STS, 13 de Marzo de 2012

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla (Sección Segunda), en los autos número 79/2003, dictó sentencia el día 26 de noviembre de 2004, cuyo fallo dice: "Que debemos estimar y estimamos el presente recurso deducido contra la Ordenanza Municipal para la instalación y funcionamiento de instalaciones de radiocomunicación en el término de Montilla, y, en su consecuencia, anulamos los artículos 7, en cuanto establece la obligación de presentar el programa de desarrollo o su modificación a las autoridades competentes en materia medioambiental de la Junta de Andalucía, 8, 14 párrafo 1, 26, 31 y Disposición Transitoria Primera, por ser contarios al orden jurídico. Sin costas.".

Sentencia que fue integrada mediante Auto de 20 de junio de 2005, que igualmente acuerda: "acceder a la solicitud de complemento de sentencia instada por la parte actora y, de conformidad con lo expresado, declarar la nulidad del art. 14.2 de la Ordenanza del Ayuntamiento de Montilla impugnada en el presente recurso.".

Por la representación procesal del Ayuntamiento de Montilla, se interpuso recurso de casación mediante escrito presentado el 15 de julio de 2005.

Mediante providencia dictada el día 8 de enero de 2007, por la Sección Primera de esta Sala se acordó la admisión del recurso interpuesto. Asimismo, se acordó, conforme a las normas establecidas para el reparto de asuntos, remitir las actuaciones a esta Sección Cuarta, donde se tuvieron por recibidas el 28 de febrero de 2007.

Mediante escrito presentado el 23 de abril de 2007, Telefónica Móviles España, S.A. manifestó su oposición al recurso de casación planteado de contrario, proponiendo su desestimación íntegra.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 6 de marzo de 2012, fecha en que tuvo lugar, habiéndose observado los trámites establecidos por la ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Marti Garcia, Magistrado de la Sala

En el recurso de casación que enjuiciamos se impugna por la representación procesal del Ayuntamiento de Montilla la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de 26 de noviembre de 2004 , integrada en su parte dispositiva por Auto de 20 de junio de 2005, que estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuestos por Telefónica Móviles España, S.A., contra la aprobación definitiva por el Ayuntamiento de Montilla de la Ordenanza Municipal para la Instalación y Funcionamiento de Instalaciones en su término -B.O.P. de Córdoba nº 166, de 28 de agosto de 2001-.

La sentencia de instancia parte de la conceptuación de las atribuciones administrativas sobre la ordenación de las telecomunicaciones como competencias concurrentes, trayendo a colación las líneas esenciales de la intervención de los Municipios en la materia, presidida por el principio de autonomía municipal, tal como fueron reflejadas en nuestra sentencia de 24 de enero de 2000 y 18 de junio de 2001 .

Tras ello, analizó los diferentes artículos impugnados por las partes recurrentes. En concreto, y atendiendo al contenido impugnatorio del escrito de interposición, interesa dejar constancia de los fundamentos que resuelven estimar el recurso contencioso-administrativo en relación las cuestiones que habrán de centrar nuestro análisis.

Los fundamentos jurídicos octavo y decimoséptimo examinas la legalidad del art. 8 y 31 de la Ordenanza, respectivamente relativos a la exigencia de seguros de responsabilidad civil y fianza, conforme la siguiente motivación:

"(...) El art 8 de la Ordenanza exige que junto al anterior Programa "la operadora deberá presentar un seguro de responsabilidad civil que cubra de manera ilimitada posibles afectaciones a los bienes o a las personas. Ningún título cornpetencial avala el establecimiento de las condiciones vistas para la concesión de la licencia, ni las exigencias de las referidas garantías poseen contenido urbanístico o medioambiental. El establecimiento, pues, de dichas garantías, con carácter general y omnicomprensivo, en modo alguno responde a criterios de necesidad y adecuación al fin perseguido que es propio a la Ordenanza, en tanto que, delimitado su ámbito material como se ha hecho anteriormente, resultan aquellas completamente ajenas sin relación alguna a la ordenación técnica de las instalaciones en cuanto puedan afectar al urbanismo o al medio ambiente. Desde esta perspectiva, el que se establezcan o no dichas garantías técnicamente resulta indiferente a efecto de la ordenación y autorización urbanística y para la protección del medio ambiente o la salud pública, tal y como ya han sido delimitadas. Son, pues, determinaciones que inciden directamente en la regulación sectorial de las telecomunicaciones en cuanto que afecta a requisitos exigidos a las operadoras para la instalación de redes y su utilización, incidiendo directamente en la competencia exclusiva del Estado sobre telecomunicaciones, aparte de afectar al sistema general del régimen de responsabilidad propio del Derecho Civil, con la limitación impuesta en el art 75 de la Ley 50/80 respecto de las actividades sometidas obligatoriamente al seguro obligatorio para su funcionamiento o desarrollo, lo que no ocurre en este sector por no imponerlo el Gobierno, o, en el mejor de los casos, como medida adicional medioambiental cuya competencia también es estatal o, en su caso, autonómica. Razones que nos han de llevar a declarar la nulidad del art 8.". "DECIMOSÉPTIMO.- Respecto del art 31, en el que se dice que el Ayuntamiento podrá reclamar una fianza en concepto de garantía de asunción de los riesgos correspondientes por parte de las operadoras, hemos de remitirnos a lo ya expresado en relación con el seguro de responsabilidad civil ilimitada a que anteriormente nos referimos.".

