STS, 30 de Septiembre de 2013

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias dictó, con fecha 9 de marzo de 2010, sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 1784 de 2007 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente :

FALLAMOS: En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por "Telefonía Móviles España, S.A. contra el Acuerdo impugnado, por reputarse el mismo conforme a derecho

.".

Dicha sentencia se basa, entre otros, en el siguiente fundamento jurídico cuarto:

CUARTO.-Una vez dicho lo anterior y centrándonos ya en los concretos motivos de impugnación que en la demanda se contienen, y siguiendo su mismo orden expositivo, se hace preciso señalar:

1) En relación con el art. 2.1.1.1 de la Ordenanza si resulta conforme a derecho por cuanto que los criterios que en tal precepto se establecen lo son con remisión expresa al Real Decreto 1066/2001 con lo que resulta patente que por el Ayuntamiento de Oviedo no se está invadiendo competencia estatal alguna.

A igual conclusión deberá de llegarse en lo que al art. 2.1.1.2 se refiere puesto que la exigencia de utilización de la mejor tecnología disponible para evitar el impacto visual es materia de competencia municipal al no interferir en cuestiones sanitarias ni medioambientales sino limitarse a regular aspectos puramente urbanísticos que son de su competencia y ello por más que cuando se habla de "impacto visual" se esté utilizando un concepto jurídico indeterminado que pudiera hacer pensar en una posible actuación arbitraria de la Administración por descartarlo expresamente la Sentencia del Tribunal supremo de 15 de Diciembre de 2003 o de 23 de Septiembre de 2006 ; siendo por igual razón por lo que deberá de rechazarse la impugnación que se hace respecto del art. 2.2.2. del Plan Especial.

2) Respecto de la exigencia prevista en el art. 2.2.3 esta Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en Sentencia de 22 de Junio de 2007 ratificando la validez de la exigencia de compartición por considerar que ello entra dentro de las competencias urbanísticas locales ( Tribunal Supremo 4 de Julio de 2006 ).

3) La exigencia de presentación de Planes de Despliegue (art. 2.5.2 y 2.5.4) también ha de considerarse admisible puesto que la Sentencia de Sala anteriormente dictada así lo establece por entender que ello obedece a una medida relacionada con materias estrechamente vinculadas a la protección de intereses municipales (Vid. Apartado 1 del art. 2.5.1), y porque tal exigencia ha sido avalada por el Tribunal Supremo en Sentencia de 15 de Diciembre de 2005 , o de 21 de Noviembre de 2006 .

4) Los arts. 2.6.1 y 2.6.2 referidos a la compartición de Infraestructuras, si bien en principio podrían resultar disconformes a derecho, no lo son en este caso puesto que el 2.6.2.2. se permite a las operadoras oponerse al uso compartido con lo cual no estamos ante una exigencia absoluta que, como decimos, si resultaría contraria a derecho por no asumir la finalidad de tal exigencia la Normativa Europea de la Directiva 2002/21 /CE; y a tal conclusión se llega, por otra parte, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Julio de 2006 .

Y por lo que respecto a los arts. 2.6.2.3 y 2.6.2.5 tampoco resultan inválidos por cuanto la objeción que se plantea respecto al primero de tales preceptos es claro que no puede afectar a la Administración, y entrar el segundo dentro de las competencias urbanísticas municipales.

5) Los arts. 4.1.1.; 4.1.2.; 4.1.3., relativos a los denominados "Espacios sensibles" deben reputarse acordes con la competencia municipal y ello porque si bien la materia a que se refieren estaría, en principio, dentro de la previsión del art. 8.7.d) del RD 1006/2001 , no es menos cierto que de la lectura de aquellos claramente se desprende que la regulación que establecen se hace siempre con referencia a dicho Real Decreto pretendiendo clarificar la aplicación del mismo, más sin establecer una regulación ex novo, por lo que los mismos deben de entenderse válidos.

También se impugnan los arts. 6.1.2; 7.1.4; 7.1.5; 7.1.6 y 7.1.7, que, en contra de lo que se propugna, esta Sala considera conformes con la competencia municipal puesto que en todos ellos la finalidad pretendida no es otra más que la de proteger el urbanismo municipal, bien mediante el establecimiento de áreas en que las instalaciones suponen un menor perjuicio o impacto urbanístico paisajístico o visual o bien mediante la imposición de mayores exigencias en los supuestos de su ubicación en bienes de interés cultural.

6) La impugnación del art. 5.1.1. la basa la parte en los mismos argumentos que los expuestos respecto de la Planes de Despliegue, por lo que, por lo anteriormente indicado al respecto, procede su rechazo.

7) Respecto de la regulación contenido en los arts. 6.1.1. y 6.1.2. se dice que los mismos imponen distancias y requisitos por criterios de valoración de manera injustificada obviando las circunstancias técnicas necesarias para prestar el servicio, más es lo cierto que de su examen lo único que se desprende es la exigencia una Evaluación Preliminar de Impacto Ambiental que exige el PORNA, y por otra parte, el establecimiento de unos Criterios de implantación que están dentro de las competencias urbanísticas municipales y que, en consecuencia, no procede anular.

8) Los arts. 6.2.1 y 6..2.2. respecto de los que se entiende que colisionan con lo dispuesto en el art. 3 de la Ley General de Telecomunicaciones o que discriminan a la población rural, inciden claramente en materia urbanística -al establecer retranqueos- o relativa a la evitación de impacto visual, por lo que es claro que su regulación entra dentro de la competencia municipal y no cabe hablar de discriminación al no establecerse una prohibición arbitraria o impeditiva de manera radical de la posibilidad de hacer uso de las telecomunicaciones dado el evidente alcance de la cobertura de las antenas.

9) Se impugna el art. 7.1.2 por no acoger expresamente la regla del silencio positivo, sin que resulte admisible tal pretensión al resultar ello una facultad del autor del Plan que no tiene por qué ser sustituida por los Tribunales debiendo tal cuestión de someterse a las reglas del procedimiento común o especial del legislador autonómico o estatal.

10) El art. 7.1.3 también debe ratificarse al carecer de base suficiente la impugnación que al respecto se realiza por la recurrente.

11) finalmente, se impugna la disposición Transitoria Tercera por suponer una restricción de derechos adquiridos y que, por ser carácter retroactivo, vulnera el art. 9.3 de la Constitución o el Título III del Reglamento de Disciplina Urbanística ; y al respecto debemos de señalar que, con independencia de no encontrarnos ante una norma de carácter sancionador y, por ello, no poder hablarse de vulneración del citado Reglamento, es lo cierto que tal motivo de impugnación no puede prosperar, pues esta Disposición no tiene una eficacia retroactiva incompatible con la prohibición establecida en el art. 9.3 de la Constitución . No se trata de una disposición sancionadora o restrictiva de derechos en el sentido estricto en que acoge este concepto la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sino que más bien persigue la adecuación de las antenas a la nueva regulación que por su carácter uniforme requiere el establecimiento de un régimen general. Rengase en cuenta que nos encontramos ante actividades amparadas por una autorización por funcionamiento que han de adecuarse a las circunstancias de cada momento, más aún en un campo en que nos movemos en un ámbito de incertidumbre científica en el que se aplica el principio de precaución, y resulta exigible, una adaptación permanente a las últimas innovaciones científicas, a los avances tecnológicas, y a la mejor tecnología disponible para la consecución de los fines cuya garantía si incumbe al Ayuntamiento, como puede ser la consecución del mínimo impacto visual o minimizar el impacto paisajístico. Como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de marzo y 21 de noviembre de 2006 , al confirmar el criterio mantenido por esta misma Sala respecto de Disposiciones Transitorias cuya redacción es semejante a la que nos ocupa, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional que arranca de la sentencia 6/1983, y se recoge en la Jurisprudencia del Tribunal supremo ha de distinguirse entre una retroactividad de grado máximo "cuando se aplica la nueva norma a la relación o situación básica creada bajo el impero de la norma antigua y a todos sus efectos consumados o no", una retroactividad de grado medio "cuando la nueva norma se aplica a los efectos nacidos con anterioridad pero aún no consumados o agotados" y una retroactividad de grado mínimo "cuando la nueva norma sólo tiene efectos para el futuro aunque la relación o situación básica haya surgido conforme a la anterior".

Esta retroactividad de carácter mínimo es excluida por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo de la retroactividad en sentido propio, ya que la norma afecta a situaciones o relaciones jurídicas actuales no concluidas ( Sentencias del Tribunal Constitucional 42/1986 , 99/1987 , 227/1988 , 210/1990 y 182/1997, entre otras, y sentencia del Tribunal supremo de 18 de marzo de 1995 , 15 de abril de 1997 y 17 de mayo de 1999 , entre otras muchas).

El examen de la Transitoria del Plan Especial cuestionada proyecta su eficacia al futuro tratando de que las antenas instaladas cumplan las exigencias por ella establecidas para el otorgamiento de las correspondientes licencias, concediendo un plazo para la obtención de aquéllas y para la modificación de las condiciones de las ya instaladas con sujeción a los nuevos requisitos. Esto supone, a lo sumo, una retroactividad de grado mínimo (aplicación de la nueva norma a efectos derivados de una situación anterior pero surgidos con posterioridad a su entrada en vigor), puesto que debe interpretarse que en ningún momento se contempla la supresión de las antenas que no sean susceptibles de adaptación a las nuevas condiciones exhibidas por la Ordenanza; y en tal sentido se ha pronunciado esta Sala en la ya citada sentencia de 22 de junio de 2007

.

