STS 359/2013, 22 de Abril de 2013

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Palma, instruyó Diligencias Previas 172/2010 contra Florian , Matías , Victorino , Alejandro , Eleuterio , Javier , y Romualdo , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que con fecha 19 de junio de dos mil doce dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "En fecha 19 de abril de 2.009 con ocasión de un control aleatorio realizado por la Policía Local de Calvia en la carretera que va de Magalluf al Tor, fue detenido a los mandos de un vehículo el acusado Florian , mayor de edad, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el día 19 de abril al 20 de julio de 2009, y del 3 de marzo de 2010 en adelante, carente de ingresos lícitos, portando un total de 17 bolsitas que una vez analizadas resultaron contener 27,764 gramos de cocaína con una pureza del 55% y un valor en el ilícito mercado de 2.594,15 euros; sustancia que portaba para su distribución a terceros. También se le ocupó la cantidad de 2.770 euros en diversos billetes, sin que conste acreditada su procedencia ilícita.

Llevado a cabo un registro autorizado judicialmente en su domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Palma, le fueron intervenidos dos paquetes, uno de ellos compuesto por sustancia amarillenta y peso de 428,170 gr que resultó negativo a las principales drogas y otro conteniendo tres bolsas de plástico con una sustncia blanca y peso de 4.752Ž390 gr que también resultó negativo.

Como resultado de las investigaciones realizadas a partir de diciembre de 2009 por los servicios de información del Grupo de Estupefacientes, UDYCO, agentes del mismo tuvieron conocimiento de que el acusado realizaba actos de venta y distribución de sustancias estupefacientes, concretamente "cocaína" y en las que se solicitó y obtuvo de la autoridad judicial autorización para la intervención, escucha y grabación de sus conversaciones telefónicas a través de su teléfono móvil NUM003 .

Al menos a partir de enero de 2010 continuó con dicha actividad de venta y distribución de cocaína a terceros. Para ello contaba con el suministro de cocaína por parte de los también acusados, Matías y Victorino , ambos mayores de edad, el primero ejecutoriamente condenado por un delito contra la salud pública en sentencia firme de 28/08/2011 a la pena de 3 años de prisión, comprobándose por dispositivo policial desplegado en las inmediaciones de su vivienda de la CALLE000 en fecha 5/02/2010 que el primero hacía entrega de un paquete que contenía una cantidad no determinada de cocaína, sin que se conozca su pureza, en dicho domicilio. Dicho paquete del tamaño de un ladrillo envuelto en una tela amarillenta fue entregado por Victorino , conductor del fiat punto UH .... GO , a Matías quién finalmente y tras llamar a Florian lo entregó en el interior de su vivienda.

Intentada la detención de Florian el día 05/02/2010 no fue posible al darse a la fuga en un vehículo marca Toyota a pesar de que se le dio el alto por parte de uno de los agents intervinientes en el mencionado dispositivo policial, continuando en lo sucesivo con su labr de venta a terceros. Finalmente, el 3 de marzo de 2010 fue detenido en la calle Manacor de Palma donde se desplazó para vender a Marcos un gramo de cocaína por la antidad de 60 euros. En el momento de la detención se le ocuparon cuatro envoltorios con una sustancia beige que, una vez analizada, resultó tratarse de 3,226 gr de cocaína con una riqueza del 43,56 % y tres envoltorios de una sustancia blanca en polvo de 2,581 gr de cocaína con una riqueza del 48-09 % y un valor de mercado de 236,26 euros que el acusado poseía para su distribución y venta a terceros y 370 euros producto de esas ventas. Practicado registro domiciliario autorizado judicialmente en la CALLE001 nº NUM004 NUM005 NUM006 de Palma, el cual poseía en régimen de alquiler, se ocupó en un armario empotrado de la única habitación los siguientes efectos:

-7 bolsitas de plástico transparente conteniendo una sustancia blanca que una vez analizada resultó contener 8,9 gr. bolsitas con sustancia blanca en polvo con un peso total de 6,788 gr y una riqueza del 43,12 % con un valor en mercado de 557,10 euros.

- 4 bolsitas de plástico conteniendo una sustancia beige que una vez analizada resultó contener 3,648 gr. bolsitas con cocaína y una riqueza del 44,6 % con un valor en mercado de 309,70 euros.

- 1 bolsa de plástico transparente conteniendo 5 trozos de una sustancia rocosa con forma de dátiles de color amarillo que una vez analizado tratarse de 99,32 gr de cocaína de una riqueza del 50,85 % con un valor en mercado de 9.613,74 euros.

- 1 bolsa de plástico transparente conteniendo tres trozos de una sustancia rocosa con forma de dátiles de color amarillo conteniendo 62,8 gr de cocaína de una riqueza del 56,92 % con un valor en mercado de 6.814 euros.