El fundamento decimotercero de la sentencia analiza el art. 14.1 de la Ordenanza, sobre la ubicación de las instalaciones en zonas urbanas o urbanizables, que acuerda anular:

"DECIMOTERCERO.- El art 14, párrafo primero, expresamente establece la siguiente limitación: "la ubicación de la instalación no podrá autorizarse en un radio menor de 610 metros del suelo clasificado como urbano o urbanizable". Afirmándose por la parte actora que se está estableciendo una prohibición genérica sin tener en cuenta la finalidad de la Ordenación del Territorio. Ciertamente, la previsión vista posee un evidente contenido ordenador, al prohibir mediante el mecanismo introducido de la no autorización de las instalaciones, de la infraestructura material, imposibilitando su instalación en todo el suelo urbano o urbanizable. Además de poseer un claro significado medioambiental. Conforme al reparto competencial en la materia de urbanismo, que comprende las tres materias básicas de planeamiento, gestión y disciplina, corresponde a la ley autonómica, articular de forma general la instalación de las redes de telecomunicación o infraestructura dotacionales, distinguiendo entre los diversos tipos posibles y como han de integrarse en la estructura del territorio; y deberá establecer los instrumentos de planeamiento adecuados, planes de rango superior por su territorialidad, planes generales o planes concretos o especiales, en los que debe de preverse y desarrollarse las mismas y su concreción, atendiendo a los diversos tipos, y la normativa precisa para el desarrollo de las previsiones o determinaciones urbanísticas, incluido, claro está, las Ordenanzas municipales como normativa idónea para regular el contenido edificatorio y urbanizador no previsto en la ley y en los instrumentos de planeamiento y aquellos instrumentos de planeamiento sin carácter normativo; así como la clase de suelo en el que debe de asentarse las infraestructura, con las limitaciones y especialidades, en su caso, para la instalación en suelo no urbanizable; coordinación de las diversas administraciones competentes; mecanismos e instrumentos para la ejecución de los distintos instrumentos de planeamiento, y en particular los necesarios para ejecutar las redes, infraestructuras o dotaciones, ya de carácter general o local, cesión y conservación de infraestructuras y urbanizaciones, y fórmula para la obtención y ocupación de los terrenos destinados a estas dotaciones y, por último, el régimen de disciplina urbanística, desde la regulación de las autorizaciones y licencias, protección de la legalidad, como el de infracciones urbanística. Por tanto, una previsión como la que nos ocupa, en la que se contiene una determinación de ordenación del territorio, sólo puede encontrar su instrumento idóneo de ordenación en los establecidos expresamente para dicha finalidad, esto es, en los instrumentos de ordenación, en los planes de distintos ámbitos que se prevean, no siendo, pues, una Ordenanza reguladora de la instalación y funcionamiento de instalaciones de radiocomunicación la disposición adecuada a efecto de realizar dicha ordenación. La función ordenadora de la infraestructura de las telecomunicaciones le viene, pues, reservada a los planes de carácter normativo, lo que ha de conllevar, por la estructuración natural de las competencias y los ámbitos de actuación, que las Ordenanzas municipales se limiten a la misión de complementar y completar, en su caso, el planeamiento de ordenación. Junto a lo anterior es de destacar que la limitación impuesta carece de justificación alguna. Cuando se ha prescindido de motivar dicha limitación, cuando no existe dato alguno que permita justificar que razones urbanísticas, paisajísticas, de imagen de la ciudad o medioambientales, cuando todo parece indicar hipotéticamente que dicho alejamiento de las instalaciones al casco urbano, a los lugares habitados, responde al temor de la incidencia que aquellas pudieran tener en la salud humana, la conclusión se impone. Por un lado, ante la ausencia de causa urbanística o medioambiental que explique o justifique la medida, la misma, por inmotivada, ha de reputarse desproporcionada y arbitraria y, por ende, contraria a Derecho; sin que sea, por demás, como ya lo hemos indicado ut supra, competencia municipal el regular una materia que por mor de los arts 149.1.16 y 21 de la CE corresponde al Estado, y dado que las únicas razones que se vislumbran son razones estrictamente sanitarias, es al Estado al que corresponde dicha regulación, no siéndole posible al Ayuntamiento de Montilla establecer la prohibición vista por razones de sanidad.".

