STSJ Canarias 106/2013, 18 de Febrero de 2013
| Ponente | ANTONIO DORESTE ARMAS |
| ECLI | ES:TSJICAN:2013:541 |
| Número de Recurso | 1127/2011 |
| Procedimiento | RECURSOS DE SUPLICACIóN |
| Número de Resolución | 106/2013 |
| Fecha de Resolución | 18 de Febrero de 2013 |
| Emisor | Sala de lo Social |
En Santa Cruz de Tenerife, a 18 de Febrerp de 2.013
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARIA DEL CARMEN SANCHEZ PARODI PASCUA, D./Dña. ANTONIO DORESTE ARMAS y D./Dña. EDUARDO JESUS RAMOS REAL, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0001127/2011, interpuesto por D./Dña. CONSEJERIA DE BIENESTAR SOCIAL JUVENTUD Y VIVIENDA DEL GOBIERNO DE CANARIAS, frente a Sentencia 000268/2011 del Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000698/2010 en reclamación de Derechos-cantidad siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./DÑA. ANTONIO DORESTE ARMAS.
Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Constanza, en reclamación de Derechos-cantidad siendo demandado/a D./Dña. FUNDACION CANARIA DE JUVENTUD IDEO y CONSEJERIA DE BIENESTAR SOCIAL JUVENTUD Y VIVIENDA DEL GOBIERNO DE CANARIAS y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 26/05/2011, por el Juzgado de referencia.
En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: PRIMERO.-Doña Constanza, psicóloga, presta servicios laborales en la Consejería de Bienestar Social, Juventud y Vivienda del Gobierno de Canarias desde 10/10/2008. SEGUNDO.- Al inicio de la relación laboral suscribió un contrato la actora de obra y servicio determinado sin fecha de finalización con la Fundación Canaria De Juventud IDEO, cuyo objeto consistía en: "debido al Convenio de Colaboración, suscrito con la Consejería de Empleo y Asuntos Sociales, (ahora Consejería de Bienestar Social, Juventud y Vivienda) para la gestión de los centros de menores bajo medidas judiciales, según financiación limitada en el tiempo, mientras tenga vigencia el Convenio suscrito con la citada Consejería", pasando dicho contrato a la condición de indefinido en fecha 1/4/2009. TERCERO.- Desde el inicio de la relación laboral doña Constanza desarrolla sus funciones en las dependencias de la Dirección General de Protección del Menor y la Familia de la Consejería demandada, tendiendo un despacho y medios materiales tales como mobiliario, líneas telefónicas cuentas de correo electrónico, ordenador, etc. que le facilita la Consejería demandada; y desarrollando sus funciones como técnica responsable del Servicio de Ejecución de Medidas Judiciales de Menores, de igual forma que los técnicos de la Consejería y con igual régimen de permisos y vacaciones. Recibe su salario de la Fundación Canaria De Juventud IDEO en el importe mensual de 1511,83#. CUARTO.- La Fundación Canaria IDEO tiene suscritos convenios de colaboración con la Consejería demandada para la ejecución de medidas de internamiento en régimen cerrado adoptadas por los Juzgados de Menores en los centros existentes en la comunidad. QUINTO.- Al personal laboral dependiente de la Comunidad Autónoma de Canarias le es de aplicación el Convenio Colectivo Único del Personal Laboral de la Comunidad Autónoma de Canarias y conforme al mismo y la categoría profesional de la actora su salario sería de 2514,89 # mensuales. La actora no trabajó tres meses el año pasado. SEXTO.- El día 18/6/2010 la parte demandante presentó reclamación previa contra la citada Consejería, desestimada por silencio administrativo.
El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Debo estimar y estimo la demanda presentada por doña Constanza contra la Consejería de Bienestar Social, Juventud y Vivienda del Gobierno de Canarias y la Fundación Canaria de Juventud IDEO y, en consecuencia, debo declarar y declaro:
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- La existencia de cesión ilegal de la actora entre la empresa empleadora FUNDACIÓN CANARIA DE JUVENTUD IDEO y la Consejería de Bienestar Social, Juventud y Vivienda del Gobierno de Canarias.
