STS 754/2013, 19 de Octubre de 2013

El Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Cáceres, instruyó el procedimiento Abreviado con el número 1265/2.011, contra Jesús Carlos , Alonso , Eloisa y Victoriano , y una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 2ª, rollo 26/2012) que, con fecha veintiséis de Noviembre de dos mil doce, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El acusado Jesús Carlos , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por esta Sala en sentencia de 11 de mayo de 2.011 como autor de un delito contra la salud pública (tráfico de drogas) se vino dedicando entre los meses de diciembre de 2.011 y marzo de 2.012 a la distribución de sustancias estupefacientes y, en particular, de cocaína.

El citado acusado, que residía en la localidad de Pinto (Madrid), adquiría dicha sustancia estupefaciente y, con ella, se desplazaba periódicamente a Cáceres para realizar su distribución, actividad en la que era auxiliado por el acusado Alonso , mayor de edad y sin antecedentes penales quien, siguiendo las instrucciones de Jesús Carlos , se encargaba de custodiar transitoriamente la cocaína como de hacérsela llegar a sus destinatarios finales.

Entre estos destinatarios se encontraba el matrimonio acusado formado por Victoriano , conocido como " Millonario " mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y Eloisa , mayor de edad, sin antecedentes penales.

Dos de las entregas de cocaína que Jesús Carlos , a través de Alonso , les hizo llegar se realizaron el 13 de diciembre de 2.011 y el 26 de enero de 2.012. En ambas Alonso , que vivía en un portal próximo al domicilio del citado matrimonio (domicilio situado en C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 en Cáceres), entró en el portal de éstos con una llave que a tal fin le había facilitado Jesús Carlos y, en el lugar que éste le había indicado (escondido tras una bajante) depositó en cada ocasión una bolsa que contenía una cantidad no determinada de cocaína, pero en todo caso de un volumen no superior al tamaño de un puño, que luego recogieron de allí los acusados Victoriano o Eloisa .

Por su parte Victoriano , que junto con su esposa Eloisa regentaba el bar "JOLISER" en la zona de "La Cañada" en Cáceres, se dedicaba a la venta de cocaína en dosis individuales de medio gramo y un gramo a consumidores. Esa venta la realizaba en el referido bar Joliser al que acudían los compradores tras contactar con este acusado, permaneciendo en el establecimiento el poco tiempo necesario para realizar el intercambio de droga por dinero, aunque en ocasiones Victoriano también servía la cocaína a los compradores quedando con ellos en otros bares, en su domicilio o en la zona de copas de "La Madrila".

En dicha actividad colaboraba Eloisa quien, a tal fin, recibía por teléfono encargos de los compradores, o les hacía entrega ella de la droga. Además, y dado que para evitar que la cocaína pudiera ser encontrada por la policía en el bar Joliser no la guardaban allí, era Eloisa la que, cuando algún comprador contactaba con Victoriano y éste no tenía droga en el bar para atender el pedido, trasladaba a petición de su pareja las papelinas necesarias desde el lugar en el que las ocultaban hasta el bar.

En esa tarea fue sorprendida Eloisa el 22 de marzo de 2.012 cuando, tras haber recibido dos mensajes SMS de su amrido en los que le solicitaba que le trajera varias ‹baguettes›, expresión que utilizaban para referirse a las papelinas de cocaína, fue interceptada por la policía cuando se dirigía desde su domicilio al bar Joliser y, al ser informada de su detención y de que se iba a practicar por orden judicial el registro de su domicilio, de camino al mismo pretendió deshacerse, arrojándolo al suelo, de un envoltorio que contenía siete papelinas de una sustancia que, analizada, resultó ser cocaína, con una riqueza del 24,4% y un peso total de 3,82 gramos, que era lo que le había pedido Victoriano que le llevara para hacerlas llegar a los compradores, siendo el valor de esa sustancia, cuyo precio de venta en dosis asciende a sesenta euros el gramo, doscientos treinta y dos euros.