La integración de la sentencia mediante auto se refiere a la legalidad del art. 14.2 de la Ordenanza, que establece unos valores máximos de emisión, que igualmente acuerda anular: "El art. 14, párrafo segundo, de la Ordenanza dispone que "en todo caso, para protección preventiva de la salud pública, el valor máximo de inmisión electromagnética medido en unidades de Densidad de Potencia del Campo Electromagnético, en zonas urbanas o urbanizables será de lmW/m2 (miliwatio/metro cuadrado)". Fundamentalmente alega la parte actora que dicha limitación invade competencias estatales, contradice el RD. 1066/01y además resulta injustificada. Es evidente que lo que hace el citado artículo es regular concretas determinaciones técnicas de las instalaciones necesarias para la prestación del servicio de interés general de telecomunicaciones. Ninguna de los títulos competenciales que se invocan, ni las materias sobre las que incide, autorizan al Ayuntamiento para fijar dichas determinaciones técnicas, ni incide en el urbanismo, ni en el medio ambiente, y, como se recoge en el propio artículo, se pretende imponer la limitación vista por razón de protección de la salud pública, mas, realmente, con dicha disposición se está invadiendo la competencia sectorial, en cuanto que al establecer el máximo de exposición, directamente determina una característica técnica cualificada de las instalaciones, lo que le estaba vedado antes y después de la vigencia del RD. 1066/01. Real Decreto que se atuvo a la Recomendación del Consejo 1999/519/CE, de 12 de julio de 1999, que permitía a los Estados miembros "tener en cuenta, cuando convenga, criterios tales como la duración de la exposición, las partes del organismo expuestas, la edad y las condiciones sanitarias de los ciudadanos", junto a las directrices ICNIRP; y que establece condiciones de protección del dominio público radioeléctrico, restricciones a las emisiones radioeléctricas y medidas de protección sanitarias frente a emisiones radioeléctricas, dictado al amparo de las competencias exclusivas del Estado en materia de telecomunicaciones, art. 149.1.21 de la CE y del establecimiento de bases y coordinación general de sanidad, art. 149.1.16 de la CE . El propio Ministerio de Ciencia y Tecnología supervisa el impacto medioambiental de los equipos de telecomunicaciones. Las determinaciones técnicas de los equipos e instalaciones, en determinados casos, inciden o pueden incidir sustancialmente en la prestación del servicio de las telecomunicaciones, por lo que su determinación corresponde a la competencia estatal. Las Corporaciones Municipales, por tanto, ni tienen, ni tenían antes de la vigencia del RD. 1066/01, bajo la excusa de vacío normativo, competencia para regular una materia afectante directa y sustancialmente al sector de las telecomunicaciones. Cierto que posee competencias sobre protección de la salud pública, en los términos antes transcritos del art. 42 de la Ley 14/86 , más las mismas se desenvuelven en el control sanitario de las expresadas instalaciones, no, como sucede con la determinación referida, mediante la regulación de concretas características técnicas de las instalaciones. Con lo dicho seria suficiente para declarar la nulidad pretendida del expresado artículo, pero, además, cabe añadir, como señala la parte recurrente, que la expresada determinación técnica carece de justificación alguna, no hay expresión alguna del por qué dicha medida preventiva, ninguna prueba objetiva avala la corrección de dicha determinación. Por contra, las determinaciones recogidas en el Anexo II del RD. 1066/01, ya se dejó dicho, responden a criterios definidos por la Recomendación del Consejo 1999/519/CE, de 12 de julio de 1999, y a las directrices ICNIRP.".

El fundamento decimoquinto analiza la obligación de la operadora de revisar las instalaciones, establecida en el art. 26 de la Ordenanza, que es anulada por la sentencia: "DECIMOQUINTO.- El artículo 26 de la Ordenanza, bajo la denominación de "Obligación de revisar", establece la conocida como cláusula de progreso, por la que se obliga a las operadoras a adaptar sus equipos a los últimos avances tecnológicos. En la misma se dispone que "al objeto de asegurar la adaptación de las instalaciones de radiocomunicación a las mejoras tecnológicas existentes en cada momento en lo que se refiere a la minimización del impacto visual y ambiental o a la modificación sustancial de las condiciones del entorno que hagan necesario reducir este impacto, la licencia urbanística otorgada por el Ayuntamiento para la instalación de elementos de radiocomunicación determinará la obligación por parte de las operadoras de revisar la instalación transcurrido el plazo de dos años desde la fecha de la licencia o de su última revisión. Las entidades colaboradoras de la Administración debidamente acreditadas podrán realizar la revisión. Los criterios para esta revisión se fundamentarán en la eventual existencia de nuevas tecnologías que hagan posible la reducción del impacto visual y ambiental. Asimismo, la publicación de nuevos estudios contrastados que exijan la eliminación o el desplazamiento de la instalación por razones de salud pública supondrán la clausura de la misma en un plazo máximo de seis meses". Con anterioridad hemos delimitado las competencias de unos y otros entes. Ya se ha dejado indicado la competencia urbanística y medioambiental y el control último respecto de la salud pública que se le atribuye a los Ayuntamientos. Mas estas competencias no pueden servir de título ni justificación para, a través de las mismas, regular materia de ajena competencia, como es el de las telecomunicaciones; en tanto que la lectura del artículo lo que sugiere, por la mera invocación de las materias cobre las que se extiende su competencia, urbanismo, medio ambiente y protección de la salud, sin más justificación ni concreción, es la imposición, mediante la adaptación bianual de las instalaciones a las últimas tecnologías, de determinaciones de claro y estricto contenido técnico, incidiendo directamente en la competencia estatal sobre el sector de las telecomunicaciones. Más cuando, como ya se indicó, la peculiaridad de este tipo de infraestructura es el de la organización de sus elementos, el concepto de red, de suerte que la instalación concreta que se pueda instalar en el municipio de Montilla no puede contemplarse aisladamente, con independencia de los elementos que componen la red, el establecer ciertas determinaciones técnicas, como la que nos ocupa, la adaptación a las últimas tecnologías, supone o puede suponer incidir directamente en la red global, esto es, sobre el modo de organizar en general la infraestructura de las telecomunicaciones. Las determinaciones técnicas de los equipos pertenece a la competencia estatal, con lo que se hace posible la prestación del servicio de interés general bajo los principios ya enunciados. Si vía Ordenanza municipal, con una delimitación clara y precisa, se hace posible que cada Ayuntamiento establezca las determinaciones técnicas de los equipos y cómo han de ser estos en el futuro, la prestación del servicio podría llegar a ser prácticamente imposible, bastaría que dentro de la red varios Ayuntamientos establecieran distintas determinaciones técnicas o que unos aplicaran la cláusula de progreso y otros por iguales motivos invocados, urbanísticos, medioambientales o de salud, una vez concedida la licencia, prohibiera cambios técnicos en los equipos. En definitiva, la cláusula de progreso impuesta supone un exceso en las competencias que se invocan como título para justificar la determinación impuesta, pues se invaden directamente competencias que sólo atañen al Estado, como es establecimiento de las determinaciones técnicas de los equipos.".

