STS 780/2013, 25 de Octubre de 2013

El Juzgado Central de Instrucción nº 2 de los de Madrid, instruyó el Sumario con el número 35/2.006, contra Jose Manuel , y una vez declarado concluso el mismo, lo remitió a la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal (Sección 3ª, rollo 20/2007) que, con fecha once de Diciembre de dos mil doce, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"1.- El acusado Jose Manuel , mayor de edad y sin antecedentes penales, apodado " Perico " y " Culebras " dirigía en España un grupo de personas entre los que se encontraban Cesar , Hermenegildo y Pedro , ya juzgados y ejecutoriamente condenados por estos hechos, en sentencia nº 16/08 de esta Sección 3ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 21 de Mayo de 2008 , y en posterior Sentencia del TS nº 921/2009 de fecha 20 de octubre de 2009 , dedicados a la adquisición de droga para su posterior distribución.

2. - A tal fin en connivencia con un tercero no juzgado, al que denominaremos a efectos meramente identificativos " Cebollero ", entró en contacto con Juan Enrique ya juzgado y condenado en la presente causa mediante sentencia del TS nº 921/2009 de fecha 20 de octubre de 2009 , a fin de que éste último le transportara para su posterior distribución, una cantidad de cocaína; nunca inferior a 750 grs., llegando Jose Manuel y Juan Enrique al acuerdo de que este último en su barco denominado " DIRECCION000 " de 37 metros de eslora y matrícula ....-VUVW trasladaría a las Costas españolas, en concreto a Fuerteventura la carga de cocaína aludida que en Alta Mar le sería transvasada desde un barco o embarcación que Jose Manuel hubiese adquirido o contratado.

3. - Con motivo de dicho acuerdo Jose Manuel y Juan Enrique mantuvieron diversas reuniones en los meses de Diciembre de 2005 a Febrero de 2006 entre otros lugares en Madrid, Canarias y Holanda para preparar y ultimar todos los pormenores de la descarga de la droga (cocaína) desde el barco que la transportaba por cuenta del acusado hoy juzgado, hasta el DIRECCION000 " propiedad de Juan Enrique .

   Llegado el día 14 o 15 de febrero de 2006, el barco " DIRECCION000 " se dirigió al encuentro del barco que transportaba la cocaína por cuenta de Jose Manuel , así como de otro barco más, que también transportaba cocaína, para trasvasarla al barco " DIRECCION000 ". Cargada la carga de cocaína de este segundo barco en un punto cercano al archipiélago canario, el dia 16 o 17 de febrero se dirigió al encuentro del barco que transportaba la carga de cocaína por cuenta de Jose Manuel para trasvasarla al DIRECCION000 , trasvase que no pudo efectuarse, al ser abordado el " DIRECCION000 " mientras esperaba la embarcación que transportaría la cocaína por cuenta de Jose Manuel , a las 7,20 horas del día 21 de febrero de 2006 por la embarcación del Servicio de Vigilancia Aduanera "Alcaravan V" que como se dijo nunca sería inferior a 750 gramos puros de cocaína, con un valor de 30.000 Euros.

   Dentro del barco DIRECCION000 se encontraron 2.245 Kgs de cocaína (2007 Kg de peso neto) con una riqueza media de 17,50% correspondientes a la carga efectuada en el buque " DIRECCION000 " antes de ir a buscar la embarcación que tenía la cocaina por cuenta Jose Manuel "(sic).

   Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

   "Que debemos condenar y condenamos a Jose Manuel como autor responsable de un delito contra la salud pública, (sustancia que causa grave daño a la salud) en cantidad de notoria importancia con pertenencia a una organización de extrema gravedad del C.P., en su redacción establecida por L.O. 5/2010, de 22 de junio, al resultar más beneficiosa para el procesado, A LA PENA DE 14 AÑOS DE PRISION Y MULTA DE 90.000 EUROS con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales

   Le será de abono al penado el tiempo que haya estado privado de libertad en la presente causa, si no le ha sido abonado en otras"(sic).

   Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, por Jose Manuel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el correspondiente recurso.