Notificada la referida sentencia a las partes, la representación procesal de la entidad demandante presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de 25 de marzo de 2010, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrido, el Ayuntamiento de Oviedo, representado por el procurador Doña Isabel Juliá Corujo; y, como recurrente, Telefónica Móviles España, S.A., representada por el Procurador Don Ramón Rodríguez Nogueira, al mismo tiempo que éste presentó escrito de interposición de recurso de casación.

El recurso de casación se basa en tres motivos, al amparo todos de lo establecido en el artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Los motivos del recurso son los que sucintamente se recogen a continuación:

1. ) Por infracción de los artículos 3 , 6 , 7 y 8, con sus respectivos anexos, del Reglamento que establece Condiciones de Protección del Dominio Público Radioeléctrico, Restricciones a las Emisiones Radioeléctricas y Medidas de Protección Sanitaria frente a Emisiones Radioeléctricas (Real Decreto 1066/2001 ), en relación con la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones, y en atención a la interpretación contenida en las sentencias de 10 de enero de 2007 y de 19 de abril de 2006 y las en ella citadas. En opinión de Telefónica Móviles España, SA tanto los artículos 4.1.1, 4.1.2, 4.1.3 y 4.2.3, relativos a los denominados "Espacios sensibles, como los artículos 6.1.2.2.b), 7.1.6 y 7.1.7, que imponen una serie de requisitos de carácter técnico, del Plan Especial, son incompatibles con los artículos del Reglamento citados como infringidos.

2. ) Por infracción del artículo 30 la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones , y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en las Sentencias de 3 de abril de 2.007 y de 24 de octubre de 2.006 , y las en ella citadas, sobre la ubicación y el uso compartido de infraestructuras, tanto de la propiedad pública como privada, en el que se sostiene que la sentencia impugnada infringe dicho artículo 30 al dar validez a los artículos 2.6.1 y 2.6.2 del Plan Especial de Ordenación de Instalaciones de Telecomunicaciones de Oviedo, que imponen una serie de requisitos de carácter técnico incompatibles con aquél.

3. ) Por infracción del artículo 43 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común , en la redacción dada a dicho precepto por la Ley 25/2009, en cuanto que la sentencia admite que la regulación del régimen del silencio no tiene que estar contenida en el Plan Especial, sino que tal cuestión debe «someterse a las reglas del procedimiento común o especial del legislador autonómico o estatal». Se expone en su desarrollo que la nueva redacción dada al artículo 43 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común por la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, introduce una modificación sustancial al especificar que en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado "el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado... para entenderla estimada par silencio administrativo ... ", y si bien a continuación precisa "excepto en los supuestos en los que una norma con rango de Ley por razones imperiosas de interés general o una norma de Derecho Comunitario establezcan lo contrario", esta excepción exige una justificación extra a la ley que imponga los efectos desestimatorios; en el presente caso, continúa, no se justifican las razones imperiosas de interés general que faculten para imponer el silencio negativo, por tratarse las telecomunicaciones de un servicio de interés general, de manera que si se establece con carácter general la regia del silencio positivo, en el presente caso debería exigirse con mayor rigor una justificación del silencio negativo que -por el contrario- no se contiene en el Plan Especial ni en la sentencia recurrida.

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se dio traslado por copia a la representación procesal del el Ayuntamiento de Oviedo para que, en el plazo de treinta días, formalizase su oposición, lo que llevó a cabo con fecha 23 de noviembre de 2010 mediante escrito en el que formaliza las alegaciones que concluyen con la solicitud de la desestimación del recurso.

Al primer apartado temático del recurso condensado en el motivo primero de casación, alega el Letrado Consistorial de Oviedo que está basado en meras conjeturas o hipótesis y recuerda, en cualquier caso, que en las Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de 18 de mayo y de 15 de junio de 2010 , recaídas respectivamente en los Recursos de casación 2491 y 3220/2007 , se ha venido a afirmar "la competencia municipal para fijar límites de protección más estrictos que los fijados en Real Decreto 1066/2001. Añade que la Sala de Asturias ha procedido a un detenido examen de los preceptos del Plan Especial referidos a los "espacios sensibles", concluyendo que la regulación que establecen se realiza con referencia a dicho Real Decreto (en referencia al R.D. 1066/2001) pretendiendo clarificar la aplicación del mismo. Por lo que al artículo 4.1.1 se refiere, observa que se limita a traducir a "lenguaje jurídico-urbanístico la relación de «espacios sensibles» que -en numerus apertus - establece el artículo 8-7 d) del R.D. 1066/2001 , sin que agote la existencia de todos los posibles "espacios sensibles". En cuanto al artículo 4.1.2 hace notar que, frente a lo sostenido por la operadora recurrente, no establece una prohibición absoluta a la implantación de estaciones base en zonas sensibles, sino limitada y circunscrita al emplazamiento de instalaciones de telecomunicaciones "en el interior de las parcelas" que alberguen los espacios sensibles considerados como tales en el anterior artículo 4.1.1; es decir, únicamente a los "edificios de uso exclusivo" de aquellas dotaciones. Asimismo, explica que cuando en el apartado 2 del mencionado artículo 4.1.2 del Plan Especial se fija una distancia de 100 metros para el emplazamiento de las instalaciones de telecomunicaciones en relación con dichos "espacios sensibles", no lo es con el carácter de prohibición absoluta, y la propia norma precisa los supuestos en que podrán autorizar tales instalaciones, y sobre los artículos 6.1.1 y 6.1.2, en los que se fijan los criterios generales sobre las instalaciones en el suelo no urbanizable, lo único que prevén es una Evaluación Preliminar de Impacto Ambiental impuesta por el Plan de Ordenación de los Recursos Naturales del Principado de Asturias (Decreto autonómico 38/1994) limitándose el instrumento urbanístico impugnado a señalar los "criterios" que los promotores de la implantación de instalaciones de telecomunicaciones deben tener en cuenta a la hora de redactar el estudio correspondiente, siendo uno de ellos el de la proximidad a "espacios sensibles", de manera que no se entiende ni la impugnación de estos preceptos, ni la crítica a la Sentencia de instancia por confirmarlos.

Para oponerse al segundo motivo, en el que se discrepa de que se hayan considerado válidos los artículos 2.6.1 y 2.6.2 del Plan Especial de Ordenación de Instalaciones de Telecomunicaciones, apela a la doctrina reccogida en la Sentencia de 5 de octubre de 2010 (recurso de casación 4592/2010) al declarar que "el uso compartido puede imponerse, siempre que. lo requieran los intereses medioambientales o urbanísticos que las Corporaciones locales deben proteger...", a lo que añade que la compartición no es exigencia absoluta, sino que se permite a las operadoras oponerse al uso compartido.

Respecto del motivo tercero, en el que se impugna la sentencia en cuanto declara la conformidad jurídica de los artículos 2.5.4 y 7.1.2 del Plan Especial, referidos, respectivamente, al procedimiento de elaboración, tramitación y aprobación los denominados "Planes de Despliegue", y a la documentación a presentar para la tramitación de las licencias de obras para la implantación o modificación de las instalaciones telecomunicaciones, acentúa que aparece construido sobre unas premisas inconsistentes, porque el precepto que se considera infringido, el artículo 43 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , según la redacción dada por la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, es posterior al acuerdo de aprobación definitiva del Plan, que se produjo en la sesión plenaria del Ayuntamiento de Oviedo de 3 de septiembre de 2007, publicándose en el B.O.P.A. del 29/9/2007. Aparte de lo anterior, considera atinada la sentencia al tachar de inadmisible la pretensión de la actora de imponer al planificador municipal un determinado régimen del silencio administrativo, cuando tal cuestión ha de someterse a las reglas del procedimiento administrativo común o especial del legislador autonómico o estatal, sin que un instrumento de planeamiento urbanístico tenga que explicitar en su normativa cuál haya de ser el régimen del silencio.

Formalizada la oposición al recurso de casación, las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 17 de septiembre de 2013, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate,

La operadora de telecomunicaciones Telefónica Móviles España, SA había acudido a la jurisdicción para cuestionar determinados artículos del Plan Especial de Ordenación de Instalaciones de Telecomunicaciones del Municipio de Oviedo, aprobado definitivamente por acuerdo del Ayuntamiento Pleno de 3 de septiembre de 2007 y publicado en el BOPA Nº 228, del 29 de septiembre de 2007.

Este Plan Especial regula el despliegue e implantación de instalaciones de telecomunicaciones, entre ellas de las antenas e infraestructuras de las redes de servicios móviles terrestres, integradas en el sistema general de telecomunicaciones, entre otras razones, con la finalidad de que su colocación suponga la menor ocupación así como la mínima repercusión medioambiental y visual.

Por decirlo ahora en apretada síntesis, en opinión de Telefónica Móviles España, S.A., y al margen de alguna alegación basada en la infracción de las reglas que disciplinan el silencio administrativo a la retroactividad de las normas, los preceptos impugnados incurrían en vicio de ilegalidad por ser contrarios al Reglamento aprobado por Real Decreto 1066/2001 así como a la Ley General de Telecomunicaciones.