Y el fundamento décimo-octavo de la sentencia se dedica al análisis de la Disposición Transitoria Primera de la Ordenanza, conforme la siguiente motivación: "DECIMOCTAVO.- Por último, combate la parte actora la Disposición Transitoria Primera de la Ordenanza, "Las instalaciones de radiocomunicación móvil con licencia concedida antes de la entrada en vigor de la presente Ordenanza y que causen un impacto medioambiental, visual o de salubridad no admisible según los criterios establecidos en la presente Ordenanza, deberán clausurarse en el plazo máximo de tres meses a partir de la entrada en vigor de esta Ordenanza". Disposición que tras los términos en que nos hemos pronunciado anteriormente, prácticamente queda sin contenido, puesto que como se ha indicado, se ha procedido a anular todos aquellos artículos que señalados por la parte actora contenían determinaciones técnicas o normas de ordenación del territorio. La adaptación de los equipos e instalaciones conforme a las determinaciones técnicas fijadas por el Estado debe de ajustarse en los términos y plazos previstos en el R.D. 1066/01. Desde el punto competencial propio del municipio, las autorizaciones para la instalación y funcionamiento de las instalaciones de radiocomunicación, por su naturaleza y carácter, hemos de distinguir las estrictamente de instalación cuya anulación, revocación o rescisión está sujeta a los mecanismos legales que la Ordenanza no puede desconocer; respecto de las de actividad, son autorizaciones dinámicas y permanentes, el control le corresponde al municipio dentro del ámbito material tantas veces recordado, por lo que el artículo, la Disposición Transitoria, hecha la anterior precisión, puesto que claramente la intención de dicha norma se refería a la adaptación a las determinaciones técnicas contenidas en la Ordenanza y la normativa sobre ordenación, carece de contenido, resulta una disposición superflua y carente de objeto o contraria a las disposiciones legales que no puede desconocer, por lo que procede su anulación."

La referida parte recurrente interesa en su escrito de formalización del recurso de casación que se case y anule la sentencia recurrida, dictándose otra que resuelva no haber lugar a declarar la nulidad de los artículos 8, 14. 1 y 2, 26, 31 y Disposición Transitoria Primera de la Ordenanza.

Ello con sustento en once motivos de casación, articulados todos ellos al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , estimando que la sentencia recurrida, al estimar la demanda contencioso-administrativa infringe las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate, concretamente:

- Los motivos primero a quinto, en relación la anulación del artículo 14.2 de la Ordenanza, en cuanto establece un valor máximo de inmisión electromagnética, alegan que la sentencia infringe los art. 25 y 28 de la Ley 7/1985, de Bases del Régimen Local ; el art. 42 de la Ley 14/1986, General de Sanidad ; art. 2 de la Ley 26/1984, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios ; los art. 14 , 15 , 18 , 24 , 33 , 43 , 45 , 51 , 53 , 137 , 139 y 140 de la Constitución y; art. 8.1 del Convenio de Roma .

- El sexto motivo de casación reitera los argumentos de los motivos anteriores, en relación la anulación por la sentencia del artículo 14.1, que impone una distancia mínima para la ubicación de las instalaciones en suelo urbano o urbanizable.

- El séptimo motivo aduce la infracción por la sentencia de los art. 25 y 28 de la Ley 7/1985, de Bases del Régimen Local y art. 2 de la Ley 26/1984, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios , en cuanto anula los art. 8 y 31 de la Ordenanza, relativos a la exigencia de un seguro de responsabilidad civil y fianza a las operadoras.

- El octavo reitera la infracción de los art. 25 y 28 de la Ley 7/1985, de Bases del Régimen Local , al anular la sentencia el art. 26 de la Ordenanza, que establece la obligación de revisar.

- El noveno, de nuevo alega la infracción por la sentencia de los art. 25 y 28 de la Ley 7/1985, de Bases del Régimen Local y art. 2 de la Ley 26/1984, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios , al anular la sentencia la Disposición Transitoria primera, que establece una retroactividad de grado mínimo.

- El décimo, que da por reproducidos todos los anteriores en relación con la jurisprudencia, y:

- El undécimo, que solicita la integración de hechos probados.

Conviene recordar, antes de entrar al detalle de los motivos invocados por la parte recurrente, el marco en que se mueve el ejercicio de las competencias atribuidas a los Municipios cuando afecte a la regulación de las telecomunicaciones, tal como fue expuesto en nuestras Sentencias de 15 de diciembre de 2003 (recurso 3127/2001 ) y de 4 de julio de 2006 (recurso 417/2004 ), al resumir que: "1º) La competencia estatal en relación con las telecomunicaciones no excluye la del correspondiente municipio para atender a los intereses derivados de su competencia en materia urbanística, con arreglo a la legislación aplicable, incluyendo los aspectos de estética y seguridad de las edificaciones y medioambientales.