- 1 bolsa de plástico transparente conteniendo 7 trozos de una sustancia rocosa con forma de dátiles de color amarillo conteniendo 96,05 gr de cocaína de una riqueza del 57,96 % con un valor en mercado de 10.597,19 euros.

- 1 bolsa de plástico conteniendo 1 pieza en forma rectangular de una sustancia compacta y en roca de color blanco conteniendo 439,64 gr de cocaína de una riqueza del 52,69 % con un valor en mercado de 44.095,11 euros.

- 2 bolsas de plástico conteniendo una sustancia granulada de color amarillo conteniendo 423,45 gr de cocaína de una riqueza del 45,61 % con un valor en mercado de 37.006,19 euros.

- 3 bolsas conteniendo una sustancia en polvo y granulada de color amarillo suave de 327,89 gr de cocaína con una riqueza del 41,69 % con un valor en mercado de 26.021,06 euros.

- 2 bolsas conteniendo una sustancia blanca que analizada resultó tratarse de 144,68 gr de cocaína de una riqueza del 46,06 % con un valor en mercado de 12.685,20 euros.

- 4 envoltorios de plástico conteniendo sustancia beige que resultó ser 19,97 gr de cocaína de una riqueza del 47,76 % con un valor de mercado de 1.815,54 euros.

- 2 envoltorios con una sustancia blanca que contenía 12,041 gr de cocaína de una riqueza del 22,71% con un valor en mercado de 520,52 euros.

Igualmente se ocuparon dos balanzas de precisión de marca Tanita con restos de cocaína dos cajas abiertas conteniendo bolsas de plástico transparente con cierre hermético de 4x7 cm. y una raya de color rojo, 2 cajas abiertas conteniendo bolsitas de plástico transparente con cierre hermético de 5,5x5,5 cm de 1.000 unidades la caja y 6 cajas conteniendo bolsitas transparentes con cierre hemético de 4,7 cm y una raya de color rojo de 1.000 unidades por caja, ocupándose también una caja con una selladora de la marca LAICA y una caja conteniendo rollos de plástico para envasar al vacío de la marca LAICA, efectos todos ellos utilizados por el acusado para la manipulación de la cocaína y la confección de bolsitas con dosis de cocaína para su posterior venta a terceros. También se ocupó la cantiad de 16.520 euros en una salita de la casa, dinero producto de la venta a terceros.

También se llevó a cabo un registro con autorización judicial en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 - NUM002 , vivienda propiedad del acusado y en la que también pernoctaba ocupándose entre otros efectos la cantidad de 1.150 euros en billetes de diversa cuantía producto de la venta a terceros de cocaína.

SEGUNDO.- en el curso de la investigación y fruto fudamentalmente de las interenciones telefónicas autorizadas judicialmente, en concreto de los siguientes números, NUM007 y NUM008 , se tuvo conocimiento de la relación del acusado Matías con diversas personas todas ellas implicadas en la actividad del tráfico, venta y suministro de cocaína, encontrándose entre ellas implicadas en la actividad de tráfico, venta y suministro de cocaína, encontrándose entre ellas los acusados Javier , Victorino y Romualdo . Concretamente Romualdo a quién también se le intervinieron judicialmente varios teléfonos era una de las personas que vendía a terceros la droga proporcionada por Matías , en conreto cocaína, sin que se haya podido determinar la cantidad concreta ni la pureza. Asimismo llevaba a cabo labores de recaudación respecto de otros agentes dedicados igualmente a la venta y que venían por su cuenta o por cuenta del acusado Matías .

Por su parte Javier , de las intervenciones telefónicas se tuvo conocimiento de su relación con Matías y con Victorino y otras personas que finalmente no han resultado imputadas y de que se venía dedicando a la venta y tráfico con cocaína, comprobando los funcionarios policiales cómo contactaba con clientes a los que venía dosis de cocaína, cómo la ofrecía a los mismos, la publicitaba y negociaba con proveedores. Así, el día 24 de mayo de 2010 contactó con un cliente para suministrarle una dosis de cocaína en el Aquacity sito en Llucmajor. Efectivos de la policía le detuvieron en una rotonda cercana a dicho centro ocupándole una cajetilla de tabaco con 4 envoltorios de plástico conteniendo cocaína que el acusado poseía para su distribución y venta a terceros ocupándosele también dos teléfonos Nokia que previamente le habían sido intervenidos judicialmente. Practicado registro con autorización judicial en su domicilio sito en la CALLE002 nº NUM009 , NUM005 NUM010 de Palma, le fue intervenido un paquete de tabaco conteniendo 27 envoltorios de una sustancia rocosa en su interior que una vez analizada resultó tratarse de cocaína y analizados el total de 31 envoltorios intervenidos al acusado resultó tratarse de 22,61 gr de cocaína con una riqueza de 26,12 %, cuyo valor en el mercado no ha sido determinado, se le ocuparon también dos balanzas balanzas electrónicas y recortes de plástico circular de color negro, instrumentos todos ellos utilizados para el pesaje de la mercancía y la confección de dosis de cocaína para su venta a terceros.