Antes de adentrarnos en el examen de los motivos de casación, es recomendable, por tratarse de la impugnación de preceptos de una disposición general, dejar reflejo pormenorizado del contenido de los cuestionados, ya que la sentencia de instancia ha eludido esa tarea, que es prácticamente inexcusable en los supuestos de impugnación de disposiciones generales.

Un primer conjunto de los preceptos impugnados se refieren al régimen de instalaciones que inciden en los «espacios sensibles» así como en las denominadas «áreas colindantes». Se trata de los artículos 4.1.1, 4.1.2, 4.1.3, 4.2.3, 6.1.2.2.b), 7.1.6 y 7.1.7 del Plan Especial, cuyo contenido textual es como sigue:

Artículo 4.1.1. Concepto.

1. En aplicación de la normativa por la que se establecen restricciones a las misiones radioeléctricas y medidas de protección medioambiental frente a las mismas, se consideran espacios sensibles a efectos de la aplicación del presente Plan: a) Dotaciones/Equipamientos educativos para la infancia en edificio de uso exclusivo:guarderías, centros de educación infantil, primaria y centros de enseñanza obligatoria.

   2. Dotación/Equipamiento sanitario en edificio de uso exclusivo: hospitales y centros de salud o clínicas con atención hospitalaria.

   3. Áreas recreativas infantiles en parques públicos.

   4. Dotación/Equipamiento asistencial en régimen residencial en edificio de uso

   exclusivo.

2. Con carácter general podrá considerarse espacio sensible cualquier área destinada a la estancia habitual y prolongada de niños, enfermos y personas mayores en edificio de uso exclusivo.

   Artículo 4.1.2. Régimen de emplazamiento de las instalaciones.

1. Con carácter general se prohíbe el emplazamiento de instalaciones de telecomunicaciones en el interior de las parcelas que alberguen equipamientos considerados como espacios sensibles con arreglo a lo previsto en el artículo 4.1.1 anterior.

2. En aplicación del epígrafe 7.d) del antes citado Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre y con el fin de minimizar la exposición sobre espacios sensibles, el emplazamiento de instalaciones de telecomunicaciones a distancias inferiores a 100 m, medidos en horizontal, de dichos espacios podrá autorizarse únicamente cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

   1. Acreditación, mediante informe de técnico competente, de la inexistencia de

      alternativas de ubicación individual o compartida fuera del entorno de protección antes señalado que permitan alcanzar el nivel de servicio necesario.

   2. Utilización de técnicas de despliegue microcelular.

   3. Control de los niveles de emisión mediante la presentación de certificaciones

      trimestrales de los niveles de emisión registrados en el espacio sensible. Los operadores podrán sustituir dicha obligación mediante la instalación a su cargo de un sistema de monitorización.

3. El emplazamiento de instalaciones de telecomunicaciones en el supuesto

   contemplado en el epígrafe a) del apartado anterior exigirá la adopción de las medidas necesarias para minimizar los niveles de exposición, bien por medio de barreras, tanto existentes como de nueva creación, bien por la orientación de los elementos radiantes.

   Artículo 4.1.3. Nuevas dotaciones.

   Los requerimientos señalados en el artículo anterior serán asimismo de aplicación con relación a parcelas que el planeamiento califique como dotación/equipamiento. En tanto no se construya el equipamiento/dotación, las instalaciones que pudieran autorizarse en el perímetro de 100 m señalado quedan condicionadas al cumplimiento de la obligación establecida en el párrafo 2.c). del artículo 4.1.2. Idéntica obligación se establece, con carácter general, para toda instalación cuando en el perímetro citado llegue a emplazarse un edificio de las características señaladas en el artículo citado. En tal caso, la operadora/s afectada/s dispondrán de un plazo de 6 meses para optar por alguno de los mecanismos previstos en el apartado 2. a) del artículo anterior y, en su caso, proceder a la instalación del citado sistema.

   Artículo 4.2.3. Instalación en áreas colindantes.

   Para la implantación de instalaciones de telecomunicaciones a distancia inferior a los 200 m, medidos en horizontal, desde el perímetro de áreas preferentes deberá justificarse mediante informe suscrito por técnico competente la imposibilidad de llevar a cabo dicha instalación en el área preferente o la imposibilidad de prestar el servicio mediante despliegue microcelular.

   Artículo 6.1.2. Criterios de evaluación ambiental.

   [...]

2. Otros impactos:

   [...]

   2. Espacios sensibles: Se deberá tener en cuenta la proximidad a espacios sensibles con arreglo a los criterios establecidos en el artículo 4.1.2 del presente Plan.

   Artículo 7.1.6. Licencias en espacios sensibles.

   Para la tramitación de licencias de instalaciones de telecomunicación en espacios sensibles deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el Artículo 4.1.2 del presente Plan Especial.

   Artículo 7.1.7. Licencias en áreas colindantes con áreas preferentes.

   Para la obtención de licencias en áreas colindantes con áreas preferentes deberá adjuntarse, además, el informe a que se refiere el Artículo 4.2.3 de este

   Plan».

   Por considerar que incluían requisitos de carácter técnico sobre compartición de instalaciones incompatibles, a criterio de Telefónica Móviles España, SA, con el artículo 30 de la Ley General de Telecomunicaciones , se impugnaban los artículos 2.6.1 y 2.6.2. Estos artículos tienen el siguiente contenido:

   Artículo 2.6.1. Concepto.

1. Se considera uso compartido de instalaciones de telecomunicación la utilización por más de un operador de cualquiera de los componentes de las mismas. La compartición podrá recaer sobre elementos radiantes, soportes o elementos auxiliares, incluyendo los caminos de acceso, líneas eléctricas y centros de transformación.

2. La compartición deubicaciones o infraestructuras se articulará mediante acuerdos entre las operadoras o por Resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.

   Artículo 2.6.2. Procedimiento.

1. Una vez aprobado el Plan de Despliegue, durante 15 días mediante anuncio en un diario local y en el Boletín de Información Municipal, se someterá a información pública la propuesta de zonas o áreas en las que, por aplicación de los criterios señalados en este Plan Especial, deberá efectuarse acuerdo entre las operadoras para la compartición de instalaciones.

2. Dentro del plazo señalado, las operadoras podrán formular alegaciones oponiéndose al uso compartido. Sin perjuicio de aquéllas que se consideren oportunas, la oposición al uso compartido deberá fundamentarse en alguna de las siguientes circunstancias:

   1. Imposibilidad material, por falta de espacio en el soporte o alojamiento de los

      elementos auxiliares, sin que pueda ampliarse este último.

   2. Imposibilidad técnica acreditada mediante informe de técnico competente.

3. A los efectos señalados en el punto anterior, no se atenderán las alegaciones basadas en imposibilidad jurídica derivada del título de ocupación del dominio privado. En tal caso, corresponde a la/s operadora/s promover la ocupación o servidumbre forzosa, de acuerdo con lo establecido por la Ley 32/2003 o legislación que la sustituya, ante la Administración competente.

4. Cuando el uso compartido implique la reducción de los niveles de potencia de

   emisión, corresponde a las operadoras, previa justificación técnica, el señalamiento de otro emplazamiento adicional, bajo el mismo régimen de uso compartido, o la propuesta de otro tipo de despliegue, si fuera necesario para garantizar la cobertura de la zona de servicio señalada en el Plan de Despliegue. En la determinación de este nuevo emplazamiento deberá justificarse el cumplimiento de los criterios establecidos en el presente Plan Especial.

5. Con carácter general se considera necesaria la compartición de ubicaciones o

   infraestructuras siempre que existan otras instalaciones de telecomunicaciones

   destinadas al mismo servicio en un radio no superior a 100 m, midiendo dicha distancia en horizontal.

6. A la vista de las alegaciones se adoptará la resolución que proceda por el órgano municipal competente.

7. Los emplazamientos que se aprueben con el carácter de uso compartido, conservarán tal carácter mientras persista el emplazamiento. A tales efectos los proyectos para la instalación que se presenten deberán justificar la solución técnica elegida y su aptitud para acoger nuevas operadoras en el mismo emplazamiento.

8. Con carácter general, todos los emplazamientos que se autoricen quedan sujetos al régimen de compartición de instalaciones cuando concurran las circunstancias señaladas en este Plan Especial.

9. Corresponde a las operadoras el establecimiento de los acuerdos correspondientes en orden a la gestión del citado emplazamiento. A falta de acuerdo, deberán formular petición ante la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en orden a su resolución».

   Por último, se cuestiona el régimen de silencio que, al parecer de Telefónica Móviles España S.A., resulta de los artículos 2.5.4. y 7.1.2, sobre aprobación de los planes de despliegue y otorgamiento de licencias. Es aconsejable aclarar desde este momento que dichos preceptos no contienen referencia alguna a los efectos de la falta de resolución de los procedimientos en los plazos previstos, siendo esa omisión, como luego veremos, lo que determina su impugnación. Aún así, por cuestionarse su legalidad y por seguir la metodología recomendable en estos casos, trasladaremos igualmente a estos antecedentes el contenido de estos preceptos, cuyo tenor es el siguiente:

   Artículo 2.5.4. Elaboración y tramitación.