Por consiguiente, los Ayuntamientos pueden, en el planeamiento urbanístico, establecer condiciones para la instalación de antenas y redes de telecomunicaciones, y contemplar exigencias y requisitos para realizar las correspondientes instalaciones en ordenanzas o reglamentos relativas a obras e instalaciones en la vía pública o de "calas y canalizaciones" o instalaciones en edificios ( art. 4.1 a) LRBRL y 5 RSCL), tendentes a preservar los intereses municipales en materia de seguridad en lugares públicos (artículo 25.2 a)), ordenación del tráfico de vehículos y personas en las vías urbanas (artículo 25.2 b)), protección civil, prevención y extinción de incendios (artículo 25.2 c)), ordenación, gestión, ejecución y disciplina urbanística (artículo 25.2 d)), protección del medio ambiente (artículo 25.2 f)), patrimonio histórico-artístico (artículo 25.2 e)) y protección de la salubridad pública (artículo 25.2 f)). 2º) El ejercicio de dicha competencia municipal en orden al establecimiento de exigencias esenciales derivadas de los intereses cuya gestión encomienda el ordenamiento a los Ayuntamientos no puede entrar en contradicción con el ordenamiento ni traducirse, por ende, en restricciones absolutas al derecho de los operadores a establecer sus instalaciones, ni en limitaciones que resulten manifiestamente desproporcionadas.

Por ello puede resultar útil, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta Sala, el examen de los preceptos cuestionados desde las perspectivas de los parámetros que sirven para determinar la existencia de proporcionalidad; esto es, la idoneidad, utilidad y correspondencia intrínseca de la entidad de la limitación resultante para el derecho y del interés público que se intenta preservar.

Pero, claro está, sin negar in radice la competencia municipal para establecer mediante ordenanza una regulación que contemple los intereses indicados. "

Desde este planteamiento general, se trata ahora contrastarlo con los preceptos de la Ordenanza cuya legalidad se cuestiona en aquellos bloques de cuestiones.

El primero de este grupo de motivos del recurso plantea, una vez más la posibilidad de que las Ordenanzas Municipales puedan imponer, por razones de protección del paisaje urbano y del medio ambiente, la limitación o prohibición de la ubicación de los emplazamientos por parte de las diferentes operadoras, en distintas zonas del municipio, como es en la Ordenanza de Montilla la prohibición de instalación en un radio menor de 610 metros del suelo clasificado como urbano o urbanizable.

Motivo que incide, como dijimos en nuestra Sentencia de 18 de enero de 2011 (recurso 1281/2007 ), en uno de los pilares sobre los que se ha ido construyendo nuestra doctrina sobre las competencias de los Municipios en materia de instalación de elementos destinados al servicio de las telecomunicaciones. Reside en la proclamación del carácter condicionado o limitado de aquella potestad normativa, por cuanto el derecho de las operadoras a la prestación del servicio, así como el de los usuarios a su recepción, impide que, en el ejercicio de aquélla, puedan imponerse restricciones absolutas al derecho de los operadores a establecer sus instalaciones o limitaciones que resulten manifiestamente desproporcionadas.

Así, hemos declarado, en la Sentencia de 4 de mayo de 2010 (recurso 4801/2006 ), que la interdicción de establecer restricciones absolutas al derecho de ocupación del dominio público o privado de los operadores a que alude el art. 29 de la LGT , no debe ser interpretada en el sentido de que deba garantizarse, siquiera alternativamente, el derecho de los operadores a la ocupación de cada franja o porción, bien del dominio público, bien del dominio privado, pues, en tal caso, las competencias municipales que se proyectan sobre el campo de las telecomunicaciones, en especial la urbanística, sanitaria y medioambiental, se verían claramente cercenadas, impidiéndoles de facto establecer prohibiciones al establecimiento de instalaciones sobre zonas determinadas. Y que, por el contrario, la prohibición de establecer restricciones absolutas se refiere, bien a la imposibilidad de prestar adecuadamente el servicio en determinada zona o lugar, bien a la posibilidad de prestarlo sólo en condiciones de gravosidad desproporcionada en relación con los beneficios que la restricción pueda revertir a los intereses municipales.

A modo de conclusión, hemos considerado que la competencia exclusiva del Estado en materia de telecomunicaciones no impide que los municipios puedan establecer restricciones a la ubicación de infraestructuras, siempre que no implique restricción para la adecuada prestación del servicio y ello venga justificado en la protección de intereses de competencia municipal, proporcionada al sacrificio que se impone.

En aplicación de lo anterior, hemos anulado, verbigracia, en la sentencia de 5 de octubre de 2010 (recurso 3648 / 2007), la prohibición de instalación de antenas en cualquier porción de terreno del término municipal que no estuviera calificada urbanísticamente como de uso industrial en un término municipal, pues, unida a la coetánea imposición de su establecimiento a cierta distancia a los suelos clasificados como suelo urbano o urbanizable, producía una grave quiebra del derecho a la prestación del servicio por las compañías operadoras del sector. Y en la de 14 de septiembre de 2010 (recurso 5475/2005), anulamos con base en una consideración similar la imposición de que las instalaciones de telefonía móvil hubieran de ser ubicadas obligatoriamente en suelo no urbanizable, y, dentro de él, preferentemente en suelo no urbanizable de propiedad municipal con una distancia de, al menos 1000 metros lineales de suelo calificado como urbano o urbanizable.

