SAN, 6 de Junio de 2013
| Ponente | JESUS CUDERO BLAS |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 2ª |
| ECLI | ES:AN:2013:2565 |
| Número de Recurso | 276/2010 |
SENTENCIA
Madrid, a seis de junio de dos mil trece.
Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo nº 276/2010 que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido el Procurador don Argimiro Vázquez Guillén en nombre y representación de las entidades PERTANT, S.L., AFIDEBE, S.L. y BINIANCOLLET, S.L. frente a la Administración General del Estado (Tribunal Económico Administrativo Central), representada y defendida por el Abogado del Estado. La cuantía del recurso es indeterminada. Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS CUDERO BLAS, quien expresa el criterio de la Sala.
La parte indicada interpuso, con fecha 20 de julio de 2010, el presente recurso contenciosoadministrativo que, admitido a trámite y reclamado el expediente administrativo, fue entregado a la misma para que formalizara la demanda.
En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó la demanda, a través del escrito presentado en fecha de 4 de enero de 2011, en el que, después de alegar los hechos y fundamentos jurídicos que consideró aplicables, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos administrativos impugnados e imposición de costas a la Administración.
De la demanda se dio traslado al Sr. Abogado del Estado quien, en nombre y representación de la Administración demandada, contestó a la misma mediante escrito presentado el 1 de febrero de 2011 en el que, tras los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso y la confirmación de la resolución impugnada.
Concluso el proceso, la Sala señaló, por medio de providencia, la audiencia del 23 de mayo de 2013 como fecha para la votación y fallo de este recurso, fecha en la que efectivamente se deliberó y votó el mismo con el resultado que ahora se expresa.
Se impugna en el presente recurso contencioso administrativo por la representación de las entidades PERTANT, S.L., AFIDEBE, S.L. y BINIANCOLLET, S.L. la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 16 de junio de 2010 por la que se desestimó la reclamación económico-administrativa deducida por las citadas sociedades frente a tres acuerdos del Delegado Especial de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria en Cataluña de 19 de diciembre de 2008, declarativos de fraude de ley tributaria relativos a cada una de dichas entidades.
Según consta en autos, el procedimiento se inicia respecto de las tres entidades citadas en cuanto socias de BINIANCOLLETMAR, S.A., sociedad disuelta. En el procedimiento que dio lugar a los acuerdos declaratorios del fraude de ley se tuvieron en cuenta los siguientes hechos:
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BINIANCOLLETMAR, S.A. se constituye en 1989 por nueve personas físicas, con un capital desde el 5 de junio de 1992 de 210 millones de pesetas y con el objeto social de adquisición y enajenación de inmuebles, urbanización y construcción de obras y edificios para su venta o arrendamiento. En los ejercicios 2002 y 2003 tributó en régimen de transparencia fiscal.
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Tras varias enajenaciones de acciones y la redenominación de su capital en euros (escritura pública de 21 de diciembre de 2001), se fija el capital social en 1.262.100 euros, representado por 8.400 acciones de 150,25 euros de valor nominal, propiedad hasta el 31 de diciembre de 2002 de once personas físicas con capitales sociales que oscilan entre el 0.714% y el 16,66% del capital social.
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Mediante tres escrituras públicas de 12 de diciembre de 2003 se constituyen las sociedades siguientes, con el capital que se especifica (integrado por participaciones de 1 euro de valor nominal): a) PERTANT, S.L. (3.151.800 euros de capital social); b) BINIANCOLLET, S.L. (2.754.800 euros de capital social); c) AFIDEBE, S.L. (520.200 euros de capital social).
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A tales tres nuevas sociedades (con idéntico objeto social que la primera mencionada) son los socios de BINIANCOLLETMAR, S.A. los que aportan sus acciones en esta sociedad en desembolso del capital suscrito de las nuevas sociedades, valorándose a estos efectos las acciones de BINIANCOLLETMAR, S.A. en 750 euros por acción, lo que supone asignar una valor a esta sociedad de 6.300.000 euros.
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Las acciones de BINIANCOLLETMAR, S.A. recibidas por las entidades de nueva creación se valoran en éstas por los siguientes importes en euros, lo que implica el siguiente porcentaje de participación en la Sociedad Anónima:
PERTANT, S.L.: 3.090.000 euros (49,048% de participación).
BINIANCOLLET, S.L.: 2.700.000 euros (42,857% de participación).
AFIDEBE, S.L.: 510.000 euros (8,095% de participación).
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Como consecuencia de la constitución de las tres nuevas sociedades, los socios originarios de BINIANCOLLETMAR, S.A., trece personas físicas a esta fecha, siguen participando en el capital de ésta en las mismas proporciones que antes, si bien ahora con la interposición de las tres nuevas sociedades.
