ATS, 21 de Mayo de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 21 Mayo 2013 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Mayo de dos mil trece.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Gilolmo Lopez
Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Gijón se dictó sentencia en fecha 1 de junio de 2012 , en el procedimiento nº 109/12 seguido a instancia de Dª Azucena contra TELEVISIÓN DEL PPDO. DE ASTURIAS, S.A., TELETEMAS, S.L. y ADMINISTRADOR CONCURSAL D. Severiano y MINISTERIO FISCAL, sobre despido, que estimaba la acción principal, declarando nulo el despido.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias, en fecha 26 de octubre de 2012 , que estimaba en parte el recurso interpuesto por Televisión del Principado de Asturias, S.A.U.(T.P.A.) y desestimaba el interpuesto por Dª Azucena y, en consecuencia, revocaba parcialmente la sentencia impugnada, con absolución del Fondo de Garantía Salarial, sin perjuicio de su responsabilidad.
Por escrito de fecha 16 de enero de 2013 se formalizó por el Letrado D. Carlos Meana Suárez en nombre y representación de Dª Azucena , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 4 de abril de 2013, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción y falta de aportación de la sentencia de contraste. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El Juzgado de lo Social número 2 de los de Gijón conoció de la demanda de la actora, hoy recurrente en casación para la unificación de doctrina, en la que postulaba que el despido se calificara como nulo o subsidiariamente improcedente, así como la existencia de cesión ilegal de mano de obra frente a las empresas TELEMAS, SL y TELEVISIÓN DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, SA (TPA) para las que venía prestando servicios desde el 15-2-2006 desempeñando diversas funciones en la estructura orgánica de la TPA, pasando a desarrollar definitivamente las propias de la categoría de Ayudante de Producción. La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, resolvió los recursos interpuestos por las partes contendientes en sentencia de 26 de octubre de 2012 , en la que, estimó en parte el recurso de la codemandada, TPA, corriendo suerte adversa el planteado por la trabajadora. En particular, y por lo que al recurso de la TELEVISIÓN DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, SA se refiere, tras despejar la cuestión referida a la competencia del orden social para conocer de la acción de despido ejercitada, una vez que por la administración concursal de la mercantil TELEMAS se promovió ante el Juzgado de lo Mercantil la extinción colectiva de los contratos de trabajo, entre ellos, el de la actora, descartar la revisión del relato histórico y confirmar la declara existencia de cesión ilegal e integración de la trabajadora en la plantilla de la recurrente por ser esta la opción ejercitada por la trabajadora en su demanda, el órgano jurisdiccional de la suplicación entró a decidir sobre la infracción de los arts. 55.4 y 56 ET , alcanzando una respuesta positiva. Razona al respecto que el despido de la trabajadora se produce, no por una supuesta connivencia entre las empresas TPA y TELEMAS para impedir el ejercicio de la acción de cesión ilegal deducida por la trabajadora, sino por la grave situación financiera que atravesaba la contrata tal y como se infiere del relato histórico, en consecuencia la decisión de extinguir la relación laboral obedecía a causas proporcionadas, reales y serias, con la suficiente entidad para disipar la aparente lesividad de derecho fundamental alguno. Por lo tanto, procede a declarar la improcedencia del despido. En relación al recurso deducido por la trabajadora, como hemos dicho, desestima el mismo, pues de proceder la readmisión de la trabajadora, ésta ha de devolver la indemnización de 20 días por año percibida, o bien la alternativa de indemnizar con 45 días, por lo que entonces se compensa y minora esta última.
Disconforme la parte demandante con la solución alcanzada por la Sala de segundo grado se alza ahora en casación para la unificación de doctrina, recordando a la Sala, como cuestión previa, que cuando se suscitan cuestiones de carácter procesal apreciables de oficio, no es necesario que concurra la contradicción previamente exigida. Sentado lo anterior, como motivo casacional primero, denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente del legítimo derecho a la defensa, al existir infracción de normas esenciales del procedimiento con efectiva indefensión ( arts. 238.3 en relación con el art. 240.1 LOPJ ) al infringirse el derecho de acceso a la jurisdicción y a los recursos, junto con la obtención de una resolución fundada en derecho. Sentado lo anterior efectúa una serie de consideraciones sobre la vulneración de la doctrina de la cuestión nueva, censurando la parte dispositiva del fallo en el que se ordena a la ahora recurrente reintegrar la indemnización percibida por extinción del contrato.
Pero, lo primero que se observa es que la parte ha incumplido en este motivo con la carga procesal que le impone aportar sentencia de contraste e impide en este momento entra a conocer del mismo.
En efecto, la doctrina de la Sala es señala -con toda claridad- que en los temas procesales "salvo supuestos excepcionales vinculados con la competencia funcional de la Sala o a la falta de jurisdicción", rige también la exigencia de la contradicción previa que el art. 217 LPL fija como presupuesto de admisión de todo recurso de casación unificadora como signo definidor de su naturaleza especial ( SSTS 21/11/00 -rcud 2856/99 -; 21/11/00 -rcud 234/00 -; ... 22/03/10 -rcud 4274/08 -; 27/04/10 -rcud 2164/09 -; y 31/01/11 -rcud 855/09 -). Y así se mantiene que «para viabilizar el recurso de casación unificada, aunque los motivos de impugnación se centren exclusivamente en infracciones procesales, la parte ha de acreditar la disparidad que justifica su existencia. En otro caso, la protección solicitada podría tener lugar por medio del incidente de la nulidad de actuaciones, del art. 240 LOPJ de acuerdo con la reforma introducida por la Ley Orgánica 13/1999 [14/Mayo]; del error judicial de los arts. 293 y siguientes de la misma LOPJ ; e incluso por medio del Recurso de Amparo, pero no por medio de un recurso cuya finalidad no es declarar nulidades procesales (aparte de las ya citadas y otras muchas anteriores, SSTS; 13/11/07 -rcud 81/07 -; 27/11/07 -rcud 4684/06 -; 28/05/08 -rcud 813/07 -; 08/07/09 -rcud 722/08 -; y 02/11/09 -rcud 68/08 -).
