ATS, 18 de Septiembre de 2013

Por el Juzgado de lo Social Nº 5 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 29 de diciembre de 2011 aclarada por auto de 6 de noviembre de 2012, en el procedimiento nº 951/2011 seguido a instancia de D. Carlos Antonio , D. Pablo Jesús , D. Benigno y D. Dionisio contra FCC SERVICIOS INDUSTRIALES S.A. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 29 de junio de 2012 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 31 de enero de 2013, se formalizó por el letrado D. Pablo Palomeque García en nombre y representación de FCC SERVICIOS INDUSTRIALES S.A., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 27 de junio de 2013, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de idoneidad de la sentencia de contraste y falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

La sentencia impugnada revoca la dictada en la instancia -que había declarado procedente la extinción de los contratos por causas objetivas- y declara la improcedencia de los despidos enjuiciados. La empresa demandada, el 12/07/11, comunicó a los trabajadores demandantes la extinción de sus contratos por causas objetivas, aludiendo, en síntesis, al descenso en la producción del centro de procedencia de los actores (Getafe) tras su integración en el centro de Villaverde a finales de abril de 2011; la rescisión del contrato marco de mantenimiento de redes media/baja con UNIÓN FENOSA con efectos de 31/12/11; la reducción del coeficiente de precios del contrato marco desde el año 2008; lo que ha llevado a que, al renovarse la adjudicación del contrato, se haya otorgado a una empresa con un precio inferior. Lo que implica una reducción del porcentaje de producción, de facturación y volumen de horas que ya se apreció en el centro de Getafe y que afecta también al centro de Villaverde.

La Sala, tras modificar el relato fáctico, fundamenta su decisión en lo siguiente: a) la extinción del contrato marco con FENOSA tuvo lugar el 31/12/10, lo cual fue avisado con seis meses de antelación por UNIÓN FENOSA, el 27/07/10, y los despidos se notificaron seis meses después de la extinción y casi un año después de la comunicación por parte de FENOSA; b) en las fechas de los despidos se subcontrataron trabajos propios de los demandantes con varias empresas; c) la demandada no ofreció a los empleados ninguna otra medida alternativa al despido, como recolocación en otras áreas; d) en la empresa se hacían horas extras; y e) la demandada siguió contratando trabajadores antes, durante y después del despido ahora examinado. Concluyendo el Tribunal que no parece lógico que en una empresa de grandes dimensiones que desarrolla su actividad en varios y diversos ámbitos productivos, la extinción de un contrato marco determine la extinción de los contratos laborales de los demandantes por causas económicas y organizativas del artículo 52.c) del ET .

La empresa interpone recurso de casación para unificación de la doctrina, articulando siete motivos, relativos a: 1.- La contemporaneidad de la decisión extintiva respecto de la existencia de las circunstancias productivas alegadas por la misma; 2.- La procedencia de un despido por causas objetivas aún cuando la empresa este contratando trabajos mediante la subcontratación; 3.- La necesidad de agotar otras vías alternativas como la recolocación para dar por convalidado un despido objetivo basado en causas productivas; 4.- La consideración de causa productiva en sí misma la reducción de trabajo por pérdida involuntaria de un cliente importante favor de la cual la empresa empleadora venía prestando servicios; 5.- La consideración de dieta como percepción salarial; 6.- La compatibilidad de la realización de horas extras y la concurrencia de causa productiva que habilita para acometer un despido ex art. 52.c) del ET ; 7.- El quebranto de garantías procesales al conformarse una sentencia cuando existe una clara y manifiesta incongruencia entre los hechos probados y el fundamento de derecho.

La sentencia propuesta para el primer y segundo motivo, del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 07/02/12 (R. 3454/11 ) no es idónea para el juicio de contradicción, pues adquirió firmeza el 19/03/13, mediante Auto de esta Sala dictado en el RCUD 1581/12 . Lo que se traduce en la falta de firmeza de la sentencia referencial a la fecha de interposición del presente recurso de casación para la unificación de la doctrina, 31/1/13 .

Y según establecen los artículos 221.3 y 224.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , las sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso. Esta Sala en numerosas resoluciones había ya señalado con relación a la regulación anterior que esa exigencia legal implicaba que las sentencias de contraste habían de tener la condición de firmes ( sentencias de 9 de julio de 2008, R. 2814/2007 , 5 y 21 de febrero y 30 de junio de 2008 , R. 4768/2006 , 493/2007 , 791/2007 , 10 de febrero de 2009 R. 792/2008 , y 12 de julio de 2011, R. 2482/2010 ). La conformidad a la Constitución de ese requisito exigido por la jurisprudencia bajo la anterior LPL, cuya finalidad era comparar la sentencia recurrida con otra que contenga una doctrina ya consolidada por una u otra vía, fue declarada por el Tribunal Constitucional en varias sentencias (entre otras, STC 132/1997, de 15 de julio y STC 251/2000, de 30 de octubre ).