1. Corresponde a las operadoras de servicios de telecomunicación elaborar, de forma conjunta o individualizada, la realización de los planes de despliegue.

2. Los planes de despliegue y sus actualizaciones anuales se presentarán ante el

   Ayuntamiento antes del 31 de diciembre de cada año, con la excepción prevista para el primer plan en la Disposición Transitoria Primera.

3. En el plazo de 20 días el Ayuntamiento comunicará las deficiencias que se observen en la documentación que deberán subsanarse en el plazo de 15 días. A la vista de la documentación aportada, dentro del mes siguiente, el órgano municipal competente aprobará el Plan de Despliegue con las condiciones que estime necesarias para el mejor cumplimiento de los objetivos del presente Plan Especial. El acuerdo aprobatorio, incluirá, entre otros, los siguientes contenidos:

   1. Aprobación de emplazamientos o despliegues de redes en zonas o ubicaciones

      concretas.

   2. Denegación de emplazamientos en atención al incumplimiento de los criterios

      establecidos en el presente Plan Especial.

   3. Propuesta de zonas o áreas en las que, por aplicación de los criterios señalados en este Plan Especial, deberá iniciarse el procedimiento de acuerdo entre las operadoras para compartición de instalaciones.

   4. Propuesta de alternativas geográficas o tecnológicas de despliegue que permitan alcanzar niveles equiparables de servicio con menor impacto o mayor nivel de cumplimiento de los criterios establecidos en el presente Plan Especial.

4. Para la tramitación del procedimiento de compartición de instalaciones se estará a lo dispuesto en el Capítulo 6 de este Título.

5. Dentro de los 15 días siguientes al traslado de la propuesta de alternativas geográficas o tecnológicas de despliegue previsto en el punto 3.d anterior, las operadoras deberán formular las alegaciones que se consideren convenientes en defensa de sus derechos e intereses legítimos. A la vista de las alegaciones formuladas, el órgano municipal competente, dentro de los 20 días siguientes, resolverá lo procedente incluyendo algunas de las declaraciones contenidas en las letras a), b) y c) del punto 3 anterior.

6. Transcurridos los plazos previstos en los epígrafes anteriores para la aprobación del Plan de Despliegue sin pronunciamiento expreso por parte del Ayuntamiento, las operadoras podrán solicitar licencias para los emplazamientos previstos en el mismo. El plazo para la ejecución de las actuaciones correspondientes a dichas licencias no será, en ningún caso superior a 2 meses.

7. Las resoluciones que se adopten en la tramitación del Plan de Despliegue quedan sujetas a los procedimientos de notificación y revisión previstos en la Legislación de Régimen Local.

   Artículo 7.1.2. Documentación.

1. La documentación requerida para la tramitación de las licencias de obras para

   implantación o modificación de instalaciones de telecomunicación variará en función de la localización de las obras y de la previa inclusión de las mismas en el plan de despliegue.

2. Con carácter general, la documentación a presentar será la siguiente:

   1. Memoria, suscrita por técnico competente y visada por el correspondiente colegio profesional, describiendo la instalación y justificando la elección del emplazamiento y la tecnología empleada, tanto desde el punto de vista del impacto visual como de las emisiones radioeléctricas.

   2. Plano de emplazamiento

   3. Croquis de las instalaciones

   4. Justificación de la seguridad estructural y de los anclajes al edificio o estructura.

   5. En el caso de que fuera necesaria la realización de cualquier tipo de refuerzo

      estructural, se exigirá proyecto específico para ese tipo de obra suscrito por técnico competente y visado por el colegio profesional correspondiente.

   6. Estudio de impacto visual, incluyendo documentación gráfica que permita evaluar el impacto visual de la instalación desde la acera contraria a una distancia de 50 metros frente y a ambos lados de la instalación y un mínimo de 3 puntos significativos situados en un radio de 150 m, el análisis del entorno y medidas propuestas para facilitar la integración en el mismo.

   7. Acreditación de la presentación del proyecto técnico ante el órgano competente en materia de telecomunicaciones, de acuerdo con la normativa vigente en materia de estaciones radioeléctricas. Dicha acreditación podrá realizarse mediante copia del escrito de presentación sellada por el correspondiente registro de entrada u oficina de correos.

   8. Presupuesto.

3. El Ayuntamiento podrá solicitar la presentación de documentación adicional cuando se considere necesario para analizar los aspectos constructivos, la incidencia visual o el impacto medioambiental.

4. En el supuesto de que no resulte necesaria la obtención de licencia de actividad para la instalación, la puesta en uso de la misma estará condicionada a la presentación del certificado de final de obra y la aportación de copia de la documentación completa presentada a la administración competente en materia de telecomunicaciones acreditando el cumplimiento de la normativa vigente en materia de características técnicas y limitación de emisiones radioeléctricas. Las compañías de suministro eléctrico no podrán proporcionar el servicio hasta tanto no se acredite por parte de la operadora que se ha dado cumplimiento a los requisitos establecidos en este artículo».

   Con este punto de arranque pasamos al examen de los motivos de casación.

Se alega en el primer motivo que la sentencia infringe los artículos 3 , 6 , 7 y 8, con sus respectivos anexos, del Reglamento que establece las Condiciones de Protección del Dominio Público Radioeléctrico, Restricciones a las Emisiones Radioeléctricas y Medidas de Protección Sanitaria frente a Emisiones Radioeléctricas (Real Decreto 1066/2001 ), en relación con la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones. Como se recordará, el indicado Reglamento tiene entre sus objetivos el de adoptar medidas de protección sanitaria de la población. Para garantizar esta protección de la salud se establecen unas restricciones básicas y unos límites de exposición a los campos electromagnéticos procedentes de emisiones radioeléctricas, acordes con las recomendaciones europeas, que deberán cumplir las instalaciones a las que se aplica el Real Decreto.

De esta forma, su artículo 3 habilita la imposición de limitaciones a la propiedad y a la intensidad de campo eléctrico y prevé las servidumbres que resulten necesarias para la adecuada protección radioeléctrica, y determina que los valores máximos de las limitaciones y servidumbres que resulten necesarias para la protección radioeléctrica de las instalaciones a que se refiere figuran en el anexo I del Reglamento. En el artículo 6, dictado en desarrollo de la Ley General de Sanidad , se regulan los límites de exposición a las emisiones radioeléctricas fijándose las restricciones básicas y los niveles de referencia, estableciéndose que " con el fin de garantizar una adecuada protección de la salud del público en general, se aplicarán los límites de exposición que figuran en el anexo II " y que éstos " se cumplirán en las zonas en las que puedan permanecer habitualmente las personas y en la exposición a las emisiones de los equipos terminales, sin perjuicio de lo dispuesto en otras disposiciones específicas en el ámbito laboral ". El artículo 7, asimismo dictado en desarrollo de la Ley General de Sanidad , establece que el Ministerio de Sanidad y Consumo, en coordinación con las Comunidades Autónomas y con el Ministerio de Ciencia y Tecnología, evaluará los riesgos sanitarios potenciales de la exposición al público en general a las emisiones radioeléctricas y desarrollará los criterios sanitarios destinados a evaluar las fuentes y prácticas que puedan dar lugar a la exposición a este tipo de emisiones con el fin de aplicar medidas para controlar, reducir o evitar esta exposición. Por su parte, el artículo 8 regula los requisitos para la autorización de estaciones radioeléctricas exigiendo que los operadores presenten un estudio técnico competente que indique los niveles de exposición radioeléctrica en áreas cercanas a sus instalaciones radioeléctricas fijas en las que puedan permanecer habitualmente personas, que deberán cumplir los límites establecidos en el anexo II.

Para la sentencia de instancia, la regulación de los espacios sensibles es acorde con la competencia municipal, y no advierte causas de invalidez sustantivas porque la regulación se realiza « siempre con referencia al Real Decreto sin establecer una regulación ex novo ».

Frente a este criterio expresado en la sentencia de instancia, en el primer motivo de casación se parte de la cita literal de los artículos del Reglamento que la recurrente considera vulnerados, y de los fundamentos expresados en nuestras Sentencias de 10 de enero de 2007 (recurso de casación 4051/2004 ) y de 19 de abril de 2006 (recurso de casación 503/2001 ). La tesis que se sostiene es que los artículos 4.1.1, 4.1.2, 4.1.3, 4.2.3, 6.1.2.2.b, 7.1.6 y 7.1.7 del Plan Especial de Ordenación de Instalaciones de Telecomunicaciones de Oviedo, al imponer una serie de prohibiciones, requisitos y limitaciones de carácter técnico, son incompatibles con los preceptos citados del Reglamento.

