones previas los medios probatorios que estimó pertinentes así como de formular cuantas alegaciones consideró en defensa de sus posiciones; además, debe subrayarse, que las cuestiones por él suscitadas, por afectar al fondo del asunto, es decir, al origen de los hechos controvertidos, su intervención o no en cada uno de ellos, y su esclarecimiento y demostración a los efectos de la exigencia de su responsabilidad contable, podrán ser eventualmente planteadas y defendidas con todas las garantías en el seno del correspondiente procedimiento jurisdiccional contable, que en su caso pueda llegar a sustanciarse por los hechos que venimos refiriendo.

Quedan por ver las impugnaciones formuladas por los SRES. J. P., M. D., M. U. y Y. R., en las que se esgrimen algunos argumentos que sí encajan formalmente en las previsiones del artículo 48.1 de la Ley 7/1988. El primero denuncia indefensión derivada de la falta de respuesta de la Delegada-Instructora a sus alegaciones, una vez que se adhirió a los recursos de los restantes impugnantes, en particular, el formulado por el SR. C. J., y ello por cuanto la documentación no se habría completado debidamente, habiendo impedido así solventar la irregularidad (asunto de La F., S.L.); acompaña, a la vez, documentación que adveraría tal ausencia documental en las actuaciones previas (las cánones de los ejercicios 2004 a 2010 se hallarían en vía ejecutiva para su cobro).

El SR. M. D. ha alegado falta de diligencia en la averiguación de los hechos, lo que le habría ocasionado indefensión ya que la Delegada Instructora no habría atendido las peticiones de los comparecientes a la Liquidación Provisional, ni recibido los documentos probatorios, y, además, no se habría oído al representante municipal; por otra parte, se habría dado nulidad de pleno derecho pues no intervino ni fue oído en la fase previa de fiscalización. Los pagos a C.

. y S., S.A. estarían garantizados sin que el Tesorero pudiera, por otra parte, oponerse a su pago, una vez ordenados; en el asunto “M. H., S.L.”, no hubo expediente de contratación por lo que lo procedente sería la devolución de la cantidad pagada por la empresa en virtud del convenio concesional. En el expediente “R. M.”, discrepa de la interpretación de la Delegada-Instructora por cuanto debiera haber prevalecido el contrato sobre el pliego a efectos de los ingresos por la concesión; sobre “N. I., S.L.”, no llegó a realizarse contrato ni consta derecho reconocido alguno a favor del Ayuntamiento; otro tanto se dio en los expedientes “H. P. I., S.L.” y “U. L. CH.” en los que no se formalizaron contratos probablemente debido a que las parcelas no constaban inscritas en el inventario municipal de bienes; este recurrente termina alegando prescripción, habida cuenta que los hechos datan de los años 2003 a 2005 y que recibe una primera comunicación el 18 de mayo de 2011 sin que la actividad fiscalizadora le hubiera sido comunicada a efectos de interrupción.

El SR. M. U. invoca indefensión material y formal vulneradora del artículo 24 de la Constitución española; apela a su condición de Interventor accidental para justificar que no reparó el pago correspondiente a un Proyecto básico de reforma y ampliación del Edificio Mirador, ya que el Interventor titular había fiscalizado de conformidad el expediente, además de no concurrir los restantes elementos para exigirle responsabilidad contable; su indefensión se habría originado al conferirle la Delegada Instructora un trámite de alegaciones de 30 minutos respecto a dicha irregularidad, habiendo variado la misma el hecho que sustentaba la atribución de responsabilidad (al principio radicaba en la “inexistencia de proyecto” y luego, en el acto de la liquidación provisional estribó sobre “la fecha del Proyecto original en las dependencias municipales”.)

Por último, la SRA. Y. R. apoya su recurso en la falta de consideración por la Delegada Instructora de las alegaciones y documentación presentadas en la vista celebrada el día 14 de junio de 2011 (Acta de Liquidación Provisional) que demostrarían la prestación servicial de un despacho jurídico por la que se realizó el pago que fue calificado provisionalmente como alcance; señala también que, a tenor de la normativa y jurisprudencia aplicable al caso, los gastos de defensa que fueron satisfechos por el Consistorio debieron, si acaso, haber sido repetidos a los ediles, si así procediera, pero no ser perseguidos como alcance ante esta jurisdicción contable.

El planteamiento del SR. J. P., como bien ha señalado el Ministerio Fiscal, se ha sustentado sobre la adhesión que expresó en el acto de la Liquidación Provisional celebrada el 14 de junio de 2011; en aquella, se limitó a adherirse a las alegaciones del SR. P. S., así como a los formulados por aquellos otros comparecidos que le habían precedido; así las cosas, la denuncia formulada por el adherido mencionado (SR. P. S.), así como por el SR. C. J., en relación a la irregularidad que concierne al SR. J. P., ha consistido en señalar que la inactividad de la Instructora en la averiguación de la verdadera realidad de los hechos, les condujo a una situación de indefensión, ya que no se habían practicado las diligencias de acopio documental que hubieran demostrado la inexistencia de perjuicio alguno para la Corporación municipal; en virtud de los mismos razonamientos que se han expuesto y servido para rechazar la pretensión impugnatoria de las recurrentes, SRES. P. S. y C. J., debe desestimarse también lo pedido por el SR. J. P., ya que no se aprecia, sobre esa irregularidad, resolución alguna del órgano instructor que haya menoscabado o disminuido sus posibilidades de defensa en esa fase instructora, y ello, sin perjuicio de que las cuestiones que ha suscitado puedan ser planteadas y defendidas con todas las garantías jurisdiccionales en el procedimiento que pueda sustanciarse acerca de los hechos.

