STSJ País Vasco 2545/2011, 18 de Octubre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 2545/2011 |
| Fecha | 18 Octubre 2011 |
RECURSO Nº: 2147/11
N.I.G. 48.04.4-11/002192
SENTENCIA Nº:
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 18 de octubre de dos mil once.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. Dª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Fernando y PANDA SECURITY S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 10 de los de Bilbao de fecha dieciséis de Mayo de dos mil once, dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Fernando frente a PANDA SECURITY S.L. .
Es Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D./ña. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
"PRIMERO.- El demandante D. Fernando ha venido prestando servicios para la empresa PANDA SECURITY S.L., con una antigüedad de 30-5-06, categoría profesional de operador de 2ª y salario mes de
2.024,50 euros con p/p de pagas extras.
El demandante inició su prestación de servicios en el centro de trabajo de Panda Software International S.L., mediante contratos temporales suscritos con la empresa DEMBOLAN ETT S.A. en fechas, 30 de marzo 05, 5 de julio 05, 30 de septiembre 06, 2 de mayo 06. Dicho último contrato se extinguió por baja voluntaria con fecha 29-5-06. Dembolan ETT habia suscrito contratos de puesta a disposición con Panda Software International S.L. Se dan por reproducidos los contratos de trabajo y contratos de puesta a disposición al obrar en la prueba documental.
Con fecha 2-2-11 el demandante recibió comunicación despido en la que literalmente se manifiesta:
Muy Sr. Nuestro, Por medio de la presente le comunicamos que la Dirección de la Compañia, al amparo de lo dispuesto en los apartados d ) y e) del artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores, ha tomado la decisión de despedirle disciplinariamente con efectos de la recepción de la presente carta de despido.
Las causas que han motivado esta decisión han sido la disminución continuada y voluntaria por su parte del rendimiento de trabajo normal y pactado de común acuerdo, disminución que ha llevado a la Empresa a perder la confianza en su momento depositada en usted, decidiendo por ello poner fin al contrato de trabajo que unía a ambas partes.
En este sentido, La Compañia ha advertido que, durante los últimos mees, usted no ha alcanzado los resultados esperados y exigibles, estando sus niveles de producción por debajo de los correspondientes a su categoria y puesto de trabajo.
Asimismo, le informamos de que a partir de este momento tiene a su disposición, en el departamento de Personal de la Compañia, su liquidación de haberes correspondiente hasta el dia de la extinción de su contrato.
Le ruego que proceda a devolver el duplicado de la presente carta firmada por usted a los únicos efectos de acreditar su recepción.
Asimismo con fecha 4 de febrero el demandante recibió comunicación de la empresa que literalmente se le manifestaba:
"Muy Señor nuestro:
Por medio del presente burofax y en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores, ponemos en su conocimiento que, relación a la extinción de su relación laboral ocurrida el dia 2 de febrero de 2011, se ha procedido en fecha 4 de febrero de 2011 al reconocimiento de la improcedencia del citado despido por parte de PANDA SECURITY S.L., así como al depósito de la cantaidad total de 13.718,48 euros en concepto de indemnización legal, en la cuenta bancaria que el Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao, al que ha sido turnado el presente procedimiento, tiene en el Banco Banesto.
Por lo expuesto, le comunicamos que la cantidad ofrecida y consignada en el acuenta del Juzgado de lo Social está actualmente a su disposición."
La empresa tiene un numero de trabajadores de de 353, s.e.u.o.
Esta ha procedido a extinguir los contratos de trabajo de 58 trabajadores, de los que 12 son extinciones por causas objetivas y el resto disciplinarios. Todos ellos han sido reconocidos como improcedentes.
Todas las cartas de despido disciplinario de los trabajadores son idénticas.
La mercantil, ante la situación del mercado y la crisis global con la aparición de antivirus gratuitos la ha supuesto pérdidas de clientes, entre los que se encuentra el Ayuntamiento de Bilbao, lo que ha conllevado que esté reorganizando sus efectivos laborales.
El demandante no ostenta ni han ostentado cargo de representación legal ni sindical alguno.
Con fecha 8-3-1 se celebró el preceptivo acto de conciliación con el resultado de sin avenencia."