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- La demandante tiene el derecho a adquirir la condición de indefinida a tiempo completo en la Consejería de Bienestar Social, Juventud y Vivienda del Gobierno de Canarias desde el inicio de la relación laboral el 10/10/2008.
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- Se condena a la Consejería de Bienestar Social, Juventud y Vivienda del Gobierno de Canarias a abonar a doña Constanza la cantidad de 14.042,84# y a que se le retribuya conforme al Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Comunidad Autónoma de Canarias desde la fecha de la reclamación administrativa previa.
Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. CONSEJERIA DE BIENESTAR SOCIAL JUVENTUD Y VIVIENDA DEL GOBIERNO DE CANARIAS, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 31 de enero de 2013.
La Sentencia de instancia estima la demanda y declara la existencia de cesión ilegal entre la Fundación Pùblica Ideo (dependiente de la Administración Autonómica) y la propia Administración de la Comunidad Autónoma (Consejería de Educación) a quien atribuye la condición de real empleadora de la trabajadora.
Disconforme, recurre la representación Letrada de la citada Administración, en suplicacion ante esta Sala, articulando su recurso en un solo motivo de censura jurídica, con apoyo procesal en el apartado c del art. 191 LPL, recurso que es impugnado por la representación letrada del trabajador.
El citado motivo de censura jurìdica ( art. 191.c LPL ) señala infracción de lo dispuesto en el art. 43 ET (además del art. 42, que es el que, según ella, debe ser aplicado) refiriendo la recurrente doctrina jurisprudencial relativa a la cesión ilegal de trabajadores ( STS 5-9-09, por ejemplo).
A.- La doctrina relativa a la cesión ilegal ha sido expuesta por esta Sala en Sentencias de la que es muestra la de 21-4-08, que razonó que "Y el último motivo del recurso, ya de crítica jurídica ( art. 191.c LPL ) señala infracción de lo dispuesto en el art. 43 ET respecto a la existencia de una situación de cesión de trabajadores. Conforme al apartado segundo del art. 43 ET, "se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario".
A).- La distinción entre la proscrita cesión ilegal de trabajadores ( art. 43 ET ) y la lícita contrata/ subcontrata ( art. 42 ET ) es borrosa, pero la doctrina jurisprudencial ( STS 30.11.05 o 14.03.06 ) la ha ido perfilando, tal y como la Sentencia de esta Sala de 06.10.06 la resume: " esta Sala tiene dicho, siguiendo a la doctrina: La Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en Sentencia de 16 de junio de 2003, expresaba, entre otras cosas, lo siguiente: « ... se plantea de nuevo ante esta Sala el problema de la delimitación del ámbito de la cesión de trabajadores, regulada en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores, frente a las contratas, cuya licitud, como forma de descentralización productiva, reconoce el artículo 42 del mismo texto legal . Así, se ha dicho en la Sentencia de 14 de septiembre de que cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular un acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer, en las circunstancias de cada caso, el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina Judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( Sentencia de 7 de marzo de 1988 el ejercicio de los poderes empresariales ( Sentencias de 12 de septiembre de 1988, 16 de febrero de 1989, 17 de enero de 1991 y 19 de enero de 1994 y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva, .. .) ».
A este último criterio se refiere también la Sentencia de 17 de enero de 1991 que aprecia la concurrencia de lo contrato cuando ((lo empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables» arte de «mantener a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección» y en sentido similar se pronuncio la Sentencio de 11 de octubre de 1993, que se refiere a la mera apariencia o ficción de empresa como «característica del supuesto de cesión ilegal».
Pero, como continúa diciendo la Sentencia de 14 de septiembre de 2001, esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio...
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