TERCERO.- Como consecuencia de las conversaciones intervenidas judicialmente se conoció el contacto de Miguel con Matías con el fin de presentarle a otras dos personas Alejandro y Eleuterio procedentes ambos de Málaga. El primero concertó un cita en Paguera para que Alejandro y Eleuterio se encontrasen con Matías con el fin de negociar con las sustancias que portaban y que llevaban a modo de muestra. De esta manera, convinieron, tras una primera cita (26/04/2010) a la que también asistió Miguel , en reunirse al día siguiente, 27 de abril de 2010.

Los acusados se reunieron primero con Miguel en su domicilio de la CALLE003 y allí le entregaron ciertas sustancias en contraprestación a su labor de puesta en contacto. Posteriormente, se dirigieron a un parking de la puerta San Antonio y a un solar para acabar frente a un concesionario en la calle Manacor, autos Daitona, donde realizaron una venta a un individuo sin identificar que fue presenciado por agentes que llevaban a cabo labores de vigilancia y seguimiento.

La segunda reunión con Matías no llegó a celebrarse y el día 27 de abril de 2010 los acusados Alejandro y Eleuterio fueron detenidos ocupándoseles en el vehículo BMW propiedad del segundo, oculto en la caja del filtro del motoro, en el interior del capó delantero, un envoltorio de plástico con 10 comprimidos circulares de color verdoso, anfetamina, así como un envoltorio de plástico conteniendo una sustancia compacta de color marrón verdoso MDMA, 0,496 gr con una riqueza del 61,92 % y un valor en el mercado de 20,09 euros que los acusados poseían para su distribución y venta a terceros. Al acusado Eleuterio le fueron intervenidos 886,84 euros producto de la venta de éxtasis y MDMA a terceros.

Se practicó un registro con autorización del acusado Miguel en su domicilio en la CALLE003 nº NUM011 , NUM005 de Palma en el que se le ocupó medio envoltorio tipo dátil conteniendo una sustancia blanca que una vez analizada resultó tratarse de cocaína con un peso de 5,126 gr y una pureza del 22,94 por ciento y con un valor en mercado 146,05 euros así como 4 comprimidos de anfetaminas iguales a los intervenidos a Alejandro y Eleuterio y 3 envoltorios de plástico conteniendo una sustancia compacta de color verdos que una vez analizada resultó tratarse de 3,955 gr de MDMA con una riqueza del 72,14 % con un valor de mercado de 161,20 euros que el acusado había recibido de los anteriores como contraprestación por la intemediación realizada. Analizadas la totalidad de las pastillas intervenidas a estos tres acusados resultó tratarse de 2,84 gr de anfetamina con un valor en mercado de 40,52 euros que los acusados poseían para su distribución y venta a terceros.

Finalmente, sobre las 18.00 horas del día 18/05/2010 fue detenido Matías a quién se le ocupó una bolsa de plástico conteniendo 0,739 gramos de cocaína de una riqueza del 15,04 % un valor de mercado de 21,14 euros, un teléfono Iphone correspondiente al NUM008 intervenido judicialmente y 330 euros producto de la venta de cocaína a terceros".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: 1) Que debemos absolver y absolvemos libremente a Caridad del delito contra la salud pública por el que ha sido acusada en este proceso, con todos los pronunciamientos favorables y sin imposición de costas.

2) Que debemos condenar y condenamos a Florian , como autor responsable de un delito contra la salud pública, modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y notoria importancia, ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a pena de 7 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 350.000 euros y al pago de una novena parte de las costas procesales causadas en la instancia.

3) Que debemos condenar y condenamos a Matías , como autor responsable de un delito contra la salud pública, modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a pena de 6 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de una novena parte de las costas procesales causadas en la instancia.

4) Que debemos condenar y condenamos a Victorino , como autor responsable de un delito contra la salud pública, modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a pena de 4 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de una novena parte de las costas procesales causadas en la instancia.

5) Que debemos condenar y condenamos a Javier , como autor responsable de un delito contra la salud pública, modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a pena de 4 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio activo durante el tiempo de la condena, multa de 550 euros con 10 días de privación de libertad en caso de impago y al pago de una novena parte de las costas procesales causadas en la instancia.

6) Que debemos condenar y condenamos a Romualdo , como autor responsable de un delito contra la salud pública, modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de una novena parte de las costas procesales causadas en la instancia.

7) Que debemos condenar y condenamos a Alejandro , como autor responsable de un delito contra la salud pública, modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 180 euros y 3 días de privación de libertad en caso de impago y al pago de una novena parte de las costas procesales causadas en la instancia.