Punto común de los preceptos del Plan Especial de Ordenación de Instalaciones de Telecomunicaciones considerados ilegales es que se refieren, en su mayor parte, a los denominados «espacios sensibles» y sus entornos (artículos 4.1.1, 4.1.2, 4.1.3, 6.1.2.2.b, 7.1.6), aunque en algunos casos, como ocurre con los artículos 4.2.3 y 7.1.7, contemplan determinadas prescripciones para las instalaciones en zonas colindantes con «áreas preferentes». La ilegalidad resulta, en opinión de Telefónica Móviles España, S.A., en que contienen requisitos más rigurosos y restrictivos que los contenidos en el Reglamento, incidiendo en el campo de la regulación técnica de las telecomunicaciones, en cuanto a sus características, capacidad y requisitos técnicos, y, por tanto, excediendo de las competencias que corresponden a las entidades locales, aparte de no respetar el principio de neutralidad tecnológica. En ese sentido se recuerda que Telefónica Móviles España, SA, por su condición de Operador de Telecomunicaciones, tiene que cumplir una serie de obligaciones contenidas en la Ley General de Telecomunicaciones, que difícilmente pueden ser cumplidas si no se cuenta con una red suficiente de Estaciones Base para dar cobertura a la totalidad de las zonas donde los usuarios hayan solicitado el acceso a los servicios.

En los pronunciamientos de las Secciones Cuarta y Quinta de esta Sala del Tribunal Supremo no existía una respuesta unívoca sobre el alcance, extensión y límites que al respecto de las instalaciones e infraestructuras de telecomunicaciones podían ser objeto de regulación por los Ayuntamientos; uno de esos aspectos en que se producía el desajuste entre los pronunciamientos de la dos Secciones, era el atinente a la prohibición, por razones de salud pública, de la instalación de estaciones radioeléctricas en la proximidad de determinados espacios que pretendían proteger especialmente. Estos espacios sensibles, según las previsiones del Plan, se corresponden con determinadas dotaciones educativas, de salud, recreativas infantiles, y en general con cualquier área destinada a la estancia habitual y prolongada de niños, enfermos y personas mayores en edificio de uso exclusivo.

Por su parte, las área preferentes son espacios que se señalan para el emplazamiento de instalaciones de telecomunicaciones, bien expresamente a través de su delimitación en el propio Plan Especial, bien por su consideración genérica por la calificación que les asigna el planeamiento urbanístico (áreas industriales, terrenos calificados como Terciario y de Servicios con el grado TS y uso exclusivo de Terciario Comercial (TC), etc. El artículo 4.2.3 de las Normas del Plan, para permitir las instalaciones en áreas colindantes a las preferentes exige la justificación de la imposibilidad de su instalación en área preferente o la imposibilidad de prestar el servicio mediante despliegue microcelular, lo que se traduce, en el artículo 7.1.7, en la obligación de aportar un informe específico para solicitar la licencia en esas zonas.

Pues bien, los Ayuntamientos carecen de competencia municipal para fijar límites tanto por razones de protección de la salud como por razón de las telecomunicaciones distintas (en ningún caso más estrictas) que las derivados del Reglamento que establece condiciones de protección del dominio público radioeléctrico, restricciones a las emisiones radioeléctricas y medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas.

Tal como declara la Sentencia del Tribunal Constitucional 8/2012, de 18 de enero , el Estado, por medio del Real Decreto 1066/2001, « en el ejercicio de sus competencias en materia de sanidad y telecomunicaciones está configurando un procedimiento para la determinación de los niveles de emisión radioeléctrica tolerable, para su actualización conforme al progreso científico, así como para el control del cumplimiento por los operadores de estos niveles de emisión a través de un sistema de autorización, seguimiento, inspección y control en el que se entrelazan aspectos sanitarios y aspectos de telecomunicaciones ». « En efecto, la regulación de los niveles de emisión persigue una uniformidad que responde a un claro interés general no solo porque los niveles tolerables para la salud han de serlo para todos los ciudadanos por igual, sino también porque los mismos operan como presupuesto del ejercicio de las competencias estatales en materia de telecomunicaciones y, concretamente, del ejercicio de las facultades de autorización, seguimiento e inspección de las instalaciones radioeléctricas. Es más, correlativamente, esos niveles de emisión fijados por el estado funcionan, también, como un elemento determinante del régimen jurídico de los operadores de instalaciones de radiocomunicación, así como de la funcionalidad del mercado de las telecomunicaciones, asegurando su unidad. En definitiva, a través del Real Decreto 1066/2001, el Estado ha establecido una regulación que ofrece, para todo el ámbito nacional, una solución de equilibrio entre la preservación de la protección de la salud y el interés público al que responde la ordenación del sector de las telecomunicaciones ».

El Pleno de esta Sala del Tribunal Supremo, en la sentencia de 11 de febrero de 2013 (recurso de casación 4490/2007 ) ha venido a depurar determinados desajustes apreciados en los criterios mantenidos por las Secciones Cuarta y Quinta de la propia Sala al respecto de las regulaciones contenidas en ordenanzas o planes urbanísticos que incidían en las instalaciones e infraestructuras de las telecomunicaciones. Será obligado, pues, referirnos ahora a ese pronunciamiento por contener, en definitiva, la doctrina aplicable, con la que se da respuesta al primer motivo de casación.

Al igual que sucedía en el caso examinado en la sentencia de 11 de febrero de 2013 , las limitaciones impuestas interfieren el despliegue de la red en el término municipal y, además, carecen de título habilitante, porque el Estado ya ha intervenido aplicando el principio de precaución con una reglamentación que, atendido el estado de la ciencia, tiene una pretensión de exclusividad, por lo que representa un ámbito en el que las Corporaciones Locales tienen impedida cualquier posibilidad de regulación.

Decíamos en la sentencia de 11 de febrero de 2013 y repetimos ahora que « el ejercicio por el Estado de sus competencias en relación con la adopción de las pertinentes medidas sanitarias frente a los riesgos derivados de la exposición de la población a emisiones radioeléctricas representa para los Ayuntamientos un límite al ejercicio de las que a ellos, en este campo, podrían corresponder en virtud de lo dispuesto en los artículos 25.2 h y 28 LRBRL ». A ello añadíamos que « Ni el principio de autonomía municipal que garantiza el artículo 140 de la Constitución ni el principio de subsidiariedad de la acción de los entes locales que reconoce el artículo 28 LRBRL entre otros campos en el de la sanidad, puede invocarse cuando el Estado en el ejercicio de sus competencias y velando por los intereses generales que a él le corresponden, ha establecido una regulación sobre la misma materia a la que sin duda alguna puede atribuirse una vocación de exclusividad, como sucede con el R.D. 1066/2001, de 28 de septiembre, en el que no solo se establecen más límites de exposición al público en general a los campos electromagnéticos procedentes de emisiones radioléctricas sino que se contienen específicas previsiones sobre la afectación de la población en esos espacios calificados como "sensibles", que agotan las medidas que en este campo puedan adoptarse basadas en el principio de precaución e impiden cualquier actuación municipal adoptada con base en el mismo título habilitante ».

Con este criterio queda claro que las Corporaciones Locales no pueden regular y exigir, en este caso mediante un Plan Especial, normas adicionales de protección de la salud pública más estrictas que las fijadas por la normativa estatal básica -RD 1066/2001, de 28 de septiembre-, en relación con las prohibiciones de ubicación, distancias a los espacios sensibles, y emplazamiento de las instalaciones. En el caso examinado, las normas del Plan no prevén límites de emisiones radioeléctricas distintos de los contenidos en el Reglamento, pero, como las medidas impugnadas contempladas en los preceptos que ahora examinamos obedecen a razones de salud, se produce una invasión por extralimitación de la competencia ex clusiva estatal -ex artículo 149.1.16ª de la Constitución - por más que se considere que las previsiones son totalmente compatibles con las del Real Decreto. A decir verdad, en algunos extremos la compatibilidad sería más que dudosa, como es el caso de la prohibición de instalación de elementos en el interior de parcelas que alberguen equipamientos considerados sensibles, cuando el Real Decreto lo que establece es una directriz de minimizar en los espacios sensibles los niveles de exposición del público a las emisiones radioeléctricas, sin olvidar que, según el artículo tercero de la Orden CTE /23/2002, se obliga a presentar un Estudio de niveles de exposición con las solicitudes de autorización de estaciones radioeléctricas cuando en un entorno de 100 metros existan espacios considerados sensibles.

Tampoco es atendible que algún precepto (como ocurriría con el artículo 4.1.1) se ha limitado a clarificar y a traducir a lenguaje jurídico-urbanístico la relación de "espacios sensibles" que establece el artículo 8-7 d) del Real Decreto 1066/2001 , pues el Ayuntamiento no puede arrogarse competencias de desarrollo o clarificación en una materia que compete en exclusiva al Estado.

En definitiva el Estado ha ejercitado sus competencias en relación con la fijación y determinación de los límites tolerables y lo ha hecho para todo el ámbito nacional, sin perjuicio de que en atención a nuevos hallazgos científicos se introduzcan nuevas previsiones de protección sanitaria que integren el principio de precaución a la vista de los riesgos que se concreten.

Así, pues, procede la estimación de este primer motivo de casación.

En el segundo motivo de casación se denuncia la infracción del artículo 30 de la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones , así como de la jurisprudencia contenida en las Sentencias de 3 de abril de 2007 y de 24 de octubre de 2.006 de esta Sala (Sección Cuarta ) y las en ella citadas, que se refiere al régimen de compartición, esto es, a la utilización compartida del dominio público o la propiedad privada en que se van a establecer las redes públicas de comunicaciones electrónicas o el uso compartido de las infraestructuras y recursos asociados de infraestructuras. Según la recurrente, el régimen en cuestión no es respetado por los artículos 2.6.1 y 2.6.2 del Plan Especial.