También se ocuparon a Eloisa 39,90 euros y, en el domicilio del matrimonio, trozos de plástico sobrantes de la realización de recortes para la elaboración de papelinas y tres trozos de una sustancia que, analizada, resultó ser hachís con un peso neto de 1,06 gramos y un valor de 13,60 euros. Registro el bar Joliser, en el mismo se encontraron recortes de plástico similares a los encontrados en el domicilio, interviniéndose las cantidades de 897,89 euros en el establecimiento y 30 euros a Victoriano .

Autorizada la entrada y registro en el domiclio de Alonso , se procedió a la misma encontrándose ocho bolsitas que Alonso entregó a los agentes, entregándoles también una bolsita más que guardaba en su vehículo y que, analizadas, resultaron contener cocaína, con un peso total de 6.99 gramos y con una riqueza del 17,4%, en parte destinadas a ser entregadas a terceros, cuyo valor ascendía a 422 euros. También se le intervino en el camión con el que trabajaba la cantidad de 25 euros.

Se procedió igualmente al día siguiente 23 de marzo de 2.012 al registro del domicilio de Jesús Carlos en Pinto, entregando el acusado a los agentes una bolsa de plástico que contenía 0,87 gramos de cocaína con una riqueza del 19,5% valorada en 58 euros, así como 0,12 gramos de hachís valorados en 0,60 euros y 2,18 gramos de marihuana valorados en 10 euros, entregando también 1.346,57 euros que escondía sobre el falso techo.

Alonso presentaba un diagnóstico compatible con abuso de cocaína en situación de activo en los meses en los que se desarrollaron los hechos enjuiciados que, sin embargo, no afecta significativamente a sus capacidades cognoscitivas y volitivas, y su participación en la actividad de distribución de la droga que llevaba a cabo Jesús Carlos la realizaba con el fin de obtener cocaína con la que satisfacer su consumo.

También Victoriano presenta un diagnóstico compatible con el abuso de cocaína en situación de activo en los meses en los que se desarrollaron los hechos enjuiciados, y que tampoco afectaba significativamente a sus capacidades cognoscitivas y volitivas(sic)".

Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS:

1. - Al acusado Jesús Carlos , como autor responsable de UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de REINCIDENCIA, a las penas de CUATRO AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE CIENTO VENTIDÓS EUROS (122 euros), con fijación de una responsabilidad personal subsidiaria de DOCE DÍAS de privación de libertad en caso de impago por insolvencia.

2. - Al acusado Alonso , como autor responsable de UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de DROGADICCIÓN, a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE CUATROCIENTOS VENTIDÓS EUROS (422 euros), con fijación de una responsabilidad personal subsidiaria de CUARENTA Y DOS DÍAS de privación de libertad en caso de impago por insolvencia.

3. - Al acusado Victoriano , como autor responsable de UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE SETECIENTOS TREINTA Y SIETE EUROS (737 euros).

4. - A la acusada Eloisa , como autora responsable de UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE SETECIENTOS TREINTA Y SIETE EUROS.

   En el cumplimiento de las penas privativas de libertad será de abono a los condenados el tiempo que hayan estado privado de libertad por esta causa.

   Se decreta el COMISO de las sustancias estupefacientes así como del dinero intervenido a los acusados.

   Se impone a cada uno de los acusados una cuarta parte de las costas del juicio"(sic).

   Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, por Eloisa y Victoriano , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los correspondientes recursos.

   Cuarto.- El recurso interpuesto por Eloisa , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de precepto Constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , y art. 852 de la LECrim . Citamos como infringidos los artículos 9.3 , 14 , 18 , 24.1 , 24.2 , 25 y 120 de Constitución Española , en relación con los artículos 368 y 369 del Código Penal ; por violación del derecho al Secreto de las comunicaciones y de la inviolabilidad del domicilio.

2. - Por infracción de precepto Constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , y art. 852 de la LECrim . Citamos como infringidos los arts. 9.3 , 24.1 , 24.2 , 25 y 120.3 de la CE , en relación con los arts. 368 y art. 369.3 Código Penal , por violación del derecho a la presunción de inocencia que ampara a su patrocinado constitucionalmente y en relación con el principio "in dubio pro reo".