8) Que debemos condenar y condenamos a Eleuterio , como autor responsable de un delito contra la salud pública, modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 180 euros y 3 días de privación de libertad en caso de impago y al pago de una novena parte de las costas procesales causadas en la instancia.

9) Que debemos condenar y condenamos a Miguel , como autor responsable de un delito contra la salud pública, modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a pena de 1 año y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 180 euros y 3 días de privación de libertad en caso de impago y al pago de una novena parte de las costas procesales causadas en la instancia.

Se declara de oficio una novena parte de las costas procesales causadas.

Se decreta el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida.

Se decreta el comiso del dinero y efectos intervenidos a los que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas impuestas será de abono a cada acusado el tiempo durante el cual hayan estado preventivamente privados de libertad por razón de esta causa.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles que lamisma no es firme y contra ella podrá interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recurso que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días, a contar desde la notificación."

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Florian , Matías , Victorino , Alejandro , Eleuterio , Javier , y Romualdo , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Matías :

PRIMERO.- Se interpone por infracción del siguiente derecho fundamental:

-Derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas reconocido en el art. 18-3 CE .

-Derecho a un proceso con las debidas garantías reconocido en el art. 24 CE

-Derecho a la presunción de inocencia art. 24 CE

SEGUNDO.- Por infracción del derecho fundamental a un proceso con las debidas garantías y a la tutela judicial efectiva, reconocidos en el art. 24 CE , en relación al principio de legalidad ( art. 9.1 CE ) y al principio de proporcionalidad, en relación a la extensión de la pena privativa de libertad impuesta.

La representación de Florian :

ÚNICO.- Al amparo del art. 849.1 LECRim ., por indebida inaplicación del art. 21.4 en relación al art. 21.4 en relación al art. 21.7 (analógica) del C.Penal , al no apreciarse la concurrencia de la circunstancia atenuante de confesión, como muy cualificada o como simple.

La representación de Victorino :

PRIMERO.- A tenor del artículo 5.4 LOPJ , por entenderse vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas reconocido en el art. 18.3 de la Constitución , así como el derecho a un proceso con las debidas garantías reconocido en el art. 24 de la CE .

SEGUNDO.- A tenor del art. 5.4 LOPJ por entenderse vulnerado el principio de presunción de inocencia que ampara a mi representado.

Recurso de Alejandro y Eleuterio :

PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECrim , por vulnerar la Sentencia impugnada el derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24. 2 de la CE .

SEGUNDO.- Por vulneración del art. 24.1 y 2 de la CE ; al no haberse respetado el derecho a un proceso con todas las garantías, el derecho a la tutela judicial efectiva de jueces y tribunales, y el derecho a una Sentencia fundadada en prueba incriminatoria.

TERCERO.- Al amparo del art. 849.1 LECRim ., por infracción de Ley, por vulneración del art. 468 del C.Penal .

CUARTO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim ., con infracción de Ley consistente en la vulneración por su indebida aplicación del art. 373 CP (conspiración para delinquir).

QUINTO.- Al amparo del art. 849.1 LECRim ., por vulneración del art. 368 pfo 2 del C.Penal , por no aplicación (subtipo atenuado de la escasa entidad y circunstancias personales del culpable).

SEXTO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim ., por su no aplicación del art. 29 (complicidad en relación con el 368, ambos del C.Penal ).

SÉPTIMO.- Al amparo del art. 849.1 LECRim ., por error en la valoración de la prueba que da lugar a la infracción de ley consistente de la vulneración por su no apalicación del art. 21 C.P . (atenuante de drogadicción) en relación con el art. 368 C.P .

La representación de Romualdo :

PRIMERO.- Por infracción de Precepto Constitucional, con cauce procesal en el art. 852 y art. 5.4 LOPJ fundándolo en la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, derecho contemplado en el art. 18.3 de la C.E .

SEGUNDO.- Por infracción de precepto constituciona con cauce procesal en el art. 852 y art. 5.4 LOPJ , fundándolo en la infracción al derecho a la presunción de inocencia contemplado en el art. 24.2 de la C.E . al haberse sustentado la condena del recurrente en la ausencia de prueba que acreditaran la existencia de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, el tipificado en el art. 368 del C. Penal .

TERCERO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del número 4.1 del art. 5 LOPJ , por haberse infringido el principio acusatorio consagrado en el art. 24.2 de la C.E .

CUARTO.- Por infracción de Ley, al amparo del nº 1 del art. 849 LECRim ., por indebida aplicación del inciso primero del artículo 368 del C.Penal .

QUINTO.- Por infracción de Ley, al amparo del número 1 del art. 849 LECRim por no aplicación del inciso segundo del artículo 368 del C.Penal .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 17 de abril de 2013.