Los artículos impugnados, concernientes a la coubicación y a la compartición (artículos 2.6.1 y 2.6.2 del Plan), superaron el control de legalidad en la instancia porque la Sala de Asturias entendió que, al permitirse a las operadoras oponerse al uso compartido, no se trataba de una exigencia absoluta que, en ese caso -según la propia sentencia- resultaría contraria a derecho por no asumir la finalidad de tal exigencia de la Directiva 2002/21/CE (como hemos dicho se trata de la Directiva marco); por otra parte, según la sentencia de instancia, los artículos 2.6.2.3 y 2.6.2.5 de las Normas del Plan Especial tampoco resultan inválidos por cuanto la objeción que se plantea respecto al primero de tales preceptos es claro que no puede afectar a la Administración, y entrar el segundo dentro de las competencias urbanísticas municipales.

Sostiene la recurrente que la regulación contenida en el artículo 30 la Ley General de Telecomunicaciones sobre la ubicación compartida y el uso compartido, tanto de la propiedad pública como privada, tratando de compatibilizar la defensa de los bienes que protege el medio ambiente, seguridad o salud pública, etc., con el despliegue de las telecomunicaciones, parte de la base del acuerdo voluntario entre operadores y siempre dejando claro que la regulación que realicen las Administraciones Públicas debe tener en cuenta las limitaciones impuestas en esta materia por el artículo 29 de dicha Ley .

A partir de esa regulación, en contra del criterio de la sentencia de instancia, mantiene que los artículos 2.6.1 y 2.6.2 del Plan Especial de Ordenación de Instalaciones de Telecomunicaciones de Oviedo, al imponer en numerosos casos la compartición, exigiéndola siempre que exista otra instalación en un ámbito de 100 metros, excede, de manera arbitraria, lo establecido en el artículo 30 de la Ley General de Telecomunicaciones , que solo impone la compartición cuando los operadores tengan derecho a la ocupación de la propiedad pública o privada y no puedan ejercitar por separado dichos derechos, por no existir alternativas por motivos justificados en razones de medio ambiente, salud pública, seguridad pública u ordenación urbana y territorial. Aparte de lo anterior, expresa que en la regulación de compartición no se han tenido en cuenta los problemas que surgirían de aplicarse el Plan tal cual está regulado, olvidando la existencia de contratos celebrados por las operadoras con los particulares para el establecimiento de sus instalaciones, y que con la compartición se puede producir un aumento de las emisiones radioeléctricas y, por tanto, el riesgo de que se puedan superar los límites establecidos en el Reglamento.

En la forma en que viene concebido el motivo no puede ser acogido y en su planteamiento se mezclan materias que no guardan absoluta relación con el artículo 30 de la Ley General de Telecomunicaciones , en cuya infracción se basa el motivo, aparte de que el artículo 2.6.1 de las normas del Plan, en su apartado primero, contiene una definición del concepto de compartición y no una regla operativa.

En principio, debe quedar claro que los Municipios, por razones urbanísticas, pueden imponer limitaciones o prohibiciones relativas a la ubicación de las instalaciones, siempre que sean proporcionadas; de acuerdo con ello pueden establecer distancias mínimas para la ubicación de infraestructuras (por todas, Sentencias del Tribunal Supremo de 13 marzo 2012 - recurso de casación 5919/2005 y 14 febrero 2012- recurso de casación 1996/2010 ); y también pueden imponer la coubicación o el uso compartido de elementos de redes, cuando esa limitación venga justificada por motivos de ordenación territorial o urbanísticos. Este supuesto es distinto al que prevé el artículo 30.1 en la nueva redacción, que faculta al el Ministerio de Industria, Energía y Turismo para imponer asimismo la utilización compartida del dominio público o la propiedad privada en que se van a establecer las redes públicas de comunicaciones electrónicas o el uso compartido de las infraestructuras y recursos asociados.

Como declara el antecedente 23 de la Directiva 2002/21/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva marco) « el uso compartido de recursos puede resultar beneficioso por motivos de ordenación territorial, de salud pública o medioambientales y las autoridades nacionales de reglamentación deben fomentarlo sobre la base de acuerdos voluntarios. Cuando las empresas no dispongan de alternativas viables, puede resultar adecuado imponer la obligación de compartir recursos o propiedades. Ello incluye, entre otras cosas, la coubicación física y el uso compartido de conductos, edificios, repetidores, antenas o sistemas de antenas. La obligación de compartir recursos o propiedades sólo debe imponerse a las empresas tras una consulta pública completa ».

En armonía con lo anterior, el número 2 del artículo 30 de la Ley General de Telecomunicaciones establece que « Cuando los operadores tengan derecho a la ocupación de la propiedad pública o privada y no puedan ejercitar por separado dichos derechos, por no existir alternativas por motivos justificados en razones de medio ambiente, salud pública, seguridad pública u ordenación urbana y territorial, la Administración competente en dichas materias, previo trámite de información pública, acordará la utilización compartida del dominio público o la propiedad privada en que se van a establecer las redes públicas de comunicaciones electrónicas o el uso compartido de las infraestructuras en que se vayan a apoyar tales redes, según resulte necesario ».

Desde la perspectiva competencial, el Tribunal Constitucional, en la Sentencia 8/2012 , ha examinado la regulación del uso compartido que se contiene en la Ley de las Cortes de Castilla-La Mancha 8/2001, de 28 de junio, para la ordenación de las instalaciones de radiocomunicación en Castilla-La Mancha. El uso compartido de las infraestructuras de telecomunicaciones regulado en el artículo 14 de dicha ley autonómica era cuestionado por el Abogado del Estado por considerar que vulneraba competencia exclusiva del Estado en materia de telecomunicaciones (149.1.21 de la Constitución), que venía contenido en el artículo 47 de la Ley General de Telecomunicaciones (de 1998 ) y en los artículos 43 y siguientes del Real Decreto 1736/1998 , que, entre otros aspectos, prevén la necesaria intervención al efecto de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones que es a quien corresponde fijar las condiciones para dicho uso compartido.

El Tribunal Constitucional alcanza como conclusión la constitucionalidad del precepto siempre que se interprete en la forma señalada. Dicha sentencia 8/2012 señala textualmente lo que sigue:

En este nuevo contexto normativo, es más clara la conformidad a la distribución constitucional de competencias de la regulación contenida en el artículo 14 de la ley castellano-manchega que prevé que la Administración autonómica negocie con todos los operadores para propiciar acuerdos dirigidos a la compartición de infraestructuras, así como que la formalización de tales acuerdos entre la Administración autonómica y los operadores supone la aprobación de los planes territoriales de despliegue de red. También es acorde con las competencias autonómicas y no invade las estatales en materia de telecomunicaciones que se establezca que, en caso de no conseguirse el acuerdo correspondiente, la Administración autonómica determine en la aprobación de los planes, los emplazamientos que los operadores deberán compartir, en atención a los principios de protección de la salud, del medio ambiente y del paisaje, si bien la decisión de utilización compartida del dominio público o de la propiedad privada deberá adoptarse respetando lo dispuesto en la legislación estatal, singularmente la obligación de realizar previamente un trámite de información pública (art. 30.2 de la Ley general de telecomunicaciones de 2003), correspondiendo, por otra parte, a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, a falta de acuerdo entre operadores, la determinación imperativa de las condiciones del uso compartido de infraestructuras. Así interpretado, el precepto no invade las competencias estatales en materia de telecomunicaciones y, en consecuencia, puede considerarse constitucional, por lo que esta interpretación de conformidad se llevará al fallo

.

Su argumentación completa, a este respecto competencial que nos interesa, se contiene en el fundamento jurídico noveno, que por ello procede reproducir; su tenor literal es el siguiente:

NOVENO.- La Abogada del Estado impugna a continuación el artículo 14 de la ley castellano-manchega que regula el uso compartido de infraestructuras estableciendo lo siguiente: "La Administración regional negociará con todos los operadores para propiciar acuerdos dirigidos a que éstos compartan las infraestructuras. La formalización de estos acuerdos entre la Administración de la Junta de Comunidades y los operadores supondrá la aprobación de los Planes Territoriales de Despliegue de Red. De no conseguirse los mencionados acuerdos, la Administración Autonómica determinará, en la aprobación de los planes, los emplazamientos que deberán compartir los distintos operadores, atendiendo a principios de protección de la salud, ambiental y paisajística y, especialmente, cuando la cercanía de las instalaciones así lo aconsejen. Para facilitar la compartición, al menos las nuevas infraestructuras que formen parte del plan territorial de despliegue de red de un operador deberán permitir el alojamiento de antenas de como mínimo cuatro operadores".

La Abogada del Estado argumenta que este precepto es inconstitucional porque su contenido resulta contrario a la regulación estatal, dictada al amparo del art. 149.1.21 CE , del procedimiento y condiciones para la utilización compartida de bienes de titularidad pública o privada (art. 47 de la Ley general de telecomunicaciones de 1998) que, entre otros extremos, atribuye una función arbitral a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones que la regulación castellano-manchega confiere a la Administración autonómica. Por el contrario, las representaciones procesales de las instituciones autonómicas consideran que la regulación entra dentro de su ámbito competencial pues se refiere a la imposición del uso compartido, por razones sanitarias, medioambientales o paisajísticas, del terreno, esto es, del soporte físico de las instalaciones, sin que ello afecte a la regulación o gestión del espectro radioeléctrico y sin que las competencias autonómicas impidan que el Estado, pueda imponer en otros casos, en atención a criterios técnicos, el uso compartido de instalaciones.