3. - Por infracción de Ley, al amparo del número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del art. 368 del Código penal , y por aplicación indebida del artículo 369.3 del Código Penal .

4. - Por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del número 2º del arŽticulo 849 LECrim., basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

5. - Por quebrantamiento de Forma, al amparo del núm. uno, inciso tercero, del art. 851 LECrim ., por haberse consignado como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo.

   Quinto.- El recurso interpuesto por Victoriano , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de precepto Constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , y art. 852 de la LECrim . Citamos como infringidos los artículos 9.3 , 14 , 18 , 24.1 , 24.2 , 25 y 120 de Constitución Española , en relación con los artículos 368 y 369 del Código Penal ; por violación del derecho al Secreto de las comunicaciones y de la inviolabilidad del domicilio.

2. - Por infracción de precepto Constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , y art. 852 de la LECrim . Citamos como infringidos los arts. 9.3 , 24.1 , 24.2 , 25 y 120.3 de la CE , en relación con los arts. 368 y art. 369.3 Código Penal , por violación del derecho a la presunción de inocencia que ampara a su patrocinado constitucionalmente y en relación con el principio "in dubio pro reo".

3. - Por infracción de Ley, al amparo del número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del art. 368 del Código penal , y por aplicación indebida del artículo 369.3 del Código Penal .

4. - Por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del número 2º del artículo 849 LECrim ., basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

5. - Por quebrantamiento de Forma, al amparo del núm. uno, inciso tercero, del art. 851 LECrim ., por haberse consignado como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo.

   Sexto.- Instruido el Ministerio Fiscal, interesa la inadmisión a trámite de los recursos interpuestos, por las razones vertidas en el escrito que obra unido a los presentes autos y subsidiariamente su desestimación; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

   Sétimo.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día nueve de Octubre de dos mil trece.

Ambos recurrentes han sido condenados como autores de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud realizado en establecimiento abierto al público a la pena de seis años y un día de prisión y multa de 737 euros. Contra la sentencia interponen recurso de casación en escritos independientes, pero de idéntico contenido, lo que permite su examen conjunto. En el primer motivo denuncian la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas y a la inviolabilidad del domicilio causado por los autos de 16 de febrero de 2012, por el que se acuerda la intervención del teléfono del coacusado Jesús Carlos ; del auto de 22 de marzo de 2012, por el que se acuerda la entrada y registro en varios domicilios, entre ellos en el de los recurrentes; y del auto de 11 de noviembre de 2011, por el que se decretan de inicio las escuchas telefónicas. Argumentan que, en relación a los dos primeros autos, se utilizaron datos falsos para engañar al juez de instrucción, concretamente los relativos a la intervención en el bar Joliser que regentaba el recurrente, en un registro efectuado el 14 de febrero, de una balanza de precisión y una cantidad importante de dinero, que no se consideraba justificada por el volumen del negocio. Señalan que el auto parte de esa base fáctica, y que tal incautación de la balanza de precisión no es cierta. En lo que se refiere al auto de 11 de noviembre de 2011, argumentan los recurrentes que la policía solicitó la intervención de unos teléfonos apoyándose en una intervención del año 2008 en la que el recurrente Victoriano no había sido imputado. El día 24 de noviembre, solicita el cese de la intervención, al no reflejar tráfico de llamadas, y, el mismo día, solicita la intervención de otro teléfono, cuyo uso atribuye al recurrente, no indicando cómo han tenido conocimiento de ese número, y sin aportar indicios nuevos, autorizándose por el juez con los mismos argumentos empleados en el auto del día 11 anterior.