En el supuesto que nos ocupa la sentencia acuerda anular la prohibición de ubicación de las instalaciones en un radio menor de 610 metros del suelo clasificado como urbano o urbanizable, prevista con este tenor en el artículo 14.1 de la Ordenanza, lo que efectúa con la explícita motivación que se trata de una prohibición absoluta de ubicación de las infraestructuras sin razón urbanística, paisajística o medioambiental que explique o justifique dicha medida, que por inmotivada debe considerarse desproporcionada y arbitraria, como que el recurso, fuera de identificar de manera específica en qué consista el interés competencia del municipio que justifica el alejamiento de este tipo de infraestructuras de los núcleos habitados, parece querer ampararse en las conclusiones del informe pericial que con la indicativa rúbrica " Alejar las antenas emisoras para proteger la salud " fue aportado por el municipio en la instancia, confirmando de esta manera que la razón de aquellas disposición no viene amparada en justificación urbanística, paisajística ni medioambiental, como en la adopción de un juicio técnico que compete al Estado, que, como resulta de los artículos 61 y 62 y concordantes de la Ley General de Telecomunicaciones , le corresponde cohonestar la efectividad de la red de implantación del servicio con las exigencias sanitarias

En aquellas circunstancias, el motivo del recurso no desvirtúa la apreciación de la Sala de instancia, de la falta de razonabilidad y de justificación en lo que competa al municipio de la imposición de limitaciones a la ubicación de las instalaciones, que hizo procedente la anulación del primer párrafo del artículo 14 de la Ordenanza; motivo que por ello es desestimado.

Acometemos a continuación la resolución de los distintos motivos de casación que se dirigen contra la anulación por la sentencia de la imposición por la Ordenanza de un nivel máximo de inmisión electromagnética, a cuyo efecto el párrafo segundo del art. 14 de la misma establece " En todo caso, para protección preventiva de la salud pública, el valor máximo de inmisión electromagnética medido en unidades de potencia del Campo electromagnético, en zonas urbanas o urbanizables será de 1mW/m2 (mili Watio/metro cuadrado) .".

Dicha cuestión ha sido tratada y resuelta con reiteración por esta Sala, que hemos resuelto atendiendo a criterios de coherencia y de unidad de doctrina, a lo ya declarado en la Sentencia de 17 de noviembre de 2009, recurso 5583/2007 , reiterada últimamente en la de 23 de noviembre de 2010, recurso 437/2010 , en las que declaramos que el Real Decreto 1066/2001 establece unos límites máximos de emisión que dependen de las frecuencias utilizadas y recoge los criterios de protección sanitaria frente a campos electromagnéticos procedentes de emisiones radioeléctricas, si bien en atención que el riesgo por los campos electromagnéticos procedentes de emisiones radioeléctricas no pueda considerarse cerrado desde una perspectiva estrictamente científica, hemos considerado razonable que los municipios pudieran imponer en el ámbito de su competencia medidas adicionales de protección con finalidad preventiva, tales como distancias de protección o áreas de de seguridad alrededor de determinadas zonas sensibles.

Pero ha de advertirse que tras dichas Sentencias se ha pronunciado este Tribunal, en Sentencia de 15 de noviembre de 2011, recurso 191/2008 , en la que con cita de la doctrina recogida en la de la Sección 5ª de 22 de marzo de 2011, recurso 1845/2006 , declaramos que la imposición de medidas de protección como la presente, que imponen restricciones a la exposición a los campos electromagnéticos, " regulan cuestiones propiamente técnicas que entran de lleno dentro del ámbito competencial reservado al legislador estatal, y el encabezamiento del precepto es indicativo, al referirse a "normas técnicas", lo que ha de ponerse en relación con la afirmación contenida en la exposición de motivos de que el reglamento establece "las especificaciones y determinaciones técnicas aplicables a las instalaciones de radiocomunicación"; y esa inicial aproximación se confirma a la vista del contenido de las prescripciones incorporadas a estos dos apartados y anexos correspondientes, donde se regulan tanto limitaciones para el margen de frecuencias, intensidad de campo y densidad de potencia, como distancias mínimas a las antenas, que inciden directamente en la configuración, diseño técnico y despliegue de las infraestructuras que conforman la red, y que entran dentro del ámbito de competencia estatal, como resulta de lo dispuesto en los artículos 61 y 62 de la Ley General de Telecomunicaciones 11/1998 , aquí aplicable.

En efecto, el artículo 61, apartado 1º, establece, en cuanto ahora interesa, que "la gestión del dominio público radioeléctrico y las facultades para su administración y control corresponden al Estado ", y a su vez, el apartado 2º dispone que "la administración, gestión y control del espectro de frecuencias radioeléctricas incluyen, entre otras funciones, la elaboración y aprobación de los planes generales de utilización, el establecimiento de las condiciones para el otorgamiento del derecho a su uso, la atribución de ese derecho y la comprobación técnica de las emisiones radioeléctricas [...] ." Coherentemente, el artículo 62, referido a las facultades del Gobierno para la gestión del dominio público radioeléctrico, dispone que "el Gobierno desarrollará reglamentariamente las condiciones de gestión del dominio público radioeléctrico, la elaboración de los planes para su utilización y los procedimientos de otorgamiento de los derechos de uso de dicho dominio, bien mediante autorización administrativa, concesión demanial o afectación de uso. En dicho reglamento se regulará, como mínimo, lo siguiente: El procedimiento de determinación de los niveles de emisión radioeléctrica tolerables y que no supongan un peligro para la salud pública [...]".