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Por Acuerdo de la Junta General de Accionistas de BINIANCOLLETMAR, S.A. de 22 de diciembre de 2003 (elevado a escritura pública el 19 de enero de 2004) se disuelve y liquida la sociedad. En el balance de disolución figuran terrenos por importe de 1.508.999,95 euros consistentes en cuatro parcelas de un municipio de Menorca sobre las que pesa un préstamo hipotecario y que resultan de la segregación de una finca única formalizada en escritura pública de 21 de noviembre de 2003.
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Como BINIANCOLLETMAR, S.A. es una sociedad en transparencia fiscal (así tributó en el impuesto sobre sociedades del ejercicio 2002), se acoge a los beneficios fiscales de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 46/02, circunstancia que consta en la escritura de disolución y liquidación.
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Como consecuencia de la liquidación se adjudican a las sociedades de nueva creación las cuatro parcelas (una a AFIDEBE, otra a BINIANCOLLET y dos a PERTANT) y cada de una de ellas se subroga en la parte proporcional del préstamo hipotecario. Y en sus respectivos balances, las tres registran estas parcelas como "solares" con los siguientes importes: a) PERTANT (3.247.095,47 euros); b) BINIANCOLLET
(2.837.267,68 euros); c) AFIDEBE (535.928,38 euros). Estas valoraciones son el resultado de sumar a los valores contables de sus respectivas acciones de BINIANCOLLETMAR, S.A. la parte de préstamo hipotecario recibido de ésta y restar el efectivo también recibido de ésta, todo por aplicación de la DT 2ª , apartado 2.d ) y c) de la Ley 46/02 . En conjunto, la valoración asignada por estas tres entidades a los inmuebles que en BINIANCOLLETMAR, S.A. estaban contabilizados por 1.508.999,95 euros asciende a 6,62 millones de euros (casi cinco veces más).
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En el ejercicio 2005 comienza la venta de los solares recibidos por las tres ex socias de BINIANCOLLETMAR, S.A. Así: a) Por escritura pública de 13 de mayo de 2005, PERTANT vende a COPERFIL GROUP, S.A. su parcela (la III) por 2,62 millones de euros; b) Por escritura pública de 18 de noviembre de 2005, BINIANCOLLET, S.L. vende al mismo comprador la suya (la II) por 3,54 millones de euros; c) AFIDEBE realiza diversas ventas a lo largo de 2005 y 2006.
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Posteriormente, PERTANT y BINIANCOLLET redujeron su capital con restitución de aportaciones a sus socios.
En los acuerdos ahora recurridos (y confirmados por el TEAC en la resolución impugnada) señala la Inspección que, por mor de las operaciones descritas, los socios personas físicas de BINIANCOLLETMAR, S.A. tributaron solo parcialmente por las plusvalías generadas en la aportación de sus acciones a las tres nuevas compañías. Y ello por aplicación de los coeficientes de abatimiento de la DT 9ª de la Ley 40/1998, según la cual "las ganancias patrimoniales derivadas de la transmisión de elementos patrimoniales no afectos a actividades económicas, adquiridos antes de 31 de diciembre de 1994, se reducirán de acuerdo con lo establecido en las reglas 2.a y 4.a del apartado 2 de la disposición transitoria octava de la Ley 18/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas ".
El valor asignado a las acciones de BINIANCOLLETMAR, S.A. a efectos de su aportación a las tres sociedades de nueva creación fue prácticamente el de mercado.
La disolución de BINIANCOLLETMAR, S.A. al amparo de la DT2ª de la Ley 46/02 supuso, de una parte, la ausencia de tributación de ésta conforme al artículo 15.2 de la Ley 43/1995 por la diferencia entre el valor de mercado de las parcelas y su valor contable y, de otra parte, la valoración de tales parcelas en los socios en función de los valores contables de sus respectivas participaciones en BINIANCOLLETMAR, S.A.
Para los acuerdos que declaran el fraude de ley, las normas de cobertura serían las de la Ley de Sociedades Anónimas y Limitadas y el grupo normativo regulador de las ganancias y pérdidas patrimoniales de la Ley 40/1998 y la DT 2ª de la Ley 46/02, que regula la disolución de las sociedades transparentes con motivo de la derogación del régimen especial de transparencia fiscal que la ley establece para los ejercicios posteriores al 1 de enero de 2003.
Y las normas defraudadas estarían constituidas por el artículo 10 de la ley del impuesto (base imponible por remisión al resultado contable) y el artículo 15.1 de la misma (revalorizaciones contables que debieron incluirse en la base imponible).
Como primer motivo de impugnación aduce el demandante la inadecuación del procedimiento pues, a su juicio, en virtud de la Disposición Transitoria Tercera , apartado tercero, de la Ley General Tributaria debió aplicarse el procedimiento de conflicto en la aplicación de la norma previsto en el artículo 159 de dicho texto legal .
En la indicada transitoria se distinguen claramente dos situaciones: a) Cuando los...
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