1. La cuestión ya fue planteada en el plenario y ha sido correctamente resuelta en la sentencia impugnada. En cuanto a los autos de 16 de febrero y 22 de marzo de 2012, porque el dato relativo a la balanza y al dinero no era el único disponible, ni el único que se menciona en la solicitud policial. Así, ya constaban en las actuaciones numerosas diligencias de investigación y una amplia trascripción de conversaciones telefónicas, que ya en ese momento constituían fuertes indicios de la actividad delictiva, recogiéndose en los dos oficios policiales muchas de ellas, junto a otros datos. Además, en cuanto al segundo auto, ya se había procedido a la detención de la recurrente Eloisa , cuando, luego de haber recibido un encargo del recurrente para que le llevara varias "baguettes", fue interceptada cuando se dirigía hacia el bar portando siete papelinas de cocaína. En segundo lugar, porque, aun cuando es verdad que no se había procedido a intervenir la balanza de precisión, ello no significa que su existencia, y ese es el dato relevante, no fuera cierta. Así resulta de la testifical de los agentes implicados, a lo que se ha de añadir que esa actuación policial, que tuvo lugar el 14 de febrero, y su resultado, fueron puestas en conocimiento del Juez de instrucción, como el propio recurrente reconoce, en la solicitud de intervención telefónica presentada el día 15, al comunicar al Juez que tras la preparación de un dispositivo policial para la detención de Jesús Carlos , al percatarse de que no se encontraba ya en el bar, decidieron hacer una inspección rutinaria, en la que comprobaron la existencia de tal balanza, y de esa cantidad de dinero, aunque, por las razones que expusieron en el plenario, no hubieran considerado prudente en aquel momento proceder a su intervención, lo cual no es ilógico, pues su existencia no resulta suficientemente significativa si se prescinde de otros datos relativos a la posesión de droga, que no eran disponibles en aquel momento, o que, al menos, se pretendía obtener de forma más completa con la continuación de la investigación. En cuanto a la regularidad de esa inspección, ha de recordarse que un establecimiento de esa clase, que además se encontraba abierto al público, no dispone de la protección que el artículo 18 de la Constitución acuerda para el domicilio. Finalmente, en lo que se refiere al auto de 22 de marzo, en el oficio policial que lo precede no se menciona como dato a valorar el hallazgo de la referida báscula de precisión, aunque el Juez, por propia iniciativa, haga constar en el auto la intervención de la misma. En cualquier caso, no es, como se ha dicho, un dato decisivo.

2. En cuanto al auto de 11 de noviembre de 2011, la queja del recurrente no se centra en la falta de datos objetivos de la comisión de un delito que justificaran el dictado de dicho auto, sino en lo que considera falta de indicios para acordar intervención del nuevo teléfono del recurrente en el auto del día 24, empleando el juez los mismos argumentos de entonces, sin que existieran indicios nuevos y sin que la policía explicara cómo había tenido conocimiento del nuevo número.

No existe obligación para la policía de revelar en todo caso sus fuentes de información, por lo que, sin razones concretas en otro sentido, no puede afirmarse que hubiera sido exigible que desde el primer momento comunicaran dónde y cómo habían obtenido la información relativa a la utilización de otra línea telefónica por parte del sospechoso investigado.

Y en cuanto a la inexistencia de nuevos indicios y a la reiteración de los mismos argumentos ya empleados en el auto del día 11, el dato nuevo que se aporta por la policía es que el sospechoso ya no utiliza aquellas líneas telefónicas, tal como en un principio se creyó, sino otra nueva. Es claro que, no habiéndose producido ninguna llamada en aquellas, no se disponía de ningún indicio nuevo, pero subsistían las razones para intervenir sus comunicaciones que habían sido tenidas en cuenta unos días antes, y que aparecen expresadas en el oficio policial y en el auto de 11 de noviembre. Entre ellas, la intervención de una papelina de cocaína a una persona, a la que se identifica, que ante la policía manifestó, y así se hizo constar en el acta de aprehensión, que la había comprado al Millonario , sobrenombre con el que se conoce al recurrente, en el bar Joliser, que éste regentaba junto con la recurrente; que el mismo día, al mismo recurrente se le intervienen varias papelinas en la zona de ocio conocida como La Madrila; las manifestaciones de otros posibles compradores; y las vigilancias realizadas sobre el bar, de las que se desprenden visitas de personas que, por el escaso tiempo que permanecen en él, impresionan como compradores de droga, según la experiencia policial.