Materia esta que, pese a estar expresa y específicamente atribuida al Estado por los preceptos que acabamos de citar, ha sido desarrollada en el artículo 5 y anexos 1 y 2 del Decreto impugnado, que introducen precisamente una regulación técnica sobre los niveles de emisión que se estiman tolerables sin titulo competencial que habilite a la Administración autonómica para ello .".

Asimismo, la referida Sentencia de 22 de marzo de 2011 , afirma que no cabe invocar para contrarrestar lo anterior las competencias que en materia de sanidad o ambiente sean titularidad de entes distintos al Estado, pues " en la materia de las telecomunicaciones en que nos movemos, es al legislador estatal al que le ha correspondido cohonestar los intereses de las empresas del sector, por un lado, y las exigencias ambientales y sanitarias por otro, como resulta de los artículos 61 y 62 y concordantes de la Ley General de Telecomunicaciones , lo que se ha llevado a cabo mediante el Real Decreto 1066/2001 de 28 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento que establece las condiciones de protección del dominio público radioeléctrico, restricciones a las emisiones radioeléctricas y medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas; norma esta cuya conformidad a Derecho fue declarada por la sentencia de esta Sala de 19 de abril de 2006 (recurso de casación 503/2001 ).

Desde esta perspectiva, la regulación estatal no es un simple mínimo común que pueda ser unilateralmente ampliado por las Comunidades autónomas con pretendido amparo en los títulos competenciales de ambiente y sanidad, como precisamente en este caso sostiene la Administración de la Comunidad Autónoma de Cataluña, sino más bien un marco normativo general con vocación de aplicación sobre la totalidad del territorio nacional, que pondera equilibradamente los diversos intereses concurrentes, definiendo los requisitos técnicos del despliegue de la red que se consideran necesarios para garantizar tanto un desarrollo eficaz de las telecomunicaciones como la salud de los ciudadanos y la preservación del ambiente.

Si se caracterizara la regulación estatal como un simple mínimo común denominador, que puede ser superado por las Comunidades mediante el incremento de las restricciones y limitaciones para las empresas con base en razones sanitarias o ambientales, el propio equilibrio de la regulación, y, en definitiva, la unidad del mercado, que se garantiza a través de esa regulación única y común, se desvirtuaría, frustrándose así el objetivo que ha guiado la atribución competencial para el Estado, que resulta del tantas veces mencionado artículo 149.1.21 de la Constitución ."

En el caso que nos ocupa, el párrafo segundo del artículo 14 de la Ordenanza establece un valor máximo de exposición, siendo que, como dijimos en aquellas Sentencias nuestras, esta del carácter aditivo del funcionamiento de las estaciones radioeléctricas es una restricción añadida a las estipulaciones técnicas que se contienen en el Real Decreto 1066/2001 , relativo a los requisitos para la autorización de las estaciones radioeléctricas, que afecta a lo que en exclusiva compete al Estado en materia de telecomunicaciones, tal como ahora resulta de igual manera en la reciente STC 8/2012 .

La aplicación de la doctrina expuesta en el precepto de la Ordenanza comporta que, reiterando el precedente representado por nuestra Sentencia de 15 de noviembre de 2011 , desestimemos la pretensión del Ayuntamiento recurrente contemplada en los motivos primero a quinto del recurso, por ser conforme declaró la sentencia de instancia el párrafo segundo del art. 14 de al Ordenanza, en cuanto regula cuestiones estrictamente técnicas que competen en exclusiva al Estado.

Debemos pasar así motivo relativo a la obligación del titular de la licencia de suscripción de una póliza de seguro y prestación de fianza, que cubra la responsabilidad derivada de daños producidos a terceros, exigida en los artículos 8 y 31, respectivamente, de la Ordenanza de Montilla.

El motivo ha de ser desestimado. Como hemos declarado repetidamente, de la que es reciente ejemplo nuestra Sentencia de 10 de enero de 20 (recurso 297/2006 ), con cita de las de 4 de mayo y 1 de junio de 2005 , 23 de noviembre de 2010 y 12 de abril de 2011 , no se acomoda a Derecho la exigencia de " presentación de un seguro de responsabilidad civil que cubra las posibles afecciones a los bienes o a las personas, pues tal exigencia no está relacionada con los riesgos causados a la salud humana, pues la cercanía a las antenas de telefonía móvil no generan para los seres humanos, al día de hoy y con los conocimientos técnicos actuales, un riesgo acreditado de necesaria cobertura, máxime si tales garantías condicionan el ejercicio de una actividad que cuenta con la autorización y control de la Administración del Estado y no parece que las empresas concesionarias de estos servicios públicos necesiten de una especial cobertura para afrontar sus posibles compromisos ". Por otra parte, la citada exigencia reglamentaria, que comparte razón y suerte con la de una fianza, carece de cobertura legal, pues no solo no pueden en su exigencia ampararse los municipios en sus competencias de protección urbanística, medioambiental, del patrimonio histórico o de la salubridad pública -se trata de posibles compensaciones a particulares frente a posibles daños- sino que es la Administración del Estado la que detenta la competencia exclusiva sobre legislación mercantil, señalando el art. 75 de la ley 50/1980 que será el Gobierno el que establezca los supuestos en que es obligatorio suscribir un seguro de esta índole.