   Cuarto.- El recurso interpuesto por Jose Manuel , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Conforme a lo prevenido en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ , por infracción de precepto constitucional, concretamente del artículo 24 de la Constitución Española , estimando vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

2. - Conforme a lo prevenido en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ , por infracción de precepto constitucional, concretamente el artículo 24 de la Constitución Española , estimando vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

   3 y 4.- Se renuncia a su formalización.

5. - Recurso de casación por infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida de los artículos 368 , 369 , 369 bis y 370 del Código Penal .

   Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal, interesa la inadmisión a trámite del recurso interpuesto, por las razones vertidas en el escrito que obra unido a los presentes autos y subsidiariamente su desestimación; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

   Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día dieciséis de Octubre de dos mil trece.

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, con pertenencia a una organización, y de extrema gravedad por empleo de buque a la pena de 14 años de prisión y multa de 90.000 euros. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo, con apoyo en los artículos 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ , denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, pues sostiene que ha sido condenado en ausencia de pruebas de cargo. Argumenta que el Tribunal de instancia parte de la verdad material establecida en la sentencia dictada respecto de otros acusados en la misma causa y por los mismos hechos, y sostiene que no puede ser condenado por el resultado de un juicio en el que no ha tenido participación alguna. Por lo tanto, las únicas pruebas hábiles serían las practicadas en este plenario. Y de ellas no resulta que la droga ya estuviera cargada en el barco nodriza y se dirigiera hacia donde se encontraba la otra embarcación a la que debería ser trasvasada por cuenta del recurrente. Alude en ese sentido al contenido de los atestados policiales. Y añade que no está demostrado que el recurrente fuera uno de los interlocutores de las conversaciones telefónicas intervenidas.

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la concreta versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada.

2. Es cierto, como alega el recurrente, que las pruebas de los hechos y de la intervención del acusado en los mismos no han de ser otras que las practicadas en el juicio oral en el que se enjuician los hechos que se le imputan. Los aspectos fácticos y jurídicos de su responsabilidad penal no pueden ser la consecuencia de las pruebas practicadas en un juicio en el que no ha tenido la posibilidad de defenderse. Aunque ello pueda suponer la necesidad de reiterar algunas pruebas. Nada impide, por otro lado, recurrir al resultado de las pruebas practicadas en el anterior juicio por la vía de los artículos 730 y 714 de la LECrim , cuando sea procedente.

   En el caso, sin embargo, y a pesar de la expresión literalmente consignada en la sentencia, no se utilizan solamente las pruebas ya practicadas en un anterior plenario. El Tribunal valora la declaración del recurrente en el juicio oral, las conversaciones telefónicas y las declaraciones de los agentes policiales que intervinieron en la operación. De todo ello resulta la intervención del recurrente, que él mismo reconoce en su declaración en el plenario, y así se acepta en el recurso, pues admite haber tenido conversaciones por cuenta de un tercero con Juan Enrique , ya condenado por estos hechos, y haber realizado algunos viajes con él con la finalidad de preparar el viaje y el trasbordo de la droga a la embarcación de aquel para transportarla finalmente hasta España. Es cierto, que niega que la droga finalmente fuera embarcada y hubiera iniciado el trasporte desde su origen hasta el lugar donde debía ser trasbordada, pero la realidad del principio de la ejecución de la operación la deduce el Tribunal de dos datos coincidentes que, como indicios probados, confluyen en el mismo punto fáctico. De un lado, las conversaciones telefónicas entre el recurrente y el mencionado Juan Enrique de las que se desprende, en la interpretación racional que realiza la Audiencia, que el trasporte ya se había iniciado; y de otro, el hecho de que el DIRECCION000 propiedad de Juan Enrique , aun cuando ya había recibido la droga correspondiente a otra operación, se encontraba al pairo cuando fue abordado por la policía, sin que esa situación de espera se explique si hubiera recibido ya toda la carga que debía transportar, cuando, en cualquier caso, debía navegar hacia Canarias, con independencia del puerto o lugar concreto al que debiera arribar finalmente.

   En cuanto a la identidad del recurrente como uno de los interlocutores, es, como señala el Ministerio Fiscal, una cuestión nueva, no planteada en la instancia y que, por lo tanto, no puede ser examinada ahora por vez primera en la causa.