En consecuencia, no se aprecia que con el dictado de los autos mencionados en el motivo se hayan vulnerado los derechos de los recurrentes al secreto de las comunicaciones telefónicas o a la inviolabilidad del domicilio.

Por todo ello, el motivo se desestima.

En el segundo motivo denuncian la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Sostienen que no existen pruebas de cargo sino solamente indicios.

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la concreta versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada para ello.

2. Como el propio recurrente reconoce, el Tribunal ha tenido en cuenta las conversaciones telefónicas; las testificales de los agentes acerca de las vigilancias, seguimientos y otras diligencias de investigación; y los efectos intervenidos.

   Las declaraciones de los agentes ponen de relieve que las numerosas vigilancias realizadas permitieron verificar la constante afluencia de personas al bar, permaneciendo en el mismo por escaso tiempo, a lo que se añadía que en algunos casos, esas personas fueron interceptadas poco después ocupándose en su poder dosis de cocaína. Es cierto que la prueba testifical de esas personas no ha permitido vincular al recurrente Victoriano con la venta de esas dosis, pues no han ratificado en el plenario sus manifestaciones ante la policía, pero, a través del resto de la prueba, es posible llegar a esa misma conclusión. Y así, las conversaciones interceptadas, que son analizadas de forma muy pormenorizada en la sentencia impugnada, revelan toda una serie de actuaciones que sus intervinientes describen o mencionan utilizando un lenguaje, desde luego poco claro, pero que difícilmente podría relacionarse con aquellos objetos a los que literalmente se refieren. La insuficiencia de este solo indicio para establecer como probado que los recurrentes se dedicaban a la venta de cocaína viene superada por el hecho de la detención de Eloisa , que se produce luego de haber recibido de Victoriano el encargo de llevar varias "baguettes", utilizando por lo tanto términos similares a los de otras ocasiones, ocupando en su poder, cuando se dirigía al bar, siete papelinas de cocaína, lo cual no solo acredita la posesión de una cantidad de droga preparada para su venta, sino que autoriza a vincular las expresiones utilizadas en las conversaciones intervenidas con un significado directamente relacionado con el tráfico de drogas. Por otra parte, tal como se declara probado, en el domicilio de los recurrentes se encontraron trozos de plástico sobrantes de la realización de recortes para la elaboración de papelinas, y en el bar Joliser igualmente se encontraron recortes de plástico similares, lo cual constituye otro dato que debe ser valorado, como ha hecho el Tribunal, en relación con el resto del cuadro probatorio.

   Se quejan los recurrentes de que el Tribunal declara probado que los otros acusados les proveían de drogas, y se basan en la diferente composición de las sustancias intervenidas a unos y a otros, tal como resultan de los análisis practicados a aquellas. La cuestión, sin embargo, carece de la trascendencia que se le atribuye en el recurso. De un lado, porque las sustancias intervenidas bien pueden proceder de partidas diferentes, y sin que conste, además, que unos y otros no hubieran procedido a su manipulación en forma distinta. De otro lado, sobre todo, porque los hechos delictivos que se les imputan no consisten tanto en recibir de terceros unas cantidades de cocaína que, en realidad, no se han podido precisar, sino en proceder a la venta de esa sustancia a terceros, aun cuando no se hubiera podido establecer suficientemente su procedencia.

   No es irracional, por lo tanto, la conclusión del Tribunal tras la valoración conjunta de unos datos probatorios cuyo significado conduce racionalmente a ese concreto resultado.

   En consecuencia, el motivo se desestima.

En el tercer motivo del recurso, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncian la infracción de los artículos 368 y 369.3 del Código Penal por aplicación indebida, pues sostienen que no resultan aplicables al no concurrir los elementos del tipo objetivo y subjetivo. Argumentan que los indicios utilizados en la sentencia son instrumentales, son los mismos que justificaron las diligencias de investigación y han sido elevados a la categoría de indicios materiales, considerándose pruebas de cargo. Ello les lleva a afirmar la atipicidad de la conducta. En el desarrollo del motivo señalan que no se hace referencia a ningún acto concreto de difusión de droga; la droga intervenida lo ha sido a Eloisa , que, en una cantidad insignificante, pretendía entregársela a Victoriano , consumidor de cocaína, para su uso personal. En cuanto a la agravación aplicada, no se han acreditado actos de venta en el bar, ni en él se han encontrado instrumentos ni dinero.