En segundo lugar y en relación con la existencia de un despido nulo, denuncia la trabajadora recurrente la infracción del art. 55.5 ET y concordantes de la LRJS y art. 24 CE referente a la tutela judicial efectiva en su vertiente del principio de indemnidad, proponiendo como sentencia de contraste a los efectos de verificar el juicio positivo de contradicción, la dictada por la Sala homónima de Madrid de 28 de septiembre de 2009 (rec. 3487/09 ), confirmatoria de la de instancia que había declarado nulo el despido del actor, condenando a las contratistas y a la SOCIEDAD MERCANTIL ESTATAL TVE, SA a su inmediata readmisión con al abono de los salarios dejados de percibir. En este caso, el actor había prestado servicios como peluquero en el Departamento de Estilismo y Caracterización de TVE, también TVE había comunicado a las dos contratistas el 21-10-2008 que no les solicitaría ningún otro tipo de servicio y asimismo al actor le fue impedido el acceso al puesto de trabajo el siguiente día 23 de octubre. Según el hecho probado octavo el actor había presentado el 20-2-2008 demanda sobre cesión ilegal cuyo juicio fue señalado para el 29-10-2008 y en esa fecha se acordó la suspensión del juicio al haber sido extinguida la relación laboral, con archivo provisional de las actuaciones. El hecho probado noveno relata que tres trabajadores presentaron demandas en relación con la existencia de cesión ilegal. La sentencia, a la vista de las circunstancias concurrentes no estima probada la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable y ajeno a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada.
Antes de continuar es el momento de recordar que corresponde en este tipo de pretensiones a la parte actora aportar indicios razonables de que la vulneración se ha producido y a la demandada a carga de acreditar que existió una justificación objetiva y razonable de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad, todo ello en el bien entendido de que al trabajador no le basta con alegar la lesión, sino que ha de ofrecer un indicio suficiente que suscite la posibilidad razonable de vulneración, y de que la empleadora no puede limitarse a aportar una justificación, ya que está debe ser objetiva, proporcional y en términos tales que lleve al órgano judicial a la convicción de que, efectivamente, la decisión no tuvo una motivación lesiva de derechos fundamentales, según se desprende de la abundante jurisprudencia constitucional sobre la prueba indiciaria y que, por todas, se recoge en la STC 90/1997 .
Y es claro a la vista de cuanto se termina de relatar que la contradicción en sentido legal es inexistente, pues aún ventilándose en ambos supuestos la pretensión de nulidad del despido con sustento en la vulneración de derechos fundamentales, en particular, la garantía de indemnidad, aquí se agotan las identidades, pues ninguna coincidencia existe en el estricto plano de los indicios aportados en cada caso a los efectos de apreciar la existencia de situaciones parangonables a los efectos de la contradicción. Así, las cosas en la sentencia de contraste la Sala aprecia indicios sobre vulneración de la garantía de indemnidad, destacando la existencia de un claro enlace entre el despido y la demanda declarativa de cesión ilegal deducida frente a las tres empresas no sólo por el demandante, sino también por otros trabajadoras, así como la denuncia formulada ante el Fiscal General del Estado por una organización sindical, sin que en virtud de la inversión de al carga de la prueba la demandada (TVE SA) acreditara que su decisión extintiva se basaba en causas reales, serias y suficientes para destruir la apariencia de vulneración del art. 24 CE , básicamente, porque pese a la denuncia de la contrata en fecha 16-7-2007, los servicios contratados continuaron prestándose y la decisión de cesar en fecha 21-10-2008 no fue explicada a las contratistas, ni al propio demandante. Y esta situación no es parangonable con la que decide la sentencia recurrida, pues, entre otros extremos, consta que la situación de insolvencia de la contratista es anterior al ejercicio de las acciones de cesión ilegal de la actora, toda vez que el 13-10-2011 TELEMAS presentó solicitud de concurso voluntario, y no es hasta el 25-11-2001 cuando la trabajadora presenta acción dirigida a denunciar la cesión ilegal, por lo que la declaración de insolvencia por el Juzgado de lo Mercantil no puede conectarse con un previo acuerdo entre las codemandadas para deshacerse de la plantilla, obrando por el contrario una justificación real y serie que disipa la apariencia de vulneración de la garantía de indemnidad. Por lo tanto, sobre estos diversos panoramas fácticos no es posible apreciar divergencia doctrinal alguna que necesite ser unificada.
No son atendibles las elaboradas alegaciones evacuadas por la parte recurrente tras la precedente providencia que abrió el trámite de inadmisión, al no desvirtuar lo que aquí ha quedado expuesto de manera razonada y sin que aporten extremo alguno no examinado por la Sala a la hora de abordar el juicio positivo de contraste. Por lo razonado, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso de acuerdo con el artículo 225 LRJS , sin imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Carlos Meana Suárez, en nombre y representación de Dª Azucena contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias de fecha 26 de octubre de 2012, en el recurso de suplicación número 2047/12 , interpuesto por Dª Azucena y TELEVISIÓN DEL PPDO. DE ASTURIAS, S.A.U., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Gijón de fecha 1 de junio de 2012 , en el procedimiento nº 109/12 seguido a instancia de Dª Azucena contra TELEVISIÓN DEL PPDO. DE ASTURIAS, S.A., TELETEMAS, S.L. y ADMINISTRADOR CONCURSAL D. Severiano y MINISTERIO FISCAL, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