   Por todo ello, este Tribunal entiende que ha existido prueba de cargo válida y que ha sido valorada por el Tribunal de instancia con respeto a la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos, por lo que el motivo se desestima.

En el segundo motivo, con el mismo apoyo, denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pues sostiene que no existen pruebas de que formara parte de una organización delictiva que se dedicara al tráfico de drogas, pues para ello es preciso acreditar algo más que la pluralidad de intervinientes. Sostiene que no aparecen en los hechos probados los requisitos de la organización criminal. Señala que el Tribunal argumenta en este aspecto refiriéndose a un proceso anterior en el que el recurrente no ha participado.

1. La aplicación de la agravación por pertenencia a una organización requiere, desde la entrada en vigor de la reforma del Código Penal operada por la LO 5/2010, "...la agrupación formada por más de dos personas, con carácter estable o tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones, con el fin de cometer delitos...", ( artículo 570 bis.1, párrafo segundo del CP ). Por lo tanto, la prueba ha de ser suficiente para acreditar la existencia de la agrupación formada por más de dos personas, de las que deberán excluirse aquellas que se limitan a una aportación ocasional sin que pueda afirmarse su integración en el colectivo; que tiene carácter estable o se ha formado por tiempo indefinido, lo que excluye los casos de reunión, más o menos fortuita, para la comisión inmediata de un delito; que existe un reparto de tareas de forma concertada y coordinada en el que participa de alguna forma el acusado, lo que generalmente supone la fungibilidad de los distintos miembros, aunque no implique necesariamente en todo caso una jerarquización, ya que la distribución puede realizarse desde un plano de igualdad; y que todo ello se ha realizado con el fin de cometer delitos.

   Todos estos aspectos deben ser acreditados en el juicio oral a través de las pruebas practicadas en el mismo. Aunque nada impide acudir a aspectos fácticos notorios y no cuestionados o admitidos expresamente.

2. El Tribunal declara probado que el recurrente "...dirigía en España un grupo de personas"... "...dedicados a la adquisición de droga para su posterior distribución". Entre ellos estaban algunos de los ya condenados en esta causa en la sentencia anteriormente dictada. Que entró en contacto con Juan Enrique y realizó varios viajes con él para preparar esta operación, llegando al acuerdo de que le transportara a las costas españolas en su barco, denominado DIRECCION000 , una cantidad no inferior a 750 gramos de cocaína pura, que en alta mar le sería trasbordada desde otra embarcación.

   Este relato fáctico no puede ser completado con el que aparece en otra sentencia, fruto de la prueba practicada en un plenario en el que el recurrente no fue enjuiciado, para utilizar esos datos como elementos fácticos de los que desprender consecuencias negativas para el acusado, sin haberlos incorporado al juicio aquí celebrado mediante la práctica de las oportunas pruebas. Puede tenerse por probado que los ya condenados Cesar , Hermenegildo y Pedro cometieron un delito de tráfico de drogas como pertenecientes a una organización. Pero, aunque en aquella sentencia se afirmara que de la misma formaba parte también otro no identificado, no es suficiente con establecer ahora que el recurrente es aquel no identificado entonces, sino que es preciso practicar en el juicio oral las pruebas de las que pueda desprenderse como hecho probado que realizó una determinada conducta, que es la que permite afirmar su pertenencia a la organización.

   En la fundamentación jurídica, en este concreto aspecto, solamente se menciona la prueba consistente en las conversaciones telefónicas, de las que, según se argumenta, se deduce que conformaban una estructura concertada y coordinada con un proyecto de estabilidad, a cuyo efecto se citan dos conversaciones. Una de ellas, la mantenida entre Hermenegildo y Juan Enrique , que se transcribe en la sentencia, en la que no aparece ninguna mención al recurrente. Y la otra, la mantenida entre este último y Pedro el 29 de diciembre de 2005, respecto de cuyo contenido no se hace una valoración expresa. De esos datos pudiera ser posible obtener la pertenencia de los interlocutores a una organización, lo cual no se discute en esta causa, pero no acreditan la integración en la misma del recurrente, aunque sí haya quedado demostrada su participación en esta concreta operación de tráfico de drogas junto a otras personas.