Resolvemos a continuación los restantes motivos del recurso, por compartir todos ellos una misma técnica casacional que los hace inadmisibles, si bien en este momento lo es para su desestimación.

Y es que esta Sala ha puesto de manifiesto con reiteración la naturaleza extraordinaria del recurso de casación. Así, en Sentencia de 29 de marzo de 2011, recurso 3840/2009 , nos referimos a las de 13 de diciembre de 2005 y 16 de octubre de 2000, en la que expresamos que "el recurso de casación es un recurso extraordinario, tanto desde la perspectiva de la limitación de las resoluciones contra las que cabe su interposición, como respecto del carácter tasado de los motivos que cabe alegar y el ámbito restringido de las potestades jurisdiccionales de revisión; se trata de un recurso eminentemente formal, como instrumento procesal encaminado a la corrección de las infracciones jurídicas, sustantivas y procesales, en que puedan incurrir las resoluciones de instancia; esta naturaleza conduce a entender que es un recurso que sólo indirectamente, a través del control de la aplicación del derecho que haya realizado el Tribunal a quo, resuelve el caso concreto controvertido.

Ese carácter extraordinario supone la exigencia de que se efectúe una crítica de la sentencia o resolución objeto del recurso, mediante la precisión de las infracciones que se hayan cometido, con indicación concreta de la norma en que se base el recurrente, sin que sea posible para entender que se cometen las infracciones que se denuncian la simple remisión a los escritos de alegaciones o reproducción de las formuladas en la instancia, en cuanto que lo que se impugna es la sentencia y no los actos o disposiciones sobre los que aquella se pronunció y que fueron por ella confirmados o anulados, de la misma manera que no puede plantearse como si de unas alegaciones apelatorias o una nueva instancia se tratara. De ahí que constituya una desnaturalización del recurso de casación repetir lo alegado ante el Tribunal a quo, sin razonar adecuadamente las infracciones jurídicas de que adolece, a su juicio, la resolución judicial impugnada. Lo contrario supondría convertir la casación en una nueva instancia o, lo que sería igual, confundir este recurso extraordinario con un recurso ordinario de apelación.

Similares pronunciamientos, con cita de jurisprudencia anterior de la Sala, se contienen en recientes sentencias de esta misma Sala y Sección, de 22 de septiembre de 2010, recurso 4381/2007 y de 2 de noviembre de 2010, recurso 3698/2007 .

En contraste con las exigencias que se derivan de la precitada doctrina jurisprudencial, el escrito de interposición formulado por la parte recurrente:

1/ Carece de crítica alguna en lo relativo a la anulación por la sentencia de los artículos 25 y 28 de la Ordenanza a que se refiere el motivo octavo (deber de revisar), limitándose a remitir a este Tribunal a lo que dicha parte procesal razonó en su escrito en la instancia, sin que el recurso aporte por sí novedad argumentativa alguna dirigida al examen de la fundamentación contenida en la sentencia de instancia.

2/ Aporta argumentos indiferentes a los fundamentados por la sentencia en orden la anulación la Disposición Transitoria Primera, que no consistió en la afectación de la retroactividad que establece en situaciones jurídicas consolidadas -que es a lo que se refiere el motivo noveno del recurso-, como en la nulidad en unidad de acto de las condiciones técnicas a cuya adaptación se refiere la Disposición, que carece por ello de objeto y resulta una disposición superflua; de lo que sin embargo el recurso nada aporta ni discute.

3/ Consiste el motivo décimo en la mera reiteración de los nueve motivos anteriores, bajo la rúbrica que la sentencia infringe nuestras Sentencias de 24 de enero de 2000 , 18 de junio de 2001 y 15 de diciembre de 2003 , sin proceder a analizar como ha sido quebrantada la doctrina en ellas sentada respecto al concreto supuesto impugnado, a pesar que cuando se basa el recurso en la infracción de la jurisprudencia aplicable no basta el carácter genérico y ambiguo de su articulación, sin proporcionar una explicación jurídica o lógica sobre las infracciones de las normas citadas, pues es preciso desgranar su doctrina con relación a la sentencia cuyos pronunciamientos se combaten que, obviamente, para ser aceptada ha de provenir de esta Sala y guardar relación directa con la razón de decidir de la sentencia.

4/ Solicita el motivo undécimo que este Tribunal integre en esta Sentencia los hechos que estima probados, como es la aparición de patologías de hipertiroidismo en vecinos próximos a las instalaciones de telefonía móvil del municipio, sin que ponga por sí el motivo en relación aquel relato fáctico con infracción alguna de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, ello a pesar que para que proceda la integración de los hechos que postula la recurrente, es necesaria -a tenor de lo que dispone el art. 88.3 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción - no sólo que el recurso se funde en el motivo previsto en la letra d) del artículo 88.1 de la LJCA y que los hechos que se pretenden integrar hayan sido omitidos por el Tribunal de instancia, sino, también, que los hechos omitidos estén suficientemente justificados según las actuaciones y que su toma en consideración sea necesaria para apreciar la infracción de las normas del ordenamiento jurídico, relevancia que no justifica el motivo.

Procede en consecuencia desestimar el motivo, con él el recurso de casación.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, si bien, en uso de la facultad que confiere el número 3 de ese mismo precepto se declara como cantidad máxima a reclamar por el concepto de minuta del letrado de la parte recurrida la de 3.000 euros; dada la naturaleza del asunto y el criterio reiterado de esta Sala para supuestos similares.