STS, 5 de Junio de 2013

Con fecha 22 de noviembre de 2010 el Juzgado de lo Social nº 32 de Barcelona dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando en parte la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por María Luisa , Anibal , Evangelina , Tania , Gaspar , Emma y Rocío contra URALITA, S.A. debo condenar y condeno a URALITA, S.A. a abonar a María Luisa la cantidad de 105.676,22 euros, a Evangelina la cantidad de 8.806,35 euros, a Gaspar la Misma cantidad de 8.806,35 euros, a Rocío la cantidad de 8.806,35 euros, a Tania la cantidad de 17.612,70 euros, a Emma la misma cantidad de 17.612,70 euros y a Anibal la cantidad de 44.031,76 euros, ABSOLVIENDOLE del resto de pretensiones formuladas contra ella.".

En dicha sentencia, como hechos probados, se establecen los siguientes: PRIMERO.- Adriano , con fecha de nacimiento NUM000 /1921 y DNI NUM001 , prestó servicios retribuidos por cuenta y dependencia de la empresa ROCALLA, SA. (hoy URALITA, SA.), dedicada a la fabricación de artículos de fibrocemento, desde el día 30/06/1958 hasta el dia 18/10/1980. El trabajador ingresó como peón y pasó a especialista en 1962, a jefe de equipo en 1966 y a jefe de equipo de 1ª en 1971. Percibió desempleo desde el 02/11/1980 hasta el 30/01/1981, y desde el día 01/12/1981 fue pensionista de jubilación (hecho declarado probado primero de la sentencia dictada en fecha de 27/05/2009 por el Juzgado de lo Social n.° 16, en autos 37/2009 sobre prestaciones por muerte y supervivencia y que ha aportado la parte actora como documento 1, y documentos 12, 13 y 14 de la parte demandada en cuanto a la fecha de nacimiento y vida laboral). SEGUNDO.- Adriano falleció el día 23/11/1984 a los 63 años de edad, por insuficiencia respiratoria aguda tras neuropatía grave. Fue fumador hasta 10 años antes de su fallecimiento. El año anterior a su fallecimiento estuvo ingresado en diversas ocasiones en el Hospital de Bellvitge por afectación pulmonar severa, presentando hipoxemia y fibrosis pulmonar (asbestosis) (hechos declarados probados cuarto y quinto de la sentencia dictada en fecha de 27/05/2009 por el Juzgado de lo Social n.° 16 antes referida). TERCERO.- Adriano estaba casado y tenia 6 hijos (no controvertido): - Evangelina , con fecha de nacimiento el NUM002 /1953. - Gaspar , con fecha de nacimiento el NUM003 /1954. - Rocío , con fecha de nacimiento el NUM004 /1956. - Anibal , con fecha de nacimiento el NUM005 /1967. - Tania , con fecha de nacimiento el NUM006 /1962. - Emma , con fecha de nacimiento el NUM007 /1961. CUARTO.- María Luisa , con DNI NUM008 y viuda de Adriano , solicitó pensión de viudedad que le fue onocida por el INSS como derivada de enfermedad común, con una base guladora de 297,71 euros. En fecha de 07/10/2008 inició expediente de revisión de la prestación, que finalizó mediante sentencia de fecha 27/05/2009 del Juzgado de lo Social nº 16 (autos 37/2009) que declaraba que el fallecimiento de Adriano fue debido a enfermedad profesional y declaraba el derecho de la viuda María Luisa a percibir una pensión de viudedad derivada de tal contingencia con una base )reguladora anual de 26.123,79 euros y efectos de 07/07/2008. En ejecución de dicha sentencia, el INSS reconoció a la Sra. María Luisa una pensión de viudedad, del 52% sobre la base reguladora de 2.176,98 euros mensuales, que en total ascendió, con las correspondientes revalorizaciones, a 1.151,44 euros mensuales (documentos 1 y 2 de la parte demandante y expediente administrativo). QUINTO.- El Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres y Peligrosas, aprobado por Decreto de 30 de noviembre de 1961, vigente hasta 1982, fijaba a efectos de la instalación de industrias la concentración máxima permitida de polvo de amianto en el ambiente interior de las explotaciones industriales en 175 partículas por centímetro cúbico de aire, sin señalar tiempo de exposición a dicho contaminante. No obstante, en 1972 la ACGIH (American Conference of Governmental Industrial Hygienists) propugnó una concentración máxima admisible de 5 fibras/mI, que es la cifra que aplicó el Instituto Territorial de Seguridad e Higiene en el Trabajo en su informe de 27/06/1974. En 1976 la ACGIH propugnó un valor de 2 fibras/mI, que es el que aplicó el Instituto Territorial de Seguridad e Higiene en el Trabajo en los informes posteriores. En el año 1982 se promulgó en España la primera norma legal específica sobre medidas preventivas en el tratamiento y manipulación del amianto, que es la Orden de 21 de julio de 1982, quedando fijada la dosis máxima permitida en 2 fibras por centímetro cúbico, más tarde reducida a 1 fibra por centímetro cúbico en Orden de 31 de octubre de 1984 de aprobación del Reglamento sobre trabajos con amianto en adaptación a la Directiva comunitaria 477/83, y por último a 0,60 fibras por centímetro cúbico en Orden de 26 de julio de 1993 en adaptación a la normativa comunitaria (documento 1 de la parte demandada y declaración testifical de Braulio , Jefe de neumología del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo). SEXTO.- El Instituto Territorial de Seguridad e Higiene en el Trabajo emitió informe el día 27/06/1974 sobre la valoración del riesgo higiénico en la manipulación del amianto en el centro de trabajo de ROCALLA, SA., sito en Castelldefels, donde Adriano prestaba servicios. En dicho informe se determina que en los puestos de mezclador de amiantos en la sección de Molturación de amiantos y de descarga de molinos en la misma sección de Molturación de amiantos existe riesgo de asbestosis. Además, se disponen una serie de recomendaciones para evitar la exposición al amianto en la extracción, en la aspiración del amianto, en el uso de mascarillas buconasales de protección contra el polvo y fibras y en la realización de reconocimientos médicos específicos semestrales para los trabajadores expuestos a dichos riesgos. Las concentraciones en fibras/ml de amianto superaban los valores TLV de la época (5 fibras/mI) en los puestos de trabajo de mezcla de amianto y descarga de molinos (7,79 fibras/ml y 9 fibras/mi), ambos en molienda de amianto (folios 5 a 37 del documento 7 de laparte actora e informe de la Inspección de Trabajo de 04/10/2010, que obra como documento 6 de la parte actora). SÉPTIMO.- El Instituto Territorial de Seguridad e Higiene en el Trabajo emitió nuevo informe el día 14/01/1 977 sobre la valoración de las condiciones higiénicas en algunos puestos de trabajo de ROCALLA, SA. En dicho informe, cuyo contenido se da aquí por reproducido, relata las mediciones de fibras de amianto en los puestos de trabajo de carga y descarga de amianto en los molinos y en la sección de pulidos de fibrocemento. Las concentraciones superan los valores TLV de la época (5 fibras/mI) en los puestos de descarga de molinos Ml y M2 (6,48 fibras/mi), mientras que no se superan en los puestos de carga de molinos Mi, M2 y M3 (3,35 fibras/mI), descaiga de molinos M3 y M4 (2,39 fibras/mI) y pulido manual (1,50 fibras/mi) (folios 39 a 62 del documento 7 de la parte actora e informe de la Inspección de Trabajo de 04/10/2010, que obra como documento 6 de la parte actora). OCTAVO.- En fecha de 05/04/1979, un nuevo informe del Instituto Territorial de Seguridad e Higiene en el Trabajo advierte de que en la empresa ROCALLA, SA., existe riesgo por inhalación de fibras de asbestos, derivado de la inexistencia y/o insuficiencia de sistemas de ventilación, roturas de sacos que contienen asbesto, operaciones de barrido con escoba, ropa de trabajo inapropiada y protecciones personales no homologadas y que sólo se utilizan en la sección de molinos y en la sección 27 durante el vaciado de la tolva del molino GRUBET. En las conclusiones del informe se hace constar que era probable que la exposición a largo plazo provocara efectos adversos para la salud de los operarios que ocupaban los puestos de trabajo de carga de molinos M2, M3 y M4, descarga de molinos M3 y M4, limpieza de nave y preparación de palés para la máquina BELL de la sección de molinos, cilindreo de la sección MAZZA, alimentación y salida de la pulidora Rocalite 2 y disco Giben de la sección 27. Se hacen recomendaciones sobre la limpieza general de locales e instalaciones por aspiración, sobre la ropa de trabajo, eliminación de residuos y realización de reconocimientos médicos específicos con una frecuencia mínima anual (folios 63 a 79 deI documento 7 de la parte actora e informe de la Inspección de Trabajo de 04/10/2010, que obra como documento 6 de la parte actora). NOVENO.- En fecha de 08/07/1986 el Centro de Seguridad e Higiene en el Trabajo del Departamento de Trabajo de la Generalitat de Catalunya emitió un informe sobre el cumplimiento de la OM 31/10(1984 en la empresa ROCALLA, SA., en el cual se hizo constar que la empresa desde 1983 venía efectuando controles trimestrales de fibras de amianto en los puestos de molturación y cilindreros, ya que consideraba que eran los únicos puestos de trabajo en los que los trabajadores estaban potencialmente expuestos a fibras de amianto, y que se efectuaron reconocimientos médicos generales a todos los trabajadores y específicos a aquellos que ocupaban los puestos en los que se realizaba control ambiental. El Centro de Seguridad e Higiene en el Trabajo concluía que todos los trabajadores situados en procesos de fabricación de material de .;tcernento podían ser trabajadores potencialmente expuestos, por lo que ,Jebía efectuarse una evaluación inicial de todos ellos, con el fin de determinar nivel de exposición de fibras de amianto. El citado centro requirió a la citada empresa para que efectuara una evaluación de las condiciones ambientales de todos los puestos de trabajo que manipulasen amianto y un informe resumen ide los reconocimientos médicos específicos llevados a cabo a todos los trabajadores que manipulasen amianto (folios 81 a 84 del documento 7 de la parte actora). DÉCIMO.- No todos los trabajadores de ROCALLA, SA., iban provistos de mascarillas, sino únicamente aquellos que trabajaban en los puestos en los que se realizaba control ambiental. La doble taquilla con una parte para la ropa sucia y otra para la ropa limpia se instauró en la empresa alrededor del año 1984 (declaración testifical de Fidel , ex trabajador de ROCALLA, SA.). DÉCIMO PRIMERO.- No consta que ROCALLA, SA, realizara a Adriano reconocimientos médicos específicos y completos con estudio radiológico (documento 14 apodado por URALITA, SA., consistente en la ficha de reconocimientos médicos realizados al trabajador, en la que únicamente consta su historial clínico con mención de las patologías que padeció, un análisis de sangre y una medición de la tensión arterial). DÉCIMO SEGUNDO.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social emitió un informe en fecha de 04110/2010 que menciona el informe técnico del CSSLB n.° ICB-51 1.10, según el cual la empresa ROCALLA, SA., en los años de prestación de servicios de Adriano , no adoptó todas las medidas necesarias para reducirla exposición al amianto. Entiende la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que ROCALLA, SA., omitió las medidas de seguridad e higiene en el trabajo vigentes desde 1940 relativas a los reconocimientos médicos, a la extracción localizada del contaminante, protección respiratoria, limpieza de los locales de negocio, etc., lo que supuso un notable y significativo incremento del riesgo para la saiud del trabajador, que se manifestó finalmente en una asbestosis, siendo probable que de haberse seguido desde el principio las prescripciones de seguridad reglamentarias el resultado esivo no hubiera llegado a producirse, y en base a ello propone al INSS aplicar a URALITA, SA., como sucesora de ROCALLA, SA., un recargo de prestaciones del 50 % (documento 6 de la parte actora). DÉCIMO TERCERO.- En el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de 04/10/2010 se hace constar que hay trabajadores que, si bien no han trabajado directamente con materiales con amianto, pueden haber estado expuestos a fibras de amianto presentes en la empresa que provenían de los trabajos de compañeros y que son los denominados "trabajadores pasivos". Esta exposición pasiva puede ser igualmente responsable de enfermedades relacionadas con el amianto, en especial las de tipo neoplásíco (documento 6 de la parte actora). DÉCIMO CUARTO.- Se intentó la conciliación previa con el resultado de intentado sin efecto (consta documentado). tercero. Contra esta sentencia la parte demandada interpuso recurso de Iuplicación que formalizó dentro del plazo. Dado traslado a la parte contraria, que lo impugnó en forma. Elevados los autos a este Tribunal y formado el rollo oportuno..".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación procesal de URALITA, S.A. ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la cual dictó sentencia con fecha 13 de diciembre de 2011 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por URALITA, SA., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.° 32 de Barcelona en fecha de 22 de noviembre de 2010 , que recayó en los autos 361/2010, en virtud de demanda interpuesta por María Luisa , Anibal , Evangelina , Tania , Gaspar , Emma y Rocío contra la empresa mencionada en reclamación de indemnización por daños y perjuicios derivados de enfermedad profesional, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución citada y condenamos a la recurrente a que pague las costas legales, entre las que se incluirá la minuta del letrado impugnante del recurso, que la Sala fija en la cantidad de 600€. Asimismo, se acuerda la pérdida de la cantidad depositada y de la asegurada, a las que se dará destino legal.".

Por la representación procesal de URALITA S.A., se formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada con fecha 29 de octubre de 2002 por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el recurso nº 430/2002 .

Por providencia de esta Sala, se procedió admitir el citado recurso a trámite, y habiéndose impugnado de contrario, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar el recurso como improcedente. E instruido la Excma. Sra. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 30 de mayo de 2013, en el que tuvo lugar.

El trabajador, fallecido el 23 de noviembre de 1984 por insuficiencia respiratoria aguda tras neuropatia grave, había prestado servicios por cuenta de Rocalla S.A., hoy Uralita S.A, desde el 3 de junio de 1958 hasta el 18 de octubre de 1980. Percibió prestaciones por desempleo del 2 de noviembre de 1980 hasta el 30 de enero de 1981, fue pensionista de jubilación desde el 30 de enero de 1981. La viuda del trabajador, promovió una primera demanda frente al INSS, Uralita S.A. y Mutual Cyclps en la que solicitaba la declaración de contingencia profesional para las prestaciones derivadas de muerte y supervivencia así como una indemnización a tanto alzado equivalente a seis meses de la base rteguladora. La sentencia del Juzgado de lo Social estimó la demada frente al INSS y Uralita S.A. absolviendo a Mutual Cyclops, declaró que el acontecimiento fue debido a enfermedad profesional y el derecho de la actora a percibir una pensión de 26.1234,79€, con efectos de 7 de julio de 2008 y condenó a la indemnización reclamada. En Suplicación, dicha sentencia fue revocada, con estimación de los recursos promovidos por el INSS y por Uralita S,A. Posteriormente , la misma demandante y sus hijos promovieron reclamación de cantidad frente a Uralita S.A. , que fue estimada por el Juzgado de lo social , condenado a la demandada a pagar a la viuda del fallecido 105,676,22 € y a sus hijos las cantidades respectivamente de 8.806,35 €, 8.806,35 €,8.806,35 €,17.612,70 €,17.612,70 € y 44.031,76 €, resolución que fue confirmada en suplicación.

Recurre Uralita S.A. en casación para la unificación de doctrina al amparo del artículo 224 de la Ley de la Jurisdicción Social y ofrece como sentencia de contraste la dictada el 29 de octubre de 2002 del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña .

En la sentencia de comparación, el trabajador , también por cuenta de la misma empresa demandada, prestó servicios del 19 de septiembre de 1950 al 28 de junio de 1977, en un centro dedicado a la fabricación de tubos de fibrocemento. Con efectos de 28 de junio de 1977 le fue reconocida invalidez permanente en grado de absoluta derivada de enfermedad profesional, asbestosis, como consecuencia de la exposición al amianto y cemento. La sentencia referencial desestimó el recurso de suplicación interpuesto por la viuda del trabajador y estimó el de la empresa frente a la sentencia del Juzgado de lo social que habia estimado en parte la demanda , de la que resultó una condena al pago de 3.354.464 pts., siendo el monto total de la reclamación 23.921.632 pts.

Consta en la sentencia de contraste que el fallecido había sido objeto de reconocimientos médicos con periodicidad anual, al menos desde 1962, apareciendo en la cartilla médica que tan solo figuraba riesgo de silicosis y dermatitis. En sucesivos reconocimientos se le diagnostica de paquepleutitis residual izquierda. Sufrió dos procesos de bronquitis en 1965 y 1968, sin que conste en su expdiente médico que salvo en el año 1976 se le realizaran pruebas específicas de su capacidad funcional respiratoria . En el informe técnico ITB 1364/77 de 8 de marzo de 1977 , sobre valoración del riesgo en el centro de Cerdanyola, se señala el riesgo cancerígeno en los puestos correspondientes a la línea de Tubos y de Moldeados, apreciando deficiencia en las medidas en la Línea de Tubos, donde el trabajador prestaba servicios, lo que dio lugar a la paralización de la actividad, alcanzando con posteriordad concentraciones inferiores a las previstas en el Decreto de 30 de noviembre de 1961 y el 19 de mayo de 1977 se determinó que mas de 200 trabajadores padecían asbestosis, entre ellos el causante, iniciándose expediente de invalidez. En posterior expdiente incoado por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, se dicta resolución el 28 de junio de 1983 en la que se declara que no ha lugar a declarar la falta de dichas medidas.

En la sentencia recurrida, se parte de que el carácter profesional de la asbestosis ya estaba reconocido en el cuadro de enferrmedades profesionales en el Anexo al Decreto 792/1961 de 13 de abril, en el apartado f), sobre la enfermedades derivadas de riesgo pofesional en la fabricación entre otros de "productos de fibrocemento" y en el citado Decreto, artículos 17 al 23, se establecen las normas de carácter médico por las cuales se habrán de regir los reconocimientos, diagnósticos y calificación de cada enfermedad profesional, normas desarrolladas por la Orden de 12 de enero de 1963 donde se especifican las normas para los reconocimientos médicos previos al ingreso en la empresa, y la obligación de los reconocimientos médicos semestrales. Se refiere también la sentencia a las normas médicas sobre el diagnóstico de la asbestosis que se efectuará, sobre exposición al riesgo, análisis de síntomas, explicación de de signos clíinicos y analíticas y placa radiográfica en las condiciones que señalen las normas para calificar la asbestosis. En cuanto a que no haya existido norma específica que regulara el riesgo derivado del trabajo con amianto hasta finales del año 1982, la sentencia señala que no se debe olvidar que la empresa no estaba exenta del deber de protección de sus trabajadores y que estas medidas estaban reconocidas con carácter genérico en en los artículos 5 , 12 , 19 , 20 y 21, y específicamente en los artículos 45 y 46 (para trabajos peligrosos) en la Orden de 31 de enero de 1940, que aprobó el Reglamento de Seguridad de Higiene en el Trabajo y que estuvo vigente hasta la entrada en vigor de la Ordenanaza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, aprobada por al Orden de 9 de marzo de 1971, vigente cuando el trabajador aún prestaba servicios, en su artículo 7 se establecen normas la obligación y cuidado en el cumplimiento de las normas de seguridad.

Alude la sentencia recurrida a la dictada por la Sala Primera del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2001 acerca de la previsibilidad como requisito para generar la culpa extracontractual. Hace alusión también a un informe del Instituto Territorial De Seguridad e Higiene en el trabajo, realizado el 27 de junio de 1974 en el centro de trabajo del afectado en el que se dice textualmente que: "en determinados lugares de trabajo que se mencionan, existe riesgo de asbestosis". Además disponen de una serie de recomendaciones para evitar la exposición al amianto de extracción, aspiración del amianto, el uso de máscaras buconasales de protección contra el polvo y las fibras y en la realización de reconocimientos médicos espcíficos semestrales para los trabajadores expuestros a los riesgos citados. Se añade que, las concentraciones en fibras/ml de amianto superaban los valores TLV de la época ( 5 fibras /ml) en diversos lugares de trabajo, como ha puesto de relieve el informe de la Inpección de Trabajo de 4 de octubre de 2010. De otra parte, la empresa reconoce que se anticipó al cambio legal y en el año 1977 adoptó unas medidas mas restrictivas que las fijadas por la ley , ello conduce a la sentencia que era previsible que por culpa de dicha peligrosidad habría un perjuicio grave para la salud de los trabajadores.

En cuanto a los motivos de recurso de suplicación referidos a la aplicación indebida de la doctrina jurisprudencial sobre aplicación del baremo de accidentes de circulación. La sentencia razona que la dictada en instancia se ha limitado a aplicar la citada doctrina valorando que la viuda del trabajador había recibido durante los años precedentes una pensión de viudedad y entendiendo que la cantidad que el baremo concedía en supuestos de muerte es la adecuada para compensarla de la disminución de ingresos de la unidad familiar a consecuencia de la muerte de su marido. En cuanto a las cantidades reconocidas a los hijos del fallecido, son los que corresponden según el Baremo, teniendo en cuenta la edad que tenían en el momento del SISE...(sic). Entre ambas sentencias concurre la preceptiva contradicción en los términos exigidos por el Art. 219 de la Ley de la Jurisdicción Social.

La recurrente alega la infracción por interpretación errónea y falta de aplicación de los artículos 1.101 y 1902 del Código civil en relación con los artículos 19,20,46,86.1 y 6 de la Orden de 31 de enero de 1940, artículos 4 de la orden de 7 de marzo de 1941 y del Decreto 2114 de 13 de abril de 1961.

Es objeto de censura en el recurso que se prescinda, a su juicio, del acontecer cronológico de las normas en orden al conocimiento de las consecuencias de la manipulación del amianto y de las medidas de prevención consecuentes aludiendo con ello como primera norma específica a la orden de 21 de junio de 1982, a que es la Orden de 31 de octubre de 1984 la que fija el límite de concentración promedio permisible en una fibra de amianto por centímetro cúbico en tanto que el Decreto 1414/ 1961 de 30 de noviembre se refiere a partículas donde se incluye tanto el polvo como fibras, así como que el Decreto 1414/1961no establece la obligatoriedad de registrar las mediciones, sino que es el Decreto de 1987 el que exige llevar a los libros de Registro oficiales las mediciones realizadas en el puesto de trabajo.

Sin embargo, esta Sala ya ha elaborado una consolidada doctrina acerca de la trayectoria legislativa y origen de la correspondencia en la obligación patronal de deuda de seguridad sobre el particular que nos ocupa y en concreto respecto al centro de trabajo en Cerdanyola , a partír de la Sentencia del Tribunal Supemo de 24 de enero de 2012 (R.C.U.D. 813/2011 ) cuyos razonamientos reproducimos a continuación: "A ) La Orden 31-enero-1940, que aprobó el Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 28-02-1940), en la que se contienen normas sobre el trabajo en ambientes pulvígenos. Desde dicha fecha ya se dictan normas sobre estado y ventilación de los locales de trabajo en ambientes pulvígenos, así como sobre la dotación de medios de protección individual a los trabajadores cuando no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de polvos u otras emanaciones nocivas para la salud. Estableciéndose, entre otros extremos, que "El aire de los locales de trabajo y anexos se mantendrá en un grado de pureza tal que no resulte nocivo a la salud personal [...]" (art. 12.III); que "No se permitirá el barrido ni las operaciones de limpieza de suelo, paredes y techos susceptibles de producir polvo, a cuyo objeto se sustituirán por la limpieza húmeda [...] o [...] por aspiración" (art. 19.II); que "Los locales de trabajo en que se desprendan polvos, gases o vapores fácilmente inflamables, incómodos o nocivos para la salud, deberán reunir óptimas condiciones de cubicación, iluminación, temperatura y grado de humedad, el suelo, paredes y techos, así como las instalaciones deberán ser de materiales no atacables por los mismos y susceptibles de ser sometidos a las limpiezas y lavados convenientes" (art. 45); que "Si fuere preciso, los trabajos se realizarán junto a campanas aspiradoras o bajo cámaras o dispositivos envolventes, lo más cerrados posibles, en comunicación con un sistema de aspiración o ventilación convenientes" (art. 46.II); así como que en orden a la protección personal de los obreros lo patronos están obligados a proporcionar, entre otros elementos, "máscaras o caretas respiratorias, cuando por la índole de la industria o trabajo no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de los gases, vapores, polvos u otras emanaciones nocivas para la salud" (art. 86).

B ) La Orden 7-marzo-1941 por la que se dictan normas para la prevención e indemnización de la silicosis como enfermedad profesional (BOE 18-03-1941), que afectaba a aquellas industrias en la que se desprendía polvo mineral o metálico "por la mayor existencia en su ambiente de polvo capaz de producir afecciones neumoconiósicas, cuando el trabajo no se efectúa al aire libre o se utiliza maquinaria", entre otras, a las "industrias en que se actúa sobre materias rocosas o minerales" y a las "industrias metalúrgicas en las que se desprende polvo metálico" (art. 3). Entre otras normas sobre las debidas condiciones respecto a ventilación o a los locales para cambios de ropa y armarios para los mismos fines (art. 4), destaca ya la exigencia de reconocimientos médicos específicos (cavidad naso-faríngea, aparato respiratorio a efectuar mediante Rayos X, aparto cardio- vascular, fijando el diagnóstico lo más exactamente posible de las lesiones cardio-pulmonares existentes), tanto al ingreso en el trabajo, con posteriores revisiones anuales y en los casos de cese en el trabajo por despido (art. 6).

C ) El Decreto de 10-enero-1947 (creador del seguro de enfermedades profesionales -BOE 21-01-1947), que deroga en parte la Orden 7-marzo-1941, y en cuyo cuadro de enfermedades profesionales se incluye directa y expresamente la asbestosis, al definir la neumoconiosis (siliocosis con o sin tuberculosis, antracosis, siderosis, asbestosis, etc.) y otras enfermedades respiratorias producidas por el polvo..." relacionándola, entre otras, "con todas las industrias, minas y trabajos en que se desprenda polvo de naturaleza mineral - pétreo o metálico -, vegetal o animal, susceptible de causar enfermedad" (anexo en relación art. 2), evidenciándose el constatado riesgo de sufrir tal enfermedad profesional en dicho tipo de trabajos nocivos.

D ) El Decreto de 26-julio-1957 (por el que se regulan los trabajos prohibidos a la mujer y a los menores -BOE 26-08-1957, derogado en cuanto al trabajo de las mujeres por Disposición Derogatoria Única de la Ley 31/1995, 8 noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales), reitera el carácter nocivo de tales actividades, excluyendo a los referidos colectivos de trabajos que considera "nocivos" (conforme se explica en su Preámbulo), incluyendo entre las actividades prohibidas el "Asbesto, amianto (extracción, trabajo y molienda)", siendo el motivo de la prohibición el "polvo nocivo" y centrado en los "talleres donde se liberan polvos" (art. 2 en relación Grupo IV -trabajo de piedras y tierras), así como el "Amianto (hilado y tejido)", siendo el motivo de la prohibición el "polvo nocivo" y centrado en los "talleres donde se desprenda liberación de polvos" (art. 2 en relación Grupo XI- industrias textiles).

E ) El Decreto 792/1961 de 13-abril (sobre enfermedades profesionales y obra de grandes inválidos y huérfanos de fallecidos por accidentes de trabajo o enfermedad profesional "BOE 30-05-1961), en la que se incluye también como enfermedad profesional la "asbestosis" por "extracción, preparación, manipulación del amianto o sustancias que lo contenga. Fabricación o reparación de tejidos de amianto (trituración, cardado, hilado, tejido). Fabricación de guarniciones para frenos, material aislante de amianto o productos de fibrocemento" (art. 2 en relación con su Anexo de "Cuadro de enfermedades profesionales y lista de trabajos con riesgo de producirla"); estableciéndose, dentro de las "normas de prevención de la enfermedad profesiona"" (arts. 17 a 23), la exigencia de "mediciones técnicas del grado de peligrosidad o insalubridad de las industrias observado" y el que "Todas las empresas que hayan de cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedad profesional están obligadas a practicar un reconocimiento médico de sus respectivos obreros, previamente a la admisión de los mismos y a realizar los reconocimientos periódicos que ordene el Ministerio, y que serán obligados y gratuitos para el trabajador..." (art. 20.1), destacándose, por tanto, la obligación de reconocimientos médicos específicos.

F) El Decreto 2414/1961, de 30-noviembre (BOE 07-12-1961), por el que se aprueba el Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, estableciéndose una concentración máxima permitida en el ambiente interior de las explotaciones industriales, que tratándose de polvo industrial en suspensión cuando consiste en amianto era de 175 millones de partículas por metro cúbico de aire (Anexo II).

G ) La Orden de 12-enero-1963 (BOE 13-03-1963), -- dictada para dar cumplimiento al art. 17 del Decreto 792/1961 de 13-abril y el art. 39 del Reglamento de 9-mayo-1962 --, donde se concretan normas sobre las "asbestosis" y para los reconocimientos médicos previos "al ingreso en labores con riesgo profesional asbestósico", así como la posterior obligación de reconocimientos médicos periódicos "cada seis meses" (plazo inferior al establecido para detectar otro tipo de enfermedades profesionales) en los que específicamente deben realizarse obligatoriamente, al igual que para los trabajadores con riesgo silicósico o neumoconiósico fibrótico, una exploración roentgenológica de tórax por alguno de los procedimientos que detalla (foto- radioscopia en películas de tamaño mínimo de 70x70, radiografía normal o radioscopia).

H ) La Orden de 9-marzo-1971, por la que se aprueba la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 16 y 17-03-1971), en la que se establece como obligación del empresario "adoptar cuantas medidas fueran necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la empresa" (art. 7.2); que "En los locales susceptibles de de producir polvo, la limpieza se efectuará por medios húmedos cuando no sea peligrosa, o mediante aspiración en seco cuando el proceso productivo lo permita" (art. 32.2); que "1. Los centros de trabajo donde se fabriquen, manipulen o empleen sustancias susceptibles de producir polvos que especialmente pongan en peligro la salud o la vida de los trabajadores, estarán sujetos a las prescripciones que se establecen en este capítulo- 3. La manipulación y almacenamiento de estas materias, si los Reglamentos de pertinente aplicación no prescriben lo contrario, se efectuará en locales o recintos aislados y por el menor número de trabajadores posible adoptando las debidas precauciones.- 4. La utilización de estas sustancias se realizará preferentemente en aparatos cerrados que impidas la salida al medio ambiente del elemento nocivo, y si esto no fuera posible, las emanaciones, nieblas, vapores y gases que produzcan se captarán por medios de aspiración en su lugar de origen para evitar su difusión.- 5. Se instalará, además, un sistema de ventilación general, eficaz, natural o artificial, que renueve el aire de estos locales constantemente"(art. 133); y que "En los locales en que se produzcan sustancias pulvígenas perniciosas para los trabajadores, tales como polvo de sílice, partículas de cáñamo, esparto u otras materias textiles, y cualesquiera otras orgánicas o inertes, se captarán y eliminarán tales sustancias por el procedimiento más eficaz, y se dotará a los trabajadores expuestos a tal riesgo de máscaras respiratorias y protección de la cabeza, ojos o partes desnudas de la piel.- Las Ordenanzas, Reglamentos de Trabajo y Reglamentos de régimen interior desarrollarán, en cada caso, las prevenciones mínimas obligatorias sobre esta materia" (art. 136).

I ) El Real Decreto 1995/1978 de 12-mayo, que aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de Seguridad Social (BOE 25-08-1978), se reconocen como derivadas de los trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto el carcinoma primitivo de bronquio o pulmón por asbesto y el mesotelioma pleural y mesotelioma debidos a la misma causa, y se contempla la "Asbestosis, asociada o no a la tuberculosis pulmonar o al cáncer de pulmón" en los "Trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto (asbesto) y especialmente: Trabajos de extracción, manipulación y tratamiento de minerales o rocas amiantíferas.- Fabricación de tejidos, cartones y papeles de amianto.- Tratamiento preparatorio de fibras de amianto (cardado, hilado, tramado, etc.).- Aplicación de amianto a pistola (chimeneas, fondos de automóviles y vagones).- Trabajos de aislamiento térmico en construcción naval y de edificios y su destrucción.- Fabricación de guarniciones para frenos y embragues, de productos de fibro-cemento, de equipos contra incendios, de filtros y cartón de amianto, de juntas de amianto y caucho.- Desmontaje y demolición de instalaciones que contengan amianto".

CUARTO.- De la normativa expuesta, en relación con lo actuado en la presente litis, se deduce, -- lo que no se cuestiona en la sentencia recurrida --, que han existido diversos incumplimientos empresariales de la normativa de prevención de riesgos laborales vigente en el periodo temporal en que el trabajador prestaba sus servicios en el referido centro de trabajo en el que se utilizaba asbesto. De los que, especialmente, deben destacarse los siguientes:

a ) Aunque se llegara a estimar que en el centro de trabajo en el que prestaba sus servicios el trabajador causante fallecido se realizaban mediciones de concentración de amianto en el ambiente y no se superaran las concentraciones máximas permitidas de fibras de amianto en los ambientes de trabajo (en especial y sucesivamente, los citados Decreto 792/1961, Decreto 2414/1961, Orden 9-marzo-1971); sin embargo, no consta (cuya carga de la prueba incumbe a la empresa, como se indicará), " como es dable decir incluso a "sensu contrario" del posterior Informe citado emitido por el Instituto Territorial de Seguridad e Higiene en el Trabajo --, que en el referido centro se adoptaran medidas de seguridad específicas frente a la exposición al amianto (en especial, de más nocivo, la crocidolita), pues, a pesar de existir un riesgo cierto de enfermedad profesional no consta la existencia de ventilación adecuada, los sacos de amianto se manipulaban manualmente, los trabajadores se llevaban los monos de trabajo a su domicilio para lavar, los reconocimientos médicos, como regla, eran anuales y rutinarios sin especificación respecto al riesgo por amianto y la limpieza del pavimento se hacía por barrido con escoba, aunque existían simples sistemas generales de extracción de aire y los equipos de protección individual consistían, en su caso, exclusivamente en mascarillas, con vulneración de las normas contenidas en los citados Orden 31-enero-1940, Orden 7-marzo-1941, Decreto 792/1961, Orden 9-marzo-1971; y

b ) Aunque se entienda acreditado que anualmente en la empresa se llevaban a cabo reconocimientos médicos, no consta que, como regla, tuvieran alguna especificidad relativa a los riesgos de amianto; pues resulta que ya y como mínimo desde el año 1961 los reconocimientos médicos eran obligatorios para todas las empresas que debieran cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedad profesional y específicamente la "asbestosis", tanto con carácter previo a su ingreso o de desempeño del puesto de trabajo de riesgo ("al ingreso en labores con riesgo profesional asbestósico") como con carácter periódico durante el desarrollo de las funciones peligrosas e incluso con posterioridad al cese en el desempeño del puesto de trabajo de riesgo, existiendo normas concretas sobre asbestosis y la especificidad de los correspondientes reconocimientos, así como estableciéndose la obligación de reconocimientos médicos periódicos "cada seis meses" (en especial y sucesivamente, Decreto 792/1961 de 13-abril, Orden 12-enero-1963); y resulta que en la empresa no se realizaron los reconocimientos semestrales y de carácter específico para asbestosis exigibles conforme a la normativa entonces vigente.

QUINTO.- 1.- En el presente caso existe base fáctica para afirmar, como se ha detallado, que, por una parte, el centro de trabajo carecía de los dispositivos de precaución reglamentarios, que no se habían observado, en lo esencial, las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador (arg. ex art. 123 LGSS ), en suma que no se habían adoptado por la empresa, deudora de seguridad, todas o las esenciales medidas exigibles y necesarias en la correspondiente época para prevenir o evitar el riesgo; así como, por otra parte, que resulta indubitado que el fallecimiento del trabajador lo fue por enfermedad profesional por exposición al amianto.".

El relato histórico muestra los resultados de los informes llevados a cabo por el Instituto Territorial de Seguridad e higiene en el Trabajo en los años 1974, 1977, 1979,, de los que se advierte la existencia de concentraciones de fibra de amianto que superan los niveles recomendados en la época así como la inexistencia o insuficiencia de sistemas de ventilación y la falta de constancia de reconocimientos médicos específicos y completos con estudio radiológico en el caso concreto del trabajador afectado. Como señala la sentencia 24 de enero de 2012 a la que nos hemos referido antes, y para un supuesto análogo, existe base fáctica para firmar que: " no se han adoptado por la empresa , deudora de seguridad , todas o las esenciales medidas exigibles y necesarias en la correspondiente época para prevenir o evitar el riesgo ; así como , por otra parte, que resulta indubitado que el fallecimiento del trabajador lo fue por enfermedad profesional por exposición al amianto." . También en la citada sentencia se aludía al diferente criterio de la sentencia de contraste, la misma que en las presentes actuaciones, de 29 de octubre de 2002 dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Pronunciándose la sentencia de mérito en los siguientes términos: "se suscita la cuestión de si puede o no entenderse que la enfermedad profesional se ha originado por la falta de condiciones de trabajo adecuadas derivadas del incumplimiento empresarial en orden a la adopción de las medidas exigibles de prevención de riesgos laborales, para lo que, en primer lugar, debe tenerse en cuenta lo establecido en el art. 386 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), conforme al cual "A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir, la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano ". 3.- La sentencia de contraste, a pesar de las constatadas infracciones empresariales de la correspondiente normativa de prevención de riesgos laborales en el periodo temporal de los hechos, llega a su conclusión exoneradora de responsabilidad empresarial por daños interpretando que no hay conexión entre la referida falta de medidas de seguridad y la enfermedad profesional originada por las condiciones existentes en el lugar de trabajo (exposición al amianto), argumentando que " Para descartar la existencia de dicha conexión entre las conductas mencionadas por la sentencia y el daño en cuestión basta pensar que, aunque las mismas se hubieran dado en los precisos términos a que se refiere la sentencia, con los niveles de exposición al amianto todavía autorizados por la normas legales vigentes, el daño se habría producido igualmente ", lo que, como se razonará, entendemos que no es jurídicamente la solución mas correcta, siendo mas adecuada la interpretación de la normativa entonces vigente la contenida en la sentencia recurrida. 4.- Tratándose de enfermedad profesional, de una contingencia con desarrollo ajeno esencialmente a la conducta del trabajador, ante la constatada falta de las legales y reglamentarias medidas de seguridad en el desarrollo de un trabajo de alto riesgo de enfermedad profesional, -- ya se ha indicado que, al menos, desde el Decreto de 10-enero-1947, creador del seguro de enfermedades profesionales, en el cuadro de enfermedades profesionales se incluye directa y expresamente la asbestosis --, no puede presumirse, tanto más ante la inexistencia de cualquier prueba objetiva en sentido contrario, la ineficacia total de las referidas medidas preventivas establecidas en las sucesivas normas imperativas que las han ido perfeccionando, -- amparadas muchas de ellas en la experiencia y estudios técnicos sobre los condiciones de trabajo en las distintas circunstancias efectuadas o contrastadas en distintos países conforme a los continuos avances científicos y técnicos --, para prevenir, evitar o, como mínimo, disminuir los riesgos, pudiendo establecerse, en consecuencia, que entre los hechos admitidos o demostrados y el hecho " presunto "existe "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano ", siendo correcto, por tanto, el razonamiento efectuado en la sentencia recurrida en el sentido de que "la conducta omisiva de la empresa supuso una elevación o incremento del riesgo de daño para el bien jurídico protegido por la norma, en este caso la salud de los trabajadores, elevando sustancialmente las probabilidades de acaecimiento del suceso dañoso, como aquí ha ocurrido, lo que nos permite establecer la relación causal entre el conjunto de incumplimientos referido y la enfermedad profesional declarada por exposición continua al amianto. En suma, no cabe duda de que los incumplimientos supusieron un notable y significativo incremento del riesgo para la salud del trabajador, de forma que es probable que de haberse seguido desde el principio las prescripciones de seguridad reglamentarias el resultado no hubiese llegado a producirse ". 5.- Indudablemente es dable presumir, como viene efectuado gran parte de la doctrina jurisprudencial --, y se reitera en las citadas SSTS/IV 18-mayo-2011 (rcud 2621/2010 ) y 16-enero-2012 (rcud 4142/2010 )--, que, en supuestos como el ahora enjuiciado, " la conducta omisiva de la empresa supuso una elevación o incremento del riesgo de daño para el bien jurídico protegido por la norma, en este caso la salud de los trabajadores, elevando sustancialmente las probabilidades de acaecimiento del suceso dañoso, como aquí ha ocurrido, lo que nos permite establecer la relación causal entre el conjunto de incumplimientos referido y la enfermedad profesional declarada por exposición continua al amianto, ante la certeza o máxima probabilidad que de haberse cumplido las prescripciones de seguridad exigibles el resultado no hubiese llegado a producirse en todo o en parte ". 6.- Además, como se razona en nuestra STS/IV 30-junio-2010 (Sala General -rcud 4123/2008 ), " la propia existencia de un daño pudiera implicarse ha dicho" el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable] ". Por lo que a idéntica conclusión podemos llegar aplicando la jurisprudencia de esta Sala contenida en la referida STS/IV 30-junio-2010 , que aplica la clásica normativa civil de la culpa contractual, conforme a la cual "la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual ", que " La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más alla incluso de las exigencias reglamentarias y que, en cuanto a la carga de la prueba, " ha de destacarse la aplicación analógica del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta ] y que " el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente . 7.- En efecto, en el presente caso, actualizado el riesgo de enfermedad profesional para enervar su posible responsabilidad el empleador (deudor de seguridad) había de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, lo que no efectúa ante la constatada existencia de falta de las esenciales y preceptivas medidas de seguridad, pero además tampoco justifica que aun de haberse adoptado todas las medidas exigibles en la fecha de los hechos, el daño no se habría producido, lo que tampoco ha efectuado dado que la prueba de los hechos impeditivos, extintivos u obstativos también incumbía al empresario como deudor de seguridad. 8.- Debe, finalmente, señalarse que la doctrina jurisprudencial contenida en la citada STS/IV 30-junio-2010 tiene su fiel reflejo y transposición en la ahora vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011 de 10-octubre -LRJS), en cuyo el art. 96.2 se preceptúa que " En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira ".

Por razones de seguridad jurídica y homogeneidad , la anterior doctrina deberá ser mantenida al no existir nuevos motivos que aconsejen su modificación y en consecuencia, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede la desestimación del recurso con imposición de las costas al recurrente, en aplicación del artículo 235 de la Ley de la Jurisdicción Social.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.