3. Por otra parte, de los hechos probados consignados en la sentencia impugnada no resulta la existencia de una organización en el concepto que de la misma se contiene en el artículo 570 bis.1, ya citado del Código Penal . El hecho de que el recurrente dirigiera un grupo de personas dedicados a la adquisición de droga para su posterior distribución, en relación a los hechos que seguidamente se declaran probados, solamente permite establecer una pluralidad de partícipes en una concreta operación de tráfico de drogas, sin que de ello resulte el carácter estable del grupo o su formación por tiempo indefinido, ni el reparto concertado y coordinado de tareas entre sus miembros.

   En consecuencia, el motivo se estima, y se excluirá de la condena la agravación por pertenencia a una organización. El recurrente, pues, será condenado en la segunda sentencia que se dicte a continuación de la presente, como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y de extrema gravedad por el empleo de buque.

En el tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción por aplicación indebida de los artículos 368 , 369 , 369 bis y 370 del Código Penal . Entiende que el Tribunal no aplica la agravación específica del párrafo segundo del artículo 369 bis (jefe, encargado o administrador de la organización), y que al aplicar el artículo 370 ha optado por incrementar la pena en dos grados, lo cual supondría una pena comprendida entre nueve años y un día a trece años y seis meses de prisión, que nunca alcanzaría los catorce años impuestos en la instancia. Aplicándola en su mitad inferior, como se razona en la sentencia, estaría comprendida entre nueve años y un día y once años y tres meses. Considera, entonces, que sería mas beneficiosa la pena prevista en el artículo 369 bis, que alcanza los doce años como máximo, y que en su mitad inferior no sobrepasaría los diez años y seis meses.

1. En realidad, la queja carece de contenido una vez que se ha estimado el motivo anterior, pues ya corresponde a este Tribunal la individualización de la pena con arreglo a los datos y a la calificación jurídica contenidos en la segunda sentencia que se dicte en relación con los que resultan subsistentes de la sentencia cuya casación se acuerda.

2. En ese sentido, resulta, como ya se ha dicho, que el recurrente será condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y de extrema gravedad por el empleo de buque. A estos hechos, conforme a la redacción actual del Código Penal tras la reforma operada por la LO 5/2010, que resulta más beneficiosa, les correspondería una pena que estaría comprendida entre seis años y un día a nueve años, si se incrementa en un grado la prevista en el artículo 368; y de nueve años y un día a trece años y seis meses si el incremento fuera en dos grados, que, como entiende procedente el propio recurrente, resulta de los razonamientos de la sentencia de instancia y considera este Tribunal de casación proporcionado a la gravedad de los hechos.

Teniendo en cuenta la participación del acusado en los hechos que se declaran probados, tal como resulta de la sentencia, se considera proporcionada la pena de diez años y seis meses y multa de 75.000 euros.

En esa concreta medida, el motivo se estima.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, interpuesto por la representación procesal del acusado Jose Manuel ,contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Tercera, con fecha 11 de Diciembre de 2.012 , en causa seguida contra el mismo, por delito contra la salud pública. Declarándose de oficio las costas correspondientes al presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Manuel Marchena Gomez Perfecto Andres Ibañez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Octubre de dos mil trece.

El Juzgado Central de Instrucción número 2 de los de Madrid incoó el sumario con el nº 35/2006, por delito de tráfico de drogas, contra Jose Manuel , nacido en Belén - Colombia- el NUM000 /1971, hijo de José Darío y de Celina; y una vez declarado concluso el mismo, lo remitió a la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal (Sección 3ª, rollo nº 20/2007), que con fecha once de Diciembre de dos mil doce, dictó Sentencia condenando al acusado Jose Manuel como autor responsable de un delito contra la salud pública, (sustancia que causa grave daño a la salud) en cantidad de notoria importancia con pertenencia a una organización de extrema gravedad del C.P., en su redacción establecida por L. O. 5/2010, de 22 de junio, al resultar más beneficiosa para el procesado, A LA PENA DE 14 AÑOS DE PRISION Y MULTA DE 90.000 EUROS con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales; Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por el acusado y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.