La delimitación competencial en este punto resulta especialmente compleja y delicada debido a la diversidad de intereses afectados (intereses medioambientales, sanitarios, de seguridad pública, de ordenación territorial y urbana, de prestación de servicios de telecomunicaciones, de garantía de la competencia entre operadores), a la concurrencia competencial y a la propia singularidad de la coubicación y compartición de las infraestructuras de telecomunicaciones.

La regulación de la coubicación y compartición de infraestructuras cae, sin lugar a dudas, dentro de la esfera de competencias del Estado. En primer lugar, porque en la medida en que persigue hacer efectivo el derecho de ocupación de los operadores necesario para el establecimiento de la red y afecta a las condiciones de prestación de los servicios de telecomunicaciones y al régimen jurídico de los operadores, la regulación entra dentro de la competencia estatal en materia de telecomunicaciones ( art. 149.1.21 CE ). Y, en segundo lugar, porque al tratarse de una regulación de las infraestructuras que persigue asegurar la efectividad de las comunicaciones y la virtualidad de las competencias estatales en materia de telecomunicaciones, se encuentra también dentro de la competencia estatal para establecer el régimen general de las comunicaciones.

Ahora bien, no puede olvidarse que, tal y como se deduce incluso de la normativa europea ( art. 12 de la Directiva 2002/21/CE , de 7 de marzo, relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas), la coubicación y compartición de infraestructuras es también una técnica que se configura primordial, aunque no exclusivamente, como una herramienta para resolver el conflicto que puede surgir entre la necesidad de despliegue de redes de telecomunicaciones y la preservación de otros intereses públicos afectados por el mismo como la ordenación territorial y urbana, el medio ambiente, la salud o la seguridad pública. Son estos intereses públicos, dada la imperativa protección que los mismos requieren, los que pueden determinar que, en ciertas ocasiones, el despliegue de redes previsto no sea posible o conveniente, no existiendo, a veces, siquiera, opciones alternativas viables.

En tales casos, la coubicación y compartición de infraestructuras se presenta como un instrumento que permite conciliar los diferentes intereses en juego, correspondiendo, como es lógico, a las Administraciones con competencias sectoriales para la preservación de esos intereses públicos la decisión sobre la necesidad o conveniencia de la coubicación y compartición de infraestructuras. En efecto, la valoración de la pertinencia de la coubicación y compartición desde la perspectiva de la ordenación territorial y urbana, así como de la salud y el medio ambiente corresponde a las Comunidades Autónomas en virtud de las competencias exclusivas o compartidas que ostentan en estas materias ( arts. 148.1.3 y 21 ; y 149.1.16 y 23 CE ). La regulación estatal de la coubicación y compartición de infraestructuras no puede, por tanto, eliminar la esfera de decisión y regulación que ostentan, en virtud de sus competencias, las Comunidades Autónomas acerca de la localización de las infraestructuras de telecomunicaciones. Ahora bien, tampoco puede obviarse, ni por tanto olvidarse en la regulación autonómica, que la técnica de la coubicación y compartición de infraestructuras tiene también incidencia en ciertos intereses públicos que corresponde preservar al Estado en el ejercicio de sus competencias en materia de telecomunicaciones, singularmente, la preservación de la competencia entre operadores.

El estrecho entrecruzamiento competencial que se produce, por tanto, en esta materia obliga a que, en el ejercicio de sus respectivas competencias, Estado y Comunidades Autónomas se mantengan dentro de los límites propios y establezcan una regulación cuidadosamente respetuosa de las esferas de decisión que corresponden a cada instancia territorial, acudiéndose, cuando sea preciso, a fórmulas de cooperación que, como ha afirmado reiteradamente este Tribunal, resultan esenciales para resolver las situaciones de concurrencia competencial (entre otras, SSTC 46/2007, de 1 de marzo, FJ 7 , y 204/2002, de 31 de octubre , FJ 7).

La anterior Ley general de telecomunicaciones de 1998 establecía, en su artículo 47, una regulación del uso compartido de los bienes de titularidad pública y privada objeto de los derechos de ocupación que, en su literalidad, parecía configurar esta técnica como un instrumento cuya utilización dependía exclusivamente del posible interés de los operadores en la misma, así como, en caso de ausencia de acuerdo entre los mismos, de la decisión que adoptara al respecto la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en función de que la coutilización se considerara económicamente viable y no requiriera obras adicionales de importancia. Parecía, así, obviarse la normativa comunitaria (entonces, Directiva 97/33/CE) que consideraba esencial el recurso a la coubicación y compartición como instrumento para preservar las conocidas como "exigencias esenciales", esto es, motivos de interés general de naturaleza no económica como la ordenación territorial y urbana o el medio ambiente. Y, correlativamente, parecía olvidarse también la esfera de decisión que, en consecuencia, corresponde respecto a la decisión de la coubicación y compartición a las Comunidades Autónomas en virtud de sus competencias.

Es muy posible que esta insuficiencia de la regulación estatal que es la que, como puede deducirse de la argumentación de la Abogada del Estado sobre este punto del recurso de inconstitucionalidad, generó -al menos, en gran medida- la controversia competencial que se ha suscitado en relación con el art. 14 de la ley castellano-manchega, pudiera salvarse por vía interpretativa. Pero, en todo caso, derogada ya aquella regulación, interesa ahora señalar que los términos de la cuestión han cambiado sustancialmente con la nueva Ley general de telecomunicaciones de 2003. El artículo 30 de la misma recoge ahora la preferencia por la coubicación y compartición de infraestructuras al establecer que "las Administraciones Públicas fomentarán la celebración de acuerdos voluntarios entre operadores para la ubicación compartida y el uso compartido de infraestructuras situadas en bienes de titularidad pública o privada" (art. 30.1). Y establece una regulación respetuosa con las competencias sectoriales que pueden corresponder a distintas Administraciones (entre ellas, las autonómicas).

Así, dispone que "cuando los operadores tengan derecho a la ocupación de la propiedad pública o privada y no puedan ejercitar por separado dichos derechos, por no existir alternativas por motivos justificados en razones de medio ambiente, salud pública, seguridad pública u ordenación urbana y territorial, la Administración competente en dichas materias, previo trámite de información pública, acordará la utilización compartida del dominio público o la propiedad privada en que se van a establecer las redes públicas de comunicaciones electrónicas o el uso compartido de las infraestructuras en que se vayan a apoyar tales redes, según resulte necesario" (art. 30.2).

Ahora bien, los términos y condiciones en que se lleve a cabo la compartición de infraestructuras se dejan en principio al juego de la autonomía de la voluntad de los operadores, pues se dispone que "el uso compartido se articulará mediante acuerdos entre los operadores interesados" (art. 30.3) y sólo "a falta de acuerdo", esas condiciones se establecerán por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aunque "previo informe preceptivo" de las Administraciones con competencias sectoriales (art. 30.3). La resolución de la comisión deberá, además, "incorporar, en su caso, los contenidos del informe emitido por la Administración competente interesada que ésta califique como esenciales para la salvaguarda de los intereses públicos cuya tutela tenga encomendados" (art. 30.3).

En resumen, la legislación estatal incorpora hoy una regulación acorde a la concurrencia competencial, deslindando adecuadamente las esferas de decisión correspondientes a las distintas instancias territoriales y regulando, allí donde es preciso, mecanismos de cooperación, como los informes. Se reconoce que las Administraciones autonómicas y locales pueden, en ejercicio de sus respectivas competencias, imponer a los operadores la coubicación y compartición de infraestructuras, si bien la determinación imperativa de los términos y condiciones del uso compartido corresponde a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, con la finalidad de preservar la competencia entre operadores, aunque la comisión deberá atender a los contenidos de los informes sectoriales que persiguen la salvaguarda de las "exigencias esenciales".

En este nuevo contexto normativo, es más clara la conformidad a la distribución constitucional de competencias de la regulación contenida en el artículo 14 de la ley castellano-manchega que prevé que la Administración autonómica negocie con todos los operadores para propiciar acuerdos dirigidos a la compartición de infraestructuras, así como que la formalización de tales acuerdos entre la Administración autonómica y los operadores supone la aprobación de los planes territoriales de despliegue de red. También es acorde con las competencias autonómicas y no invade las estatales en materia de telecomunicaciones que se establezca que, en caso de no conseguirse el acuerdo correspondiente, la Administración autonómica determine en la aprobación de los planes, los emplazamientos que los operadores deberán compartir, en atención a los principios de protección de la salud, del medio ambiente y del paisaje, si bien la decisión de utilización compartida del dominio público o de la propiedad privada deberá adoptarse respetando lo dispuesto en la legislación estatal, singularmente la obligación de realizar previamente un trámite de información pública (art. 30.2 de la Ley general de telecomunicaciones de 2003), correspondiendo, por otra parte, a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, a falta de acuerdo entre operadores, la determinación imperativa de las condiciones del uso compartido de infraestructuras. Así interpretado, el precepto no invade las competencias estatales en materia de telecomunicaciones y, en consecuencia, puede considerarse constitucional, por lo que esta interpretación de conformidad se llevará al fallo

.