Denuncia en el único motivo de la oposición el error de derecho producido en la sentencia al inaplicar al hecho la atenuación, calificada o simple, de confesión.

El motivo se desestima. La vía que el recurrente elige para la oposición parte del respeto al hecho declarado probado, discutiendo, desde ese respeto, la errónea aplicación del precepto que invoca como inaplicado. Desde la perspectiva expuesta la desestimación es procedente pues del hecho no resulta ningún presupuesto fáctico que permita la aplicación de la atenuación que solicita. Antes al contrario, en la fundamentación de la sentencia se deniega la declaración de concurrencia de la atenuación con una argumentación que es acorde a los pronunciamientos jurisprudenciales de esta Sala. La sentencia motiva su resolución contraria a la concurrencia de la atenuación desde la extemporaneidad, pues cuando se produce ya existía un procedimiento contra el culpable; desde la insuficiencia de su contenido, porque el reconocimiento se refería a hechos que ya estaban siendo objeto de la investigación y se conocía la participación de los hechos; y desde la falta de veracidad en su declaración sobre el reconocimiento de los hechos que se le imputan, pues la admisión de los hechos es parcial.

Como dijimos en la STS de 11 de mayo de 2010 , en relación a la atenuante de confesión del art. 21.4 CP , la jurisprudencia de esta Sala, manifestada, entre otras, en sentencias 6/2010 de 27.1 , 1238/2009 de 11.12 , 25/2008 de 29.1 , 544/2007 de 21.6 , 1071/2006 de 9.11 , con cita de las de 2.4.2003 , 7.6.2002 , 19.10.2000 , 15.3.2000 , 3.10.98 ha puesto de relieve que la razón de la atenuante no estriba en el factor subjetivo de pesar y contricción, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración a la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante de la atenuante, el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial ( SSTS. 21.3.97 y 22.6.2001 ), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio a la confesión, sino que la misma tendrá la virtualidad si aún no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada, cuando ya la Autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, sólo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el "factum", introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido ( SSTS. 22.1.97 , 31.1.2001 ). Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales "a no declarar contra si mismo" y "a no confesarse culpable" puesto que ligar un efecto beneficioso o la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere ( STC. 75/87 de 25.5 ).

En la sentencia 25.1.2000 , se destacan los requisitos de la atenuante de confesión, que serían los siguientes: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) la confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a lo efectos de la atenuante. Por "procedimiento judicial" debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( SSTS. 23.11.2005 , 19.10.2005 , 13.7.98 , 27.9.96 , 31.1.95 )".

En las atenuantes "ex post facto" el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia, en el concreto supuesto del art. 21.4 CP , pero en todo caso debe seguir exigiéndose una cooperación eficaz, seria y relevante aportando a la investigación datos "especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados ( SSTS. 14.5.2001 , 24.7.2002 ), que la confesión sea veraz, aunque no es necesario que coincida en todo ( SSTS. 136/2001 de 31.1 , 51/97 de 22.1 ), no puede apreciarse atenuación alguna cuando es tendenciosa, equívoca y falsa, exigiéndose que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades ( STS. 888/2006 de 20.9 ), no considerándose confesión la sola inculpación de otros si el acusado no confiesa su hecho, y que se mantenga en todas las fases del procedimiento.

En el caso, ni el hecho probado refiere la concurrencia de los requisitos, ni en la fundamentación se declara esa concurrencia, sino que por el contrario se constanta la extemporaneidad, el descubrimiento de los hechos pese a la actitud del acusado y la falta de veracidad del acusado al tiempo de la declaración.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

RECURSO DE Matías

Ese recurrente formaliza un primer motivo en el que denuncia la vulneración de dos derechos fundamentales, lo que requeriría un planteamiento separado. No lo hace así y debemos plantear la impugnación desde esa diferenciación. En el primer apartado se queja de la vulneración de su derecho al secreto de las comunicación aduciendo la nulidad del Auto que inicia la investigación a partir de la intervención telefónica por carecer de motivación y ser prospectivo. En el segundo apartado se queja de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia reputando nula e insuficiente la prueba practicada en contra de este recurrente.

En primer lugar la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones. En realidad, sería suficiente con una remisión al fundamento de derecho segundo de la sentencia impugnada para satisfacer el derecho del recurrente a una resolución fundada de su pretensión impugnatoria. La sentencia impugnada en su fundamento recoge las quejas de vulneración de derechos planteadas en el enjuiciamiento a las que da una respuesta adecuada, tanto en lo referente a la motivación como a la existencia del control judicial de la injerencia. A esa fundamentación nos remitimos para la desestimación.