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

La sentencia propuesta para el tercer motivo, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 25/09/06 (R. 554/06 ), declara la procedencia del despido por causas objetivas analizado. Se trata de un supuesto en el que la empresa demandada, al extinguirse la contrata de prestación de servicios que tenía con otra, acordó amortizar por causas productivas los contratos de los trabajadores que empleaba en ella. Y la Sala estimó que la simple pérdida de la contrata constituía causa productiva suficiente para la extinción de los contratos de trabajo adscritos a ella, sin que sea preciso, previamente, agotar todas las posibilidades de acomodo del trabajador en otro puesto de trabajo, acudiendo a medidas de movilidad geográfica o funcional.

Las sentencias comparadas no son contradictorias pues, si bien la sentencia de contraste ha entendido que basta con que se extinga la contrata para que esté justificada por razones productivas la extinción de los contratos de los trabajadores adscritos a ella, sin que sea preciso acudir previamente a otras medidas de recolocación, el pronunciamiento recurrido ha declarado la improcedencia de los despidos ponderando, además, del hecho de no haber acudido la empresa previamente a otras medidas de recolocación, el contexto en que adoptó la medida: en fecha muy posterior a la extinción de la contrata, con subcontrataciones de los trabajos propios de los demandantes y continuando contratando trabajadores antes, durante y después del despido.

La sentencia propuesta para el cuarto motivo, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 07/02/05 (R. 5039/04 ), declara la procedencia de los despidos enjuiciados por causas objetivas. Se trata de un supuesto en el que la empresa notificó a los demandantes la extinción de sus contratos laborales, con efectos del día 15/12/03, aduciendo, en síntesis, que Vía Digital uno de sus principales clientes y en cuyas instalaciones ellos trabajaban había comunicado que, como consecuencia de su absorción para el grupo Sogecable, había remitido diversas comunicaciones en las que advertía que se había producido una disminución del servicio de aproximadamente un 50%, de modo que el cese definitivo en la prestación de servicios se produciría el 31/12/03, fecha en que quedaría resuelto el contrato que vinculaba a ambas mercantiles, señalando que a partir del día 15/12/03 quedarían cerradas las instalaciones de Vía Digital. Así, dado el descenso del rendimiento económico que esa circunstancia suponía y la necesidad de proceder a una reorganización, y entendiendo que los servicios de los demandantes quedaban vacíos de contenido, se procedía a la amortización de sus puestos de trabajo por razones organizativas y de producción. La Sala razona que la pérdida de la contrata constituye causa productiva que justifica la extinción del contrato de los actores porque su puesto de trabajo, deviene innecesario en virtud de una circunstancia relacionada con la producción, derivada de la extinción de una parte de la actividad empresarial por reducción de la demanda.

Las sentencias no son contradictorias. En la referencial consta que de forma coetánea con la resolución de la contrata en la que venían prestando servicios los demandantes, la empresa procedió a la extinción de sus contratos laborales; mientras que, en el caso de la sentencia ahora recurrida la extinción del contrato marco con UNIÓN FENOSA tuvo lugar el 31/12/10, siendo preavisado con seis meses de antelación, el 27/07/10, y los despidos se notifican seis meses después de la pérdida de la contrata y casi un año después de la comunicación de extinción por parte de UNIÓN FENOSA.

La sentencia propuesta para el quinto motivo, del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 10/01/06 (R. 3556/05 ), desestima la demanda sobre extinción contractual interpuesta y estima en parte la demanda de despido acumulada a la anterior. El actor había venido prestando servicios para la demandada con la categoría de vendedor autoventa y retribución mensual de 1.301 €. En suplicación, el trabajador pretende la modificación de la retribución mensual a fin de que se incluyan dietas a razón de 10 € diarios de lunes a viernes y una comisión por ventas mensual del 5,62% de las mismas. La Sala considera que se trata de una partida extra salarial, tras examinar el contenido del contrato, donde se observa que figura el concepto e importe de dietas. Concluyendo que, dado que el percibo de dietas tiene su origen en la compensación de los gastos de desplazamiento o manutención, no constando que encubriera un verdadero salario, y siendo plenamente factible y lícito que se perciba por una cantidad fija o aproximada del gasto compensado para evitar justificaciones minuciosas, su importe no debe integrarse en el cómputo del salario a efectos de la indemnización por despido ni de los salarios de tramitación.

Las sentencias tampoco son contradictorias. En la recurrida, se fija el salario de dos de los actores incluyendo las cantidades que en concepto formal de dietas habían percibido en el último año, al no haber acreditado la empresa los hechos determinantes del devengo de dietas contemplado en el artículo 43 del Convenio Colectivo de aplicación. Mientras que, en la sentencia referencial no se integran las dietas en el cómputo del salarios al constatarse que su percibo tenía como finalidad compensar unos gastos de desplazamiento o manutención del demandante, vendedor autoventa, que disponía de una furgoneta de la empresa y en cuyo contrato figuraba que el municipio donde realiza su trabajo será "donde convenga".