De esta forma, esto es con una sentencia interpretativa, daba respuesta a las objeciones de constitucionalidad que esgrimía el Gobierno de la Nación frente al artículo 14 de la Ley Autonómica que regula el uso compartido de las infraestructuras y que era considerado inconstitucional porque su contenido resulta contrario a la regulación, dictada al amparo del artículo 149.1.21 de la Constitución , del procedimiento y condiciones para la utilización compartida de bienes de titularidad pública o privada ya contenida en el artículo 47 de la Ley General de Telecomunicaciones y en los artículos 43 y siguientes del Real Decreto 1736/1998 , que, entre otros aspectos, prevén la necesaria intervención al efecto de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones que es a quien corresponde fijar las condiciones para dicho uso compartido .

La jurisprudencia de esta Sala Tercera, en una primera etapa, bajo la vigencia de la Ley 11/1998, General de Telecomunicaciones, mantuvo que en materia de compartición de emplazamientos la competencia estatal exclusiva era prevalente y no cabía reconocer espacio a los Ayuntamientos para imponer por razones medioambientales y urbanísticas la compartición, de manera que sólo el Estado podía imponer la compartición tras el arbitraje que debía residenciarse dentro de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. Esa interpretación fue modificada a raíz de la Directiva 2002/21/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva marco) así como de la regulación contenida en la nueva Ley 32/2003, particularmente en el artículo 30 que prevé la intervención de las Administraciones (no solo de la Estatal) en defensa de sus intereses dentro del procedimiento para la determinación de la coubicación y compartición de infraestructuras. Según esta nueva línea interpretativa se considera legítimo que los Ayuntamientos, en función de la salvaguarda de finalidades medioambientales o urbanísticas, puedan imponer el uso compartido de las instalaciones o de emplazamientos ( Sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2012, recurso de casación 3404/2007 , y 13 de diciembre de 2011, recurso de casación 7454/2004 ).

Con todo, habrá que admitir que el sistema resultante de los apartados 2 y 3 del artículo 30 de la Ley General de Telecomunicaciones no es lo suficientemente preciso en la regulación de la imposición de la compartición. Admitido que por exigencias relacionadas con la ordenación del territorio y el urbanismo (también por requerimientos del medio ambiente, la salud o la seguridad) la compartición del dominio público o de la propiedad privada puede ser impuesta, con independencia de la voluntad de los operadores, corresponde a las Administraciones titulares de las competencias mencionadas, en las suyas los Ayuntamientos, adoptar la decisión de compartición. No hay objeción alguna a que la compartición sea planteada como la regla, porque viene concebida -ya lo hemos expresado- como opción más deseable, que puede obedecer a la necesidad de dar respuesta a los requerimientos de despliegue de la red por la imposibilidad de que todos y cada uno de los operadores de telecomunicaciones usen indiscriminadamente el dominio público y privado para desplegar sus redes e instalaciones. Ahora bien, una vez impuesta la compartición en ejercicio de competencias propias, corresponde a los operadores ponerse de acuerdo sobre las condiciones de uso compartido, y así resulta de la regulación contenida en el número 3 del artículo 30 de la Ley General de Telecomunicaciones que, en defecto de acuerdo, prevé que las condiciones del uso compartido se establezcan, previo informe preceptivo de la Administración competente, mediante resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en la medida en que pude afectar a la competencia en el sector de las telecomunicaciones. Esto supone, de acuerdo con la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional en la citada sentencia 8/2012 , que las Administraciones competentes no pueden entrar en la regulación de las condiciones de uso compartido.

En su resolución al respecto, la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones, si lo estima conveniente, tendrá que recoger el contenido del informe emitido por la Administración competente interesada, pero no decide sobre el uso compartido, más allá de que la literalidad del precepto - con la intervención mediante informe de la Administración - apunta a que puede pronunciarse acerca de si las razones alegadas por la Administración competente para sostener la falta de alternativas viables al uso compartido para la salvaguardia de los intereses públicos están debidamente justificadas.

No es obstáculo a lo anterior el criterio expresado por la Sección Cuarta, en la sentencia de 27 de Mayo del 2013 (recurso de casación 747/2007 ), según la cual « los Ayuntamientos no pueden atribuirse la decisión última, ejecutiva, en materia de compartición de emplazamientos ni de infraestructuras », porque en ese caso, referido a un supuesto muy particular que presentaba la ordenanza municipal de telecomunicaciones del municipio de Molins de Rei, se preservaba la decisión municipal de compartición o coubicación de cualquier resolución que se dictara en el marco de la regulación estatal, con lo que se infringía el artículo 30.3 de la Ley General de Telecomunicaciones .

Con todo, la previsión contenida en el apartado 3 del artículo 2.6.2, relativa a que para oponerse a la compartición las operadoras no puedan alegar causas de imposibilidad jurídica derivada del título de ocupación del dominio privado, no se ajusta a Derecho y, por ello, debemos estimar el motivo en este punto.

El artículo 27 de la Ley General de Telecomunicaciones contempla el derecho de los operadores, en los términos que establece, a la ocupación de la propiedad privada cuando resulte estrictamente necesario para la instalación de la red en la medida prevista en el proyecto técnico presentado y siempre que no existan otras alternativas económicamente viables, ya sea a través de su expropiación forzosa o mediante la declaración de servidumbre forzosa de paso para la instalación de infraestructura de redes públicas de comunicaciones electrónicas. Esa posibilidad expropiatoria está limitada -como indica expresamente el precepto- a los supuestos en que sea «estrictamente necesario» para el despliegue de la red, de manera que es más que discutible que pueda imponerse a los particulares, que han cedido a un operador determinados derechos, la obligación de soportar las instalaciones de otros, salvo en el caso de obligaciones de servicio público exigibles. En todo caso, sin perjuicio de la posibilidad de imponer ocupaciones o servidumbres forzosas de acuerdo con lo establecido por la Ley 32/2003, carece de justificación la interdicción establecida de atender las alegaciones basadas en imposibilidad jurídica derivada del título de ocupación del dominio privado.

Llegamos así al tercer motivo de casación, en el que se aduce la infracción del artículo 43 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en su redacción dada por la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, que a su vez incorporaba parcialmente al Derecho español la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior.

Según Telefónica Móviles España, SA la sentencia impugnada infringe el indicado precepto al dar validez al silencio negativo establecido en los artículos 2.5.4 y 7.1.2 del Plan Especial de Ordenación de Instalaciones de Telecomunicaciones en los procedimientos de aprobación de los planes de despliegue y en la tramitación de licencias para la implantación o modificación de instalaciones de telecomunicaciones.

Este motivo es claramente desestimable por carecer de un mínimo rigor.

Los artículos 2.5.4 y 7.1.2 del Plan Especial de Ordenación de Instalaciones de Telecomunicaciones no contienen regla alguna sobre el silencio administrativo, lo que fue puesto de manifiesto por la sentencia de instancia para rechazar la pretensión de que fueran anulados. De modo que lo que propugna la entidad recurrente es que se declare la nulidad de esos preceptos por no incluir una regla expresa relativa al silencio positivo. Este desacertado planteamiento, más allá de que el artículo 43 de la Ley Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común , en su redacción dada por la Ley 25/2009, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios, que es el citado como infringido, es muy posterior al Plan recurrido (aprobado definitivamente el 3 de septiembre de 2007), desconoce o ignora que el régimen del silencio debe ser establecido por Ley y no en los instrumentos de ordenación.

La estimación de los motivos de casación primero y segundo y la consiguiente declaración de haber lugar al recurso interpuesto con anulación de la sentencia recurrida, conlleva nuestro deber, según lo dispuesto en el artículo 95.2 d) de la Ley de esta Jurisdicción , de resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate.

Al ser coincidentes los temas litigiosos con lo suscitados en los motivos de casación examinados, procede estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo y declarar la nulidad de los artículos 4. 1.1, 4.1.2 , 4.1.3 , 4.2.3 , 6.1.2.2.b ), 7.1.6 y 7.1.7, así como del apartado 3 del artículo 2.6.2 del Plan Especial de Ordenación de Instalaciones de Telecomunicaciones del Municipio de Oviedo, aprobado definitivamente por acuerdo del Ayuntamiento Pleno de 3 de septiembre de 2007 (BOPA Nº 228 del 29 de septiembre de 2007), conforme a lo establecido concordadamente en los artículos 62.2 de la Ley 30/1992 , 70.2 , 71.1 a ) y 72.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

La referida estimación de los motivos primero y segundo alegados comporta la declaración de haber lugar al recurso de casación interpuesto sin que, por ello, proceda hacer expresa condena al pago de las costas procesales causadas, como dispone el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional , y sin que, de acuerdo con los artículos 68.2 , 95.3 y 139.1 de la misma Ley , existan méritos para imponer las de la instancia a cualquiera de las partes, al no apreciarse en su actuación mala fe ni temeridad.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 y 107.2 de la Ley de esta Jurisdicción .