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
Que estimando la demanda formulada por D. Fernando frente a PANDA SECURITY S.L., debo declarar y declaro l despido acordado por la empresa al demandante como nulo, y por tal debo condenar y condeno a la empresa PANDA SECURITY S.L. a la readmisión inmediata del trabajador con abono de lo salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (2-2-11) a razón de 68,48 euros al día .
Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.
La sentencia recurrida en suplicación por ambas partes estima la demanda de despido interpuesta por Don Fernando, declarando la nulidad de su despido operado el 2 de febrero de 2011, condenando a la mercantil Panda Security SL a la readmisión inmediata del trabajador con abono de los salarios dejados de percibir desde el despido a razón de 68,48 euros diarios. El Juzgado califica de esta manera el acto extintivo tras declarar probado que el despido del trabajador, basado en los apartados d ) y e) del art.54.2 ET y reconocido como improcedente por la mercantil en la propia comunicación en la que también informó del depósito de la indemnización en el Juzgado de lo Social, tiene una plantilla de 353 trabajadores aproximadamente, y había procedido a extinguir los contratos de trabajo de cincuenta y ocho de los mismos, doce por causas objetivas, y los restantes como disciplinarios, unos y otros reconocidos improcedentes por la empleadora, por lo que conforme a lo dispuesto en el art.124 LPL en relación con lo dispuesto en el art.51.1 ET, merece tal calificación al no haber acudido la empresa a los trámites del despido colectivo.
Ambas partes recurren en suplicación, la empleadora interesando previa fijación de un salario inferior la revocación de la sentencia por tratarse de un despido improcedente tal y como reconoció conforme al salario que mantiene, y el trabajador interesando un salario superior en función de la antigüedad real en la empresa, a computar desde el inicio de la prestación de servicios en la misma a través de una ETT, con las consecuencias subsiguientes en la cuantificación de los salarios de trámite.
Puesto que ambas partes, empresa y trabajador impugnan el importe del salario fijado en sentencia, 2024,50 euros mensuales con prorrata de pagas extras, esta es la primera cuestión sobre la que debemos pronunciarnos al interesar empresa y trabajador en sus respectivos recursos la fijación de otro salario: la empleadora 1968,68 euros brutos mensuales con prorrata de pagas extras, y el trabajador 2157,8 euros brutos también con prorrata de extras.
La empresa apoya tal salario en la documental que señala, de acuerdo con la cual indica que ha sido errónea la fijación del que recoge la sentencia pues descansa en una antigüedad de abril de 2005 que no es la real, que data de mayo de 2006 según admite el propio Magistrado que desecha computar a tales efectos la prestación de servicios en la empresa vía la empresa de trabajo temporal Dembolan SA.
Por su parte la actora fija un salario superior, que es el señalado en demanda con carácter principal y lo hace con base en el cómputo de la antigüedad desde el primero de los contratos de puesta a disposición en virtud del cual prestó servicios para la demandada desde el 30 de marzo de 2005 hasta el 29 de mayo de 2006 sin solución de continuidad salvo el periodo comprendido entre el 1 de abril de 2006 y el 1 de mayo de 2006, cese que equipara a las vacaciones anuales reglamentarias que refiere no disfrutadas ni tampoco cotizadas. De esta manera, tendría un trienio más lo que explica el superior salario.
Es evidente que la fijación del salario que corresponde al actor es una cuestión eminentemente jurídica y no fáctica, de hecho ninguna discusión mantienen las partes acerca del "iter" contractual del trabajador, siendo lo determinante valorar si la contratación a través de la ETT debe ser computada o no a efectos de antigüedad para la indemnización por despido y, sobre todo, atendiendo a la determinación de los salarios de trámite.
En este sentido advertimos que mientras que el salario que fija la sentencia recurrida su cálculo está convenientemente desglosado en demanda tomando como parámetro los salarios devengados entre julio y diciembre de 2010, asumiendo para ello la antigüedad de mayo de 2006, no ocurre así con el que señala la empresa que se remite a las nóminas de los últimos doce meses sin efectuar cálculo alguno ni señalar dónde yerra el Magistrado, cuentas que tampoco corresponde realizar a la Sala, todo lo cual impide considerar ese salario.
Puesto que es una cuestión jurídica examinaremos a continuación los preceptos en los que se basa la postura de la parte...
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