La sentencia propuesta para el sexto motivo, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 12/05/11 (R. 412/11 ), confirma la declaración de procedencia del despido efectuada en la instancia. Se trata de un supuesto en el que el actor, que prestaba servicios con categoría de vigilante, fue despedido el 30/08/10 por causas objetivas por la extinción definitiva de la contrata del servicio de seguridad al que estaba adscrito. La Sala considera ajustada a derecho la decisión del Juzgador de instancia, que siguiendo la doctrina jurisprudencial entiende que la reducción de actividad de servicios a la finalización de una contrata inicial es justa causa para la extinción de los contratos laborales de los trabajadores adscritos a dicha contrata, y en el caso de los servicios de seguridad, cualquiera que sea la modalidad de su contratación, siempre que estén sujetos a la misma, situación en que se encuentra el demandante.

Las sentencias no son contradictorias pues, si bien en ambos casos consta que los trabajadores de las empresas demandadas realizan horas extras, en la recurrida concurren otra serie de elementos que conducen a la declaración de improcedencia del despido: la discordancia de fechas entre la extinción de la contrata y los despidos impugnados, la subcontratación de los trabajos propios de los demandantes con varias empresas y que la empleadora siguió contratando trabajadores antes, durante y después del despido. Cúmulo de circunstancias que no figuran en la sentencia referencial.

La sentencia propuesta para el séptimo motivo, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 26/12/00 (R. 4278/00 ), anula la sentencia recaída en la instancia a fin de que por el Juzgado se dicte una nueva, al apreciar incongruencia interna. Se trata de un procedimiento de reclamación de cantidad, donde a pesar de inferirse del relato fáctico la existencia de unos pagos concretos por conceptos determinados, en la fundamentación jurídica y en el fallo se establece lo contrario: que no hubo tales pagos concretos por dichos conceptos determinados, y que procede la condena a su abono.

Tampoco las sentencias son contradictorias. En la de contraste se aprecia la incongruencia interna de la sentencia de instancia al haber condenado al pago de unos conceptos determinados que se habían dado por satisfechos en el relato fáctico. Problema ajeno al pronunciamiento recurrido, en el que ni se analiza ni se resuelve sobre la pretendida incongruencia denunciada. En definitiva, solo en la referencial se planteó y debatió la cuestión ahora sometida a la consideración de la Sala y que no fue en modo alguno debatida en la que está siendo objeto del presente recurso de casación unificadora. La parte recurrente en casación imputa a la sentencia combatida que ella misma es incongruente, pero esta Sala no puede entrar en el examen y decisión del fondo del recurso, por impedirlo la ausencia de la contradicción entre las dos resoluciones sometidas a contraste. En este sentido se pronunció la STS de 7 de diciembre de 2006 (Rec. 3771/05 ), señalando "que no existe contradicción entre una sentencia que decide sobre una cuestión procesal y otra que sin entrar en ella resuelve sobre el fondo, porque mientras que en un caso el problema procesal es objeto inmediato y directo de enjuiciamiento, en el otro no ha entrado en el ámbito de la decisión". ( SS. de 19-2-2001 (Rec. 2098/2000 ), 22-3-2001 (Rec. 4352/1999 ) y 20-3-2002 (Rec. 2207/2001 ).

El artículo 219 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , admite en cuanto que objeto de casación para la unificación de doctrina, tanto cuestiones sustantivas como procesales, ahora bien, se ha reiterado por esta Sala en sentencias de 7 de mayo de 2001 (R. 3962/1999 ), 20 de marzo de 2002 (R. 2207/2001 ), 16 de julio de 2004 (R. 4126/2003 ), 6 de junio de 2006 (R. 123472005 ), 25 de octubre de 2007 (R. 4330/2006 ), 22 de enero de 2008 (R. 3890/2006 ), 8 de julio de 2009 (R. 722/2008 ), 30 de junio de 2011 (R. 3536/2010 ), que para que pueda ser apreciable la identidad en el plano exclusivo de la homogeneidad procesal, es necesario que habiéndose propuesto en las dos sentencias como tema de decisión la existencia de una infracción procesal, aquéllas lleguen a soluciones diferentes, siendo preciso por consiguiente «que las irregularidades formales constituyan el núcleo de la argumentación o «ratio decidendi» de las sentencias», de modo que no existe contradicción entre una sentencia que decide sobre una cuestión procesal y otra que sin entrar en ella resuelve sobre el fondo, porque mientras que en un caso el problema procesal es objeto inmediato y directo de enjuiciamiento, en el otro no ha entrado en el ámbito de la decisión.

De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la L.R.J.S . y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del presente recurso de casación para la unificación de doctrina, al no haber quedado desvirtuadas las causas que se hicieron constar en la providencia que abrió el incidente de inadmisión por el escrito de alegaciones. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la L.R.J.S . se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, manteniéndose el aval prestado hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización del mismo.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.