En cuanto al recurso del SR. M. D., procede rechazar de plano sus alegaciones 2ª a 8ª, habida cuenta que la alegación 1ª de su escrito es la única, como bien manifiesta el Ministerio Fiscal, que puede sustentarse en los motivos del art. 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril; viene a sostener que se le ocasionó indefensión por desatención de la Delegada Instructora de sus peticiones y documentos que habría pretendido presentar; sin embargo, tampoco cabe apreciar, respecto a este impugnante, resolución del órgano instructor dictada en las meritadas actuaciones previas que hubiera conculcado la debida tutela de los derechos de intervención en el procedimiento y defensa de sus posiciones; en efecto, el SR. M. D. fue formalmente citado a la Liquidación Provisional mediante providencia anterior a su celebración el día 14 de junio de 2011, sin que el mismo compareciera, por decisión propia, a dicho acto, en el que eventualmente hubiera tenido ocasión de formular cuantas alegaciones hubiera considerado procedentes así como acompañar la correspondiente documentación justificativa de su pretensión; no es admisible, en sede de este recurso, acoger su razonamiento acerca de su falta de participación en la fiscalización del Ayuntamiento, que ocasionaría nulidad procedimental, habida cuenta que el objeto de nuestro conocimiento debe circunscribirse, por mandato legal, a situaciones de indefensión que puedan derivarse de la fase previa instructora del proceso jurisdiccional contable, sin extensión material a lo dictado en el seno del procedimiento de fiscalización, cuyo régimen jurídico aparece regulado separadamente en la Ley 7/1988, de 5 de abril, respecto a dichas actuaciones previas.

DON VICENTE M. U., quien desempeñara el cargo de Interventor accidental del Ayuntamiento de Marbella alega indefensión esencialmente producida por haber gozado de un trámite de alegaciones extraordinariamente corto de 30 minutos y por haber variado la instructora los hechos; esta pretensión no puede prosperar ya que, a tenor del acta de Liquidación Provisional, a la que compareció personalmente, este recurrente tuvo ocasión de alegar, como así hizo, lo que a sus intereses convino, con carácter previo a la celebración de dicho acto liquidativo, y, nuevamente, tras la plasmación de las conclusiones de la Delegada-Instructora; su posición legítima en términos de defensa, viene a evidenciar, como ha señalado el Fiscal, una discrepancia interpretativa acerca de la justificación del pago sobre el que se asienta su atribución de presunta responsabilidad contable (expediente correspondiente a abonos a un arquitecto por determinado proyecto), pero no es válida para poder entender vulnerados sus derechos defensivos (ni por haberle privado de algún trámite que le correspondiera ni por la alteración del sustrato fáctico de imputación de responsabilidad).

Por último, del recurso deducido por Dª MARÍA SOLEDAD Y. R., sólo encajan en los parámetros que consienten una petición de amparo por indefensión del art. 48.1 de la Ley 7/1988, sus alegaciones acerca de la falta de consideración por la Delegada-Instructora de las alegaciones y documentación presentadas en el acto de la liquidación provisional celebrada el 14 de junio de 2011, debiendo responder el Ayuntamiento de Marbella de la omisión de remisión de documentos que habían sido solicitados.

A la vista de la Liquidación Provisional, la impugnante utilizó el trámite de alegaciones concedido con posterioridad a la exposición de conclusiones sobre los hechos y responsables; sus argumentos y justificantes fueron ponderados por la Delegada Instructora, tal y como recoge el propio Acta, si bien la valoración que merecieron a dicho órgano no hizo alterar su percepción inicial de los hechos ni su atribución subjetiva, por lo que, según se ha manifestado en este mismo sentido el Ministerio Público, no es posible apreciar indefensión alguna en dicha fase instructora que hubiera minorado o privado la situación de defensa de esta recurrente. Esta falta de limitación de los medios probatorios o defensivos no empece que la misma discrepe de las valoraciones y conclusiones del órgano instructor, pero será en el procedimiento jurisdiccional que, en su caso, se sustancie sobre los hechos, donde podrá defender tales posturas y valoraciones mediante los medios que tenga a su alcance y con todas las garantías legales.

Por todo lo razonado, no procede sino desestimar todos los recursos interpuestos contra la Liquidación Provisional practicada en las Actuaciones Previas nº 17/09, del ramo de Entidades Locales (Ayuntamiento de Marbella), Málaga, y contra la providencia de requerimiento de reintegro, depósito o afianzamiento, ambas de fecha 14 de junio de 2011, sin que se aprecien, al amparo de lo dispuesto en el art. 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, circunstancias que aconsejen un pronunciamiento expreso sobre las costas.

En atención a lo expuesto, y vistos los preceptos citados y demás de general aplicación: