STS, 12 de Junio de 2013

Con fecha 19 de enero de 2010, el Juzgado de lo Social nº 11 de Sevilla, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Maximo contra el Ayuntamiento de Sevilla y Sermicro S.A. debo condenar y condeno abonen en forma solidaria al actor la suma de 10.440'24 euros. Que debo absolver y absuelvo a Inforprog S.L. de las pretensiones contra la misma deducidas".

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: " 1 .- D. Maximo es personal laboral indefinido del Excmo. Ayuntamiento de Sevilla, con categoría profesional de Técnico Auxiliar de Informática, incardinado en el Grupo C, y con nivel 17, desempeñando un puesto de tales características en el Servicio de Informática del Ayuntamiento de Sevilla (SEIM). 2 .- El actor ostenta tal condición en virtud de Sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Sevilla de fecha 4/9/06 que declaró la existencia de cesión ilegal en la contratación del actor y la concurrencia de la condición de empresario real por parte de la Corporación. En fecha 30 de enero de 2007 se dedujo demanda de ejecución provisional de la sentencia expresada que fue desestimada por auto de fecha 11 de abril de 2007. El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía dictó sentencia en fecha 2/10/07 por la que se confirmó la existencia de la cesión ilegal declarada en la sentencia de instancia expresada. Dichas sentencias le han reconocido una antigüedad en la prestación de servicios para el Ayuntamiento desde 29/5/02, habiéndose dictado Decreto de 21/1/08 por el Ayuntamiento en reconocimiento de tal antigüedad. Dichas sentencias obran a los folios 45 a 62 de las actuaciones. 3 .- El actor fue integrado en la plantilla municipal hasta 10/12/07, fecha a partir de la cual ha venido siendo retribuido por ese Ayuntamiento. 4. - En reclamación de las diferencias salariales del periodo septiembre de 2004 hasta el día 10 de diciembre de 2007 deduce el actor reclamación previa en fecha 4 de junio de 2008 solicitando el pago de la suma de 52.549'22 euros de acuerdo con el desglose y detalle que obra en los folios 3 a 6 de las actuaciones y que se da por reproducido. También deduce la expresada reclamación previa en reclamación de 994'62 euros correspondiente a la parte no abonada de la paga de primavera en el año 2008. 5 .- El actor percibió de Inforprog S.L. desde septiembre de 2004 hasta diciembre de dicho año la suma de 3.252'25 euros y desde enero de 2005 hasta junio de 2005 la cantidad de 4.945 euros, de conformidad con el desglose que obra al folio 479 de las actuaciones y que se da por reproducido. D. Maximo percibió de Sermicro S.A. desde junio de 2005 hasta diciembre de 2007 la suma de 29.845'5 euros, de los mismos, 12.071'07 euros corresponden al año 2007, todo ello de conformidad con el desglose que obra al folio 413 de las actuaciones y que se da por reproducido. Un trabajador con igual categoría que el actor hubiera cobrado en el Ayuntamiento de Sevilla, de conformidad al Convenio Colectivo del personal laboral de dicho Ayuntamiento, desde septiembre de 2004 hasta diciembre de 2007, la suma total de 88.471'78 euros, de la cual 28.263'56 euros corresponde al año 2007, de acuerdo con el desglose que obra los folio 3 y 4 de las actuaciones y que se dan por reproducidos."

Contra la anterior sentencia, la representación letrada de D. Maximo y del Excmo. Ayuntamiento de Sevilla formularon sendos recursos de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, dictó sentencia en fecha 15 de marzo de 2012 , en la que consta el siguiente fallo: "Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS PARCIALMENTE los recursos de suplicación interpuestos por las representaciones legales de D. Maximo y del Excmo. Ayuntamiento de Sevilla respectivamente, ambos interpuestos contra la sentencia de fecha 19/01/10, dictada por el juzgado de lo social nº 11 de Sevilla , en autos nº 865/08, seguidos a instancia de D. Maximo , contra el Excmo. Ayuntamiento de Sevilla, Sermicro SA e Inforprog S.L. y condenamos al AYUNTAMIENTO DE SEVILLA, a SERMICRO S.A. y a INFORPROG S.L. (a estas dos últimas en relación con el tiempo de contratación del actor con cada una de ellas), a pagar solidariamente al actor la suma de 52.751,74€".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, el letrado D. Roberto Reguera González, en nombre de SERMICRO, SA., y el letrado del EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SEVILLA, interpusieron sendos recursos de casación para la unificación de doctrina, que se formalizaron ante esta Sala mediante escritos fundados en la contradicción de la sentencia recurrida con las dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Granada, el 25 de marzo de 2009, recurso 3022/08 y la de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 15 de marzo de 2010, recurso 1854/09 .

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por SERMICRO, SA., se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar improcedentes los recurso interpuestos.

Se señaló para la votación y fallo el día 5 de junio de 2013, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

El Juzgado de lo Social numero 11 de los de Sevilla dictó sentencia el 19 de enero de 2010 , autos número 865/08, estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Maximo contra el Ayuntamiento de Sevilla, Sermicro SA. e Inforprog SL, condenando a los dos primeros demandados a que, en forma solidaria, abonen al actor la suma de 10.440'24 euros, absolviendo a Inforprog SL de las pretensiones deducidas en su contra. Tal y como resulta de dicha sentencia, teniendo en cuenta la revisión de hechos efectuada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Sevilla, al resolver los recursos de suplicación formulados, el actor es personal laboral indefinido del Excmo. Ayuntamiento de Sevilla, ostentando tal condición en virtud de sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Sevilla, de fecha 4-9-2006 , que declaró la existencia de cesión ilegal en la contratación del actor y la concurrencia de la condición de empresario real por parte de la Corporación, sentencia confirmada por la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 2-10-2007, habiéndole reconocido una antigüedad en la prestación de servicios para el Ayuntamiento desde el 15-9-2004, habiéndose dictado Decreto por el Ayuntamiento en reconocimiento de tal antigüedad el 21-1-2008. El 30-1-2007 el actor formuló demanda de ejecución provisional de dicha sentencia, que fue desestimada por auto de 11-4-2007, por la complejidad que suponía en aquel momento la falta de la RPT alegada por el Ayuntamiento, rechazando el Juzgado la ejecución provisional por la necesidad de adoptar fórmulas para la incorporación.

El 10-12-2007 fue integrado en la plantilla municipal, fecha a partir de la cual ha venido siendo retribuido por el Ayuntamiento. El 4-6-2208 formuló reclamación previa respecto a las diferencias salariales del periodo de septiembre de 2004 hasta el 10 de diciembre de 2007.

Recurrida en suplicación por la parte actora y por el Excmo. Ayuntamiento de Sevilla la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, dictó sentencia el 15 de marzo de 2012, recurso número 1645/10 , estimando parcialmente los recursos de suplicación interpuestos por las representaciones legales de D. Maximo y del Excmo. Ayuntamiento de Sevilla, condenando al Ayuntamiento de Sevilla, a Sermicro SA y a Inforprog SL (a estas dos ultimas en relación con el tiempo de contratación del actor con cada una de ellas) a pagar solidariamente al actor la suma de 52.751'74 euros. La sentencia razona, respecto a los dos primeros motivos de recurso formulados por el Excmo. Ayuntamiento de Sevilla, que no tiene carácter constitutivo la sentencia que declara la existencia de cesión ilegal, por lo que cabe reconocer efectos económicos de carácter retroactivo respecto a las diferencias salariales, extendiéndolas a un periodo anterior al pronunciamiento judicial correspondiente. Se estima el motivo subsidiario, en cuanto a que procede detraer 792'10 euros de la cantidad importe de la condena fijada en la sentencia recurrida. Respecto al recurso interpuesto por el trabajador, la sentencia razona que concurren circunstancias que permiten considerar interrumpida la prescripción de las diferencias salariales reclamadas, pues el trabajador instó la ejecución provisional de la sentencia que declaró la cesión ilegal y el Ayuntamiento opuso la dificultad de determinar las cuantías en esa fase, acordando el Magistrado la suspensión de la ejecución a la espera de la firmeza de la sentencia. Continúa razonando la sentencia: "No puede negarse pues el efecto en toda caso interruptivo de la prescripción de quien ya con anterioridad reclamó las cuantías aun cuando no pudieran especificarse con exactitud en ese momento, esto es, como el propio Ayuntamiento alegó en su día, -y ahora no puede ir contra sus propios actos- entonces la cuantía era manifiestamente incuantificable, no pudiendo, en consecuencia erigirse en dies a quo para el cómputo de la prescripción ningún momento anterior a la firmeza de la sentencia que declaró la cesión ilegal del trabajador".

Contra dicha sentencia se interponen sendos recursos de casación para la unificación de doctrina por Sermicro, SA. y el Excmo. Ayuntamiento de Sevilla, aportando como sentencia de contraste, el primero de los recurrentes, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, el 25 de marzo de 2009, recurso 3022/08 , sentencia firme desde el 15 de junio de 2010, tal y como resulta de la certificación expedida por la señora secretaria de dicha Sala. El Excmo. Ayuntamiento de Sevilla aporta como sentencia de contraste la dictada por esta Sala de lo Social el 15 de marzo de 2010, recurso 1854/07 .

Los recursos han sido impugnados por la parte actora, habiendo informado el Ministerio Fiscal que no existe contradicción entre la sentencia recurrida y las que se citan como termino de comparación, por lo que propone la desestimación de los recursos.

Procede el examen de la sentencia de contraste propuesta por el recurrente Sermicro SA, para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo enuncia el artículo 219 de la LRJS , que supone que en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales las sentencias comparadas han llegado a pronunciamiento distintos.

La sentencia de contraste, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, el 25 de marzo de 2009, recurso 3022/08 , desestimó el recurso de suplicación interpuesto por las actoras Dª Daniela y Dª Macarena y estimó el interpuesto por la Consejería para la Igualdad y el Bienestar Social de la Junta de Andalucía, en su petición subsidiaria, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Almería, el 23 de mayo de 2008 , autos 818/06, seguidos a instancia de dichas actoras, sobre contrato de trabajo, contra la referida Consejería, Afinsa y Asociación de Minusválidos "El Saliente", revocando la sentencia recurrida y condenando a la Consejería a que abone a Dª Daniela 3.458'86 euros y a Dª Macarena 2.700'05 euros, absolviendo a la Asociación de Minusválidos "El Saliente". Consta en dicha sentencia que las actoras han venido prestando servicios para Afinsa a través de una serie de contratos de duración determinada, por obra o servicio, en los que el objeto de la obra o servicio es el asesoramiento jurídico en la Delegación de Asuntos Sociales, efectuándose el trabajo en las dependencias de la Delegación Provincial de Almería, de la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía, realizando la misma jornada que el resto de trabajadores que prestaban servicios en la Consejería, llevando a cabo el mismo trabajo que ellos y debiendo ponerse de acuerdo con dichos trabajadores a fin de determinar los periodos de disfrute de permisos y vacaciones. Se celebraron varios contratos entre Afinsa y la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía, de consultoría y asistencia técnica. El 3-1-2006 Afinsa comunicó a las actoras la finalización de la relación laboral por la finalización del contrato temporal celebrado, sin que hubiese tenido lugar una renovación del contrato de consultoría. Recayeron sentencias declarando el despido improcedente, considerando que había tenido lugar una cesión ilegal de trabajadores, en relación con las actoras, durante la duración de estos contratos. Durante la tramitación de los recursos de suplicación se produjo la readmisión efectiva de las trabajadoras como funcionarias desde el 23 de junio de 2006 en el puesto "titulado superior". Las actoras reclaman las diferencias salariales entre lo efectivamente percibido y lo establecido en el Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Junta de Andalucía para los trabajadores con titulo de licenciado. La sentencia razona que la prescripción no comienza a computar desde la sentencia declarativa de la cesión ilegal sino desde la fecha en que la retribución no se hizo efectiva en el momento legalmente previsto para su pago, tal y como se desprende de la doctrina unificada recogida en la sentencia de 24 de noviembre de 2004, recurso 6369/03 .

Entre las sentencias comparadas, si bien existen evidentes similitudes, no concurren las identidades legalmente requeridas, como a continuación pasamos a examinar.

En efecto, en ambos supuestos se trata de trabajadores que han sido contratados por una determinada empresa y que, tras la pertinente reclamación, obtienen sentencia en la que se declara la existencia de cesión ilegal entre la empresa que las contrató formalmente y aquella para la que prestaban efectivos servicios, procediendo a solicitar diferencias salariales desde el inicio de la relación laboral entre lo efectivamente percibido y lo que les correspondía percibir, de acuerdo con los salarios correspondientes a la empresa cesionaria. Es irrelevante, a efectos de la contradicción, que en la sentencia recurrida la acción de cesión ilegal se ejercitara en una demanda autónoma, en tanto en la de contraste se acumula a la acción de despido.

Sin embargo hay dos datos que impiden apreciar la existencia de contradicción.

En efecto, en la sentencia recurrida, en contra de lo que afirma el recurrente, invocando las sentencias de este Tribunal de 9- 12-2009 y 25-5-2010 , se razona que la sentencia que declara la existencia de cesión ilegal no tiene carácter constitutivo, por lo que se produce retroacción de efectos económicos anteriores a la sentencia que declara la cesión ilegal (fundamento jurídico tercero), que la prescripción no comienza a computarse a partir de la sentencia declarativa antecedente, sino desde la fecha en que, habiéndose denegado la correspondiente retribución, no se hizo efectiva en el momento legalmente previsto para el pago (fundamente jurídico sexto). Por su parte la sentencia de contraste razona que "la prescripción no comienza a computar desde la sentencia declarativa de la cesión ilegal, sino desde la fecha en que la retribución no se hizo efectiva en el momento legalmente previsto para su pago" (fundamento jurídico tercero). Por lo tanto las sentencias comparadas no son contradictorias en este punto ya que han llegado a idéntico resultado, a saber, que la prescripción de la acción para reclamar diferencias salariales -entre el salario percibido en la empresa cedente y el que correspondería percibir en la cesionaria- en supuestos de cesión ilegal no comienza desde la fecha en la que recae la sentencia declarando la existencia de cesión ilegal, sino desde la fecha en la que las diferencias salariales pudieron reclamarse, es decir, a partir del momento en que la retribución no se abonó en la cuantía legalmente prevista. Tanto en la sentencia recurrida como en la de contraste consta que los actores solicitaron ejecución provisional de la sentencia que declaró la existencia de cesión ilegal, ejecución rechazada en la sentencia recurrida y estimada en la sentencia de contraste, en la que consta que en fecha 23 de junio de 20006 se produjo la readmisión efectiva de las trabajadoras como funcionarias interinas en la empresa cesionaria, Consejería para la Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía. La sentencia recurrida considera que esa solicitud de ejecución provisional tiene la virtualidad de interrumpir la prescripción de la acción en reclamación de diferencias salariales, cuestión que ni se suscita ni es examinada en la sentencia de contraste, que señala que el plazo de prescripción será de un año anterior a la reclamación efectuada por las actoras. Por lo tanto, al ser diferente en este extremo el debate jurídico de las sentencias comparadas, no son contradictorias.

Por todo lo razonado procede, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal la desestimación del recurso formulado.

Procede el examen de la sentencia de contraste, propuesta por el recurrente Ayuntamiento de Sevilla para determinar si concurre el presupuesto de la contradicción, en los términos establecidos en el artículos 219 LRJS .

La sentencia de contraste, sentencia de esta Sala de 15 de marzo de 2010, recurso 1854/09 , desestima el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación letrada de Dª Macarena y Dª Daniela contra la sentencia dictada el 25 de marzo de 2009 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Granada en el recurso de suplicación número 3022/08 , formulado contra la sentencia de fecha 23 de mayo de 2008 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Almería , en autos número 818/06 seguidos a instancia de las citadas recurrentes contra la Delegación Provincial de Almería de la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía, Asociación de Minusválidos "El Saliente" y AFINSA, sobre cantidad.

Hay que poner de relieve que la sentencia de esta Sala, recurso 1854/09 , ha desestimado el recurso formulado contra la sentencia recaída el 25 de marzo de 2009, recurso número 3022/08, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada , lo que significa que dicha sentencia queda firme y es precisamente dicha sentencia la que ha sido invocada por el otro recurrente Sermicro SA, como sentencia contradictoria con la recurrida.

Tal y como resulta de la sentencia de esta Sala, recurso número 1854/09 , las actoras Dª Macarena y Dª Daniela , han venido prestando servicios para AFINSA a través de sucesivos contratos de duración determinada, por obra o servicio, siendo su objeto el asesoramiento jurídico en la Delegación de Asuntos Sociales, realizándose el trabajo en las dependencias de la Delegación Provincial de Almería de la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía, realizando la misma jornada que el resto de trabajadores que prestaban servicios en la Consejería, realizando el mismo trabajo, debiendo ponerse de acuerdo con los citados trabajadores para fijar los periodos de disfrute de permisos y vacaciones. Se celebraron varios contratos entre AFINSA y la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía, de consultoría y asistencia técnica. El 3-1-2006 AFINSA comunicó a las actoras la finalización de la relación laboral por la finalización del contrato temporal celebrado, sin que hubiera tenido lugar una renovación del contrato de consultoría. Recayeron sentencias declarando el despido improcedente, considerando que se había producido una cesión ilegal de trabajadores durante la duración de estos contratos, habiéndose extinguido el contrato de Dª Daniela el 23-4-2007, y el de Dª Macarena el 18-3-2007, reclamando diferencias salariales entre lo efectivamente percibido y lo establecido en el Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Junta de Andalucía durante el periodo comprendido entre el 28-6-2005 y la extinción de la relación laboral.

La sentencia, invocando la doctrina de la Sala contenida, entre otras, en sentencia de 24 de noviembre de 2004, recurso 6369/03 razona que "la tramitación de un procedimiento anterior en el que se postulaba un pronunciamiento declarativo no afecta a la obligación del actor a reaccionar en evitación de la prescripción porque esta no comienza a computarse a partir de la sentencia declarativa antecedente, sino desde la fecha en que, habiéndose denegado la correspondiente retribución, no se hizo efectivo el momento legalmente previsto para el pago". Continua razonando que los recurrentes no solicitaban que se declarara sin más el derecho, sino las consecuencias económicas que la aplicación de los preceptos legales correspondientes generaban.... pues el ejercicio de aquella acción declarativa y de mera constatación del derecho no pudo interrumpir la prescripción de la otra acción de contenido económico que derivaba de ella. En virtud de lo establecido en el artículo 59.2 del Estatuto de los Trabajadores , el plazo se computará desde el día en que la acción pudo ejercitarse, razón por la cual las cantidades reclamadas han ido prescribiendo año tras año, hasta producirse la reclamación previa el 28 de junio de 2006, momento en el que se interrumpió por lo que solo quedan exceptuadas las cantidades anteriores en un año a esa fecha.

Entre las sentencias comparadas no concurre el requisito de la contradicción, tal y como exige el artículo 219 LRJS .

En efecto, la sentencia recurrida, en contra de lo que afirma el recurrente, rechaza la consideración del carácter constitutivo de la sentencia que declara la existencia de cesión ilegal (fundamento de derecho tercero) razonando que la prescripción no comienzo a computarse a partir de la sentencia declarativa antecedente, sino desde la fecha en que, habiéndose denegado la correspondiente retribución no se hizo efectivo el momento legalmente previsto para el pago (fundamento de derecho sexto). Exactamente el mismo razonamiento contiene la sentencia de contraste al señalar en el fundamento de derecho cuarto, con cita de doctrina de esta Sala, que "la prescripción no comienza a computarse a partir de la sentencia declarativa antecedente, sino desde la fecha en que, habiéndose denegado la correspondiente retribución, no se hizo efectivo el momento legalmente previsto para el pago". Por lo tanto al contener las sentencias comparadas idéntico razonamiento no son contradictorias.

Cuestión diferente es que en la sentencia recurrida se haya apreciado que la prescripción se ha interrumpido al solicitar la parte actora ejecución provisional de la sentencia de instancia, en la que se declaraba la existencia de cesion ilegal, pero esta cuestión no ha sido planteada ni, por ende, resuelta en la sentencia de contraste, por lo que en este punto tampoco puede apreciarse la existencia de contradicción.

Por todo lo razonado el recurso formulado por el Excmo. Ayuntamiento de Sevilla ha de ser desestimado.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.