Recordamos, no obstante, que de acuerdo a una reiterada jurisprudencia de esta Sala, el artículo 18.3 de la Constitución dispone que "Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial". Se trata de un derecho fundamental del ciudadano cuya restricción, en cuanto supone una invasión de la zona de intimidad privada protegida por aquél, constituye un serio ataque a esferas de privacidad, que solo puede ser acordado por resolución judicial. Por ello la resolución judicial que la autoriza deberá cumplir una serie de exigencias que garanticen que la injerencia está suficientemente justificada. Con carácter general, puede afirmarse que, además de una adecuada cobertura legal, la intervención de las comunicaciones solo estará justificada en aquellos casos en que sea proporcional al fin perseguido, que ha de ser constitucionalmente legítimo, como lo es la persecución de delitos graves, y sólo cuando sea idónea e imprescindible para la investigación, es decir, cuando para la obtención del fin que se persigue no existan otros medios menos gravosos para el derecho fundamental, todo lo cual habrá de quedar patente a través de la necesaria motivación de la resolución judicial que la autorice.

El artículo 120.3 de la Constitución impone la motivación de las sentencias, exigencia que ha sido extendida a cualquier resolución judicial cuya naturaleza lo exija y, muy especialmente, a todas aquéllas que supongan una restricción de derechos fundamentales. El Tribunal Constitucional ha señalado en este sentido, en la Sentencia núm. 47/2000, de 17 de febrero , que "el deber constitucional de motivación de las resoluciones judiciales limitativas de derechos fundamentales, expresando en ellas las circunstancias que justifican tal limitación, es una exigencia formal del principio de proporcionalidad y persigue, como fin, hacer posible el debate y comprobación de la legalidad y racionalidad de la decisión acordada. Para ello, el órgano judicial, en la resolución que adopte, debe efectuar necesariamente el juicio de ponderación entre el derecho o derechos fundamentales afectados y los intereses que tal afectación trata de proteger".

Cuando se trata de intervenciones telefónicas, la resolución judicial debe contener la expresión de las razones fácticas y jurídicas que apoyan la adopción de la medida, es decir, básica y principalmente, los indicios que existan acerca de la comisión de un delito grave y los que vinculen con dicho delito a la persona que se pretende investigar, así como los razonamientos en orden a la gravedad del delito investigado y a la necesidad de la intervención. Debe contener la decisión judicial el juicio de ponderación que exprese el razonamiento del juez acerca de la proporcionalidad y necesidad de la medida en función del fin que se pretende obtener con ella. Pues como se afirma en la STC 14/2001, de 29 de enero "también incide en la legitimidad de la medida la falta de expresión o exteriorización, por parte del órgano judicial, tanto de la existencia de los presupuestos materiales de la intervención -datos objetivos que hagan pensar en la posible existencia de delito grave, conexión de las personas con los hechos- como de la necesidad y adecuación de la medida -razones y finalidad perseguida- ( STC 54/1996 )". Y en el mismo sentido se pronuncia la STC núm. 202/2001, de 15 de octubre . Pues es de esta forma como se hace posible la comprobación posterior acerca de si la decisión judicial ponderó razonadamente tales indicios, comprobación que tiene relevancia no solamente desde la perspectiva del Tribunal que conozca del asunto en primera instancia o en vía de recurso, sino también desde la del titular del derecho afectado, de forma que pueda conocer en su momento las razones que justificaron la restricción de uno de sus derechos más importantes.

No es preciso, sin embargo una determinada extensión en el razonamiento, ni una concreta forma de razonar, bastando con que sea posible, desde una perspectiva objetiva, entender las razones que justifican en el caso concreto la restricción del derecho fundamental que acuerda la autoridad judicial. La jurisprudencia ha aceptado la llamada motivación por remisión, integrando el auto judicial con el contenido de la solicitud policial que la precede y explica, de manera que cuando en esta última se contengan los datos necesarios para justificar el acuerdo del órgano judicial, basta que éste se remita a su contenido. Como se dice en la STS núm. 1850/2000, de 29 de diciembre , citando las sentencias del Tribunal Constitucional núm. 166/1999, de 27 de septiembre y núm. 8/2000, de 17 de enero , "aunque el Auto autorizando la entrada y registro adopte la forma del impreso la resolución puede estar motivada si, integrada con la solicitud a la que se remite, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias de ponderación de la restricción de derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTC 200/1997, de 24 de noviembre , 49/1999 , 139/1999 , 166/1999 , 171/1999 ). De manera que el Auto que autoriza el registro, integrado con la solicitud policial, puede configurar una resolución ponderada e individualizada al caso. No cabe sostener que la exteriorización de los elementos necesarios, a los efectos del juicio de proporcionalidad de la medida, debe aparecer siempre en la resolución judicial aisladamente considerada".