1. Como hemos reiterado en numerosas ocasiones, la invocación del artículo 849.1º de la LECrim solamente permite verificar si el tribunal de instancia ha interpretado y aplicado correctamente los preceptos penales pertinentes, pero siempre a los hechos que ha declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes. Hasta el punto de que el desconocimiento de los hechos probados podría determinar la inadmisión del motivo.

2. En el caso, se declara probado en la sentencia impugnada que el acusado Victoriano , con la colaboración de la acusada Eloisa , se dedicaba a la venta de cocaína en el bar Joliser que regentaba, al que acudían los compradores tras contactar con aquel, aunque también entregaba la cocaína en otros lugares. Eloisa recibía por teléfono encargos de los compradores, o les hacía entrega de la droga o, cuando Victoriano no tenía droga en el bar, le llevaba las papelinas necesarias desde el lugar donde la ocultaban. De ello se desprende la realización continuada de ventas de droga aprovechando las facilidades que supone un local abierto al público con una apariencia de normalidad y legalidad.

Por lo tanto, no se ha infringido la ley al aplicar los artículos 368 y 369.3 a los hechos declarados probados.

En lo que se refiere a la prueba de los mismos, ya se ha puesto de relieve en el anterior fundamento jurídico, que se da aquí por reproducido, que los elementos probatorios que el Tribunal ha valorado de forma conjunta son las declaraciones de los agentes policiales, de las que resulta el trasiego de personas por el bar en el que permanecen escaso tiempo; las conversaciones telefónicas, de las que resulta la constante realización de operaciones relacionadas con la venta de drogas; la detención de Eloisa cuando se dirigía al bar con siete papelinas de cocaína, justo después de recibir de Victoriano un mensaje pidiéndole que le llevara "baguettes"; y los recortes de plástico, característicos de la elaboración de papelinas, hallados en el domicilio y en el bar.

El motivo, por lo tanto, se desestima.

En el cuarto motivo, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim , denuncian error en la apreciación de la prueba, y ponen de manifiesto diferentes pruebas que entienden que no han sido valoradas adecuadamente por el juzgador; concretamente, la solicitud policial de intervención telefónica de 15 de febrero de 2012, en la que se hace referencia al hallazgo de una báscula de precisión en el bar; el auto de 16 de febrero siguiente, que se refiere al mismo hallazgo; la diligencia de exposición del atestado NUM003 , en la que no se menciona dicho hallazgo; el auto de 22 de marzo de 2012, en el que se menciona la intervención policial de la mencionada balanza; la declaración ante el juzgado del Policía nº NUM004 , de todos los que obtiene la falsedad de los indicios utilizados. Además, para acreditar la condición de consumidor abusivo de cocaína del recurrente, menciona el informe del Instituto de Medicina Legal de 20 de junio de 2012; el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de junio de 2012; el informe del servicio médico del Centro Penitenciario de Cáceres, del folio 737, y el informe del educador del mismo Centro del folio 738. Los análisis de las sustancias estupefacientes incautadas a cada uno de los condenados, que ponen de manifiesto la diferencia entre unas y otras. Y varias declaraciones testificales que, entienden, contradicen los indicios tenidos en cuenta para establecer la culpabilidad del recurrente.

1. Los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

   Por otro lado, la Sala Segunda -decíamos en la STS 370/2010, 29 de abril - solo excepcionalmente ha admitido la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia, impugnada en casación, en supuestos como: a) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario; b) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( SSTS 182/2000, 8 de febrero ; 1224/2000, 8 de julio ; 1572/2000, 17 de octubre ; 1729/2003, 24 de diciembre ; 299/2004, 4 de marzo y 417/2004, 29 de marzo , entre otras). ( STS nº 53/2013 ).