Los indicios de la comisión de un delito y de la participación en el mismo de la persona cuya investigación se pretende continuar a través de la intervención telefónica, aparecen como el soporte fáctico imprescindible de la decisión judicial. Debe desprenderse de ésta la existencia de indicios suficientes, entendidos, no como meras sospechas o conjeturas, sino como datos objetivos que, "sin la seguridad de la plenitud probatoria pero con la firmeza que proporciona una sospecha fundada" (de 18 de junio de 1992), permitan contar con una noticia racional, siquiera sea provisional y precisada de confirmación, del hecho que se pretende investigar, así como con la posibilidad seria de descubrir a los autores, o de comprobar algún hecho o circunstancia importante de la causa ( art. 579 de la LECrim .), a través de la medida que se autoriza. En algunos casos será suficiente a estos efectos con los datos suministrados por quien solicita la intervención de las comunicaciones y, en otros, la autoridad judicial deberá proceder a su comprobación o ampliación.

En el auto judicial, y si se remite a la solicitud policial, en ésta, ha de constar, como recuerda la STC 14/2001, de 29 de enero , "el hecho punible investigado y su gravedad así como las personas afectadas, que son las razones que justifican la medida ( SSTC 200/1997, de 24 de noviembre , y 139/1999, de 22 de julio )". No basta con la constancia en la solicitud policial de meras hipótesis subjetivas acerca de una "posible" comisión de un hecho delictivo y de una "posible" participación de la persona cuyas comunicaciones se pretende intervenir, sino que tales hipótesis han de venir avaladas por algún dato objetivo, producto de una previa investigación, que permita aceptarlas provisionalmente de forma que justifiquen la restricción del derecho fundamental. Datos objetivos que, según la STC 14/2001, de 29 de enero , "han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la Constitución lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido» ( STC 49/1999 ). Esas sospechas han de fundarse en «datos fácticos o indicios que permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave», o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 -caso Klass - y de 15 de junio de 1992 -caso Lüdi ) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim ., en «indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa» (art. 579.1) o «indicios de responsabilidad criminal» (art. 579.3)". En definitiva, sospechas fundadas en datos concretos.

Es evidente, por otro lado, que la solicitud de intervención telefónica tiene lugar, en la mayoría de los casos, en los primeros momentos de la investigación criminal, cuando aún no se dispone de pruebas de cargo contra los implicados en la acción delictiva a cuya investigación está orientada, la cual tiene que proseguir sin que el investigado lo conozca, por lo que la exigencia de suficiencia en los indicios en los que ha de apoyarse su adopción no puede adquirir tal nivel que la haga inviable o inútil. Se trata, precisamente, de avanzar en la investigación o de obtener medios de prueba de los que se carece. Es cierto que tales consideraciones no pueden conducir a aceptar que se acuda a la intervención telefónica como primera medida de investigación propiamente dicha o que sean bastantes las meras sospechas personales carentes de apoyos objetivos, pero ha de tenerse en cuenta que la acreditada utilidad de esta medida para la investigación criminal, y también en ocasiones la importancia de sus resultados como medio de prueba, especialmente en la lucha contra la criminalidad organizada que, a través de la comisión de delitos graves, atenta seriamente contra las bases de la sociedad democrática moderna, aconseja cohonestar en cada caso la necesidad de la investigación y la vigencia de los derechos fundamentales del ciudadano, cuya lesión solo podrá venir justificada suficientemente en datos objetivos aportados como resultado de una previa investigación policial. Datos objetivos que pueden ser de intensidad y número variables, sin que en este aspecto puedan establecerse a priori criterios rígidos, pero que han de ser suficientes en todo caso, sin que sea necesario que acrediten por sí mismos la responsabilidad criminal, para avalar una sospecha razonable según el criterio del Juez de instrucción, criterio, que, por otra parte, es susceptible de revisión por el Tribunal de instancia y después en casación.

En este sentido las SSTC 5/2010 y 72/2010 señalan como contenidos básicos de la motivación de la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica los referidos a la expresión del delito que se investiga, del momento de su adopción y la persona titular del teléfono objeto de la injerencia y la expresión de indicios objetivos de la existencia del delito y de la intervención de la persona sobre cuyo derechos se actúa. En términos de la segunda Sentencia "Las exigencias de la motivación que ha de cumplir la resolución judicial para considerarla constitucionalmente legítima: además de precisar el número o números del teléfono que ha de interesarse, la duración de la intervención, quien ha de llevarla a cabo y cuándo ha de darse cuenta al órgano judicial, han de explicitarse en ella los presupuestos materiales habilitantes de la intervención, esto es, los datos objetivos que puede considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados".