2. En el caso, ha de prescindirse de las diligencias o atestados policiales, de las resoluciones judiciales y de las declaraciones testificales por carecer de naturaleza documental a los efectos del presente motivo de casación, aunque aparezcan todas ellas documentadas en la causa. Además, por las mismas razones contenidas en los fundamentos jurídicos anteriores de esta sentencia de casación, no demuestran ningún error del Tribunal.

   En cuanto a los informes sobre la adicción del recurrente al consumo, los dos informes aludidos no acreditan un estado traducible en ninguna de las atenuantes recogidas en el Código que puedan relacionarse con el consumo de drogas. El primero de los informes, en la parte transcrita en el motivo, señala que "los análisis practicados indican que dicho consumo era activo en el periodo comprendido entre marzo de 2012 y setiembre de 2011 y se acompañó con cierta frecuencia del consumo de alcohol. No se han hallado ni descrito complicaciones psiquiátricas derivadas de dicho consumo abusivo". Y el segundo, aunque señala que los análisis de la muestra de cabello indican un consumo repetido de cocaína en, al menos, ese mismo periodo, pero que, no obstante, "estos resultados no descartan el consumo esporádico de dichas drogas en el mismo periodo de tiempo". Además de que tales resultados solamente indican que se trataba de un consumidor, lo cual no es bastante para la apreciación de la atenuante, como ha puesto de relieve reiterada jurisprudencia, en la sentencia se rechaza razonadamente la aplicación de la atenuación sobre la base del dictamen forense según el cual el acusado presentaba un diagnóstico compatible con un abuso de cocaína, si bien carecía de alteraciones significativas en sus capacidades cognitivas y volitivas.

   Tampoco estos documentos demuestran un error del Tribunal.

   Y, finalmente, los análisis de las sustancias intervenidas, que no han sido ignorados por el Tribunal, solamente acreditan la composición de unas y otras, sin que de ellos se pueda deducir que algunos de los recurrentes no hubieran proporcionado, en algún momento, la droga a otros, aspecto fáctico que si el Tribunal lo considera acreditado es sobre la base de la valoración de otras pruebas distintas, especialmente las conversaciones telefónicas y la declaración del coacusado no recurrente Alonso .

   En consecuencia, el motivo se desestima.

En el quinto motivo, al amparo del artículo 851.1º de la LECrim , denuncian predeterminación del fallo, que consideran producida al consignar en los hechos probados que los recurrentes se dedicaban a la venta de cocaína en dosis individuales.

1. Es claro que la descripción de los hechos que se consideran probados suponen, de alguna forma, la predeterminación del fallo, pues las normas penales sustantivas han de aplicarse, precisamente a aquellos y no a otros. Pero no es esa la predeterminación prohibida por la ley procesal. La predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la LECrim , es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado y que según una reiteradísima jurisprudencia ( Sentencias de 7 de mayo de 1996 , 11 de mayo de 1996 , 23 de mayo de 1996 , 13 de mayo de 1996 , 5 de julio de 1996 , 22 de diciembre de 1997 , 30 de diciembre de 1997 , 13 de abril de 1998 , 20 de abril de 1998 , 22 de abril de 1998 , 28 de abril de 1998 , 30 de enero de 1999 , 13 de febrero de 1999 y 27 de febrero de 1999 ) exige para su estimación: A) Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado. B) Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común. C) Que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo, y D) Que, suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal ( STS nº 667/2000, de 12 de abril y otras muchas con posterioridad).

2. En el caso, no puede discutirse que si en los hechos probados se describe como suceso acreditado que los recurrentes vendían cocaína a terceros en el bar que regentaban y que intercambiaban la cocaína por dinero, a esa conducta resulta aplicable sin dificultad dogmática el artículo 368 y la agravación del artículo 369.3 del Código Penal . Pero con esa expresión fáctica no se está empleando un lenguaje jurídico que resulte ininteligible para cualquiera al aplicarse a los hechos, ni tampoco se está adelantando al relato fáctico la calificación jurídica de la conducta sustituyendo a la necesaria narración de lo ocurrido.

No se ha incurrido, pues, en el defecto denunciado, por lo cual el motivo se desestima.