Desde la perspectiva expuesta analizamos la concurrencia de los anteriores requisitos al caso. El oficio policial de petición de la injerencia, refiere las sospechas policiales sobre el imputado cuya impugnación hemos examinado en el fundamento anterior, se constata el empleo de dos coches, las medidas de seguridad que establece para evitar su investigación y los seguimientos de los que ha sido objeto. En estos se constatan lo que sin duda son sugerentes de operaciones de tráfico, como es el intercambio de dinero por un pequeño efecto. Se constantan en el oficio hasta cuatro intercambios que permiten constatar su correspondencia con una actividad ilícita. Se trata de los seguimientos al imputado durante unos días concretos que se relacionan en el oficio de petición. Por mucho que el recurrente señale y remarque que el término "algo" no acredita que fuera droga, la indagación que se solicita por la intervención telefónica no requiere pruebas, y los seguimientos, los intercambios, las medidas de seguridad que adopta permite considerarlos como indicios de la comisión de un hecho delictivo. Desde luego, lo que expresa el oficio es sugerente de una actividad ilícita de dedicación al tráfico de drogas. El oficio, y el auto que se dicta, constata la existencia de fuertes sospechas de la ilícita actividad y de la necesidad de la injerencia.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

En cuanto a la denuncia de vulneración del derecho a la presunción deinocencia, el motivo debe decaer igualmente. La lectura del fundamento quinto de la sentencia deviene obligatoria para comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria sobre el hecho y la participación en el mismo de este recurrente. Las diez páginas de dicho fundamento son expresivas de la existencia de la suficiente actividad probatoria en contra del recurrente con fuerza para enervar el derecho que invoca en la oposición planteada ante esta sala.

El recurrente se limita a constatar que la declaración del coimputado es insuficiente porque, además es inveraz como el tribunal recoge en la fundamentación.

El motivo debe ser desestimado. El tribunal de instancia refiere la inveracidad parcial de la declaración del acusado Florian para negar, como un argumento sumatorio a otros expuestos, la concurrencia de la atenuación de la atenuante de confesión. Esa calificación se refiere a su autoincriminación. En el caso, el tribunal analiza la declaración incriminatoria del coimputado y la relaciona con la resultancia de las conversaciones intervenidas en las que el coimputado da un concreto contenido a las conversaciones, refiriendo en qué contexto se producen las declaraciones y el significado de las expresiones que emplea. Además, esas intervenciones telefónicas, resultan corroboradas por los agentes de policía que han efectuado los seguimientos y vigilancias de los acusados, comprobando cómo lo que se dice en una conversación es objeto de una actuación posterior que se comunica al tribunal a través de la testifical del funcionario que, en su función investigadora, controla esa reunión.

El contenido de las conversaciones, y las explicaciones que sobre las mismas proporcionan el coacusado Florian y los funcionarios policiales permiten constatar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria sobre los hechos declarados probados.

En el tercer motivo denuncia la falta de proporcionalidad de la penalidad impuesta, de seis años de prisión por el delito contra la salud pública en cantidad notoriamente importante. Sostiene que la pena ha sido impuesta en la extensión máxima y que los razonamientos del tribunal no justifican ese ejercicio de las facultades de individualización.

El motivo se desestima. Basta con una referencia a la página 37 de la sentencia para comprobar que el tribunal ha fundamentado el ejercicio de la facultad individualizadora atendiendo a las consideraciones que vierte sobre la conducta de este recurrente, proveedor de varias personas de sustancias tóxica y a la que no se le ha intervenido, pese a su actividad relevante, ninguna cantidad de droga. El tribunal refiere que es una pieza fundamental en el engranaje de los hechos probados, el nexo de unión de todos los imputados, con otros muchos contactos; la persona que provee de cocaína a los imputados y a terceras personas; ya había sido condenado con aanterioridad y desarrollaba un nivel de actuación que la sentencia califica de frenético. Esa fundamentación evidencia un uso racional de la facultad individualizadora que compete al tribunal de instancia que ha presenciado y valorado la prueba, con observancia de los presupuestos que permiten esa función, la gravedad del hecho y las circunstancias personales del autor, expresando una motivación que permite ser tenida por racional en la fijación de la pena, función jurisdiccional que, como en el caso, aparece motivada.

RECURSO DE Victorino

Este recurrente opone dos motivos a la sentencia que le condena a la pena de cuatro años y seis meses de prisión por un delito contra la salud pública.

En el primer motivo reproduce la impugnación por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones con una argumentación similar a la que ha planteado el recurrente Matías , a quien este recurrente acompañaba. Nos remitimos para su desestimación a lo fundamentado en el fundamento segundo de esta Sentencia.

En el segundo motivo plantea la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. El tribunal ha constatado la existencia de prueba y la expresa en la fundamentación, fundamento sexto de la sentencia, págs. 38 a 43, en la que motiva su convicción sobre la identificación de este recurrente como ocupante de un vehículo, identificado como de la marca Fiat, modelo punto, en el que se hizo entrega de un paquete, como un ladrillo, de color amarillo, que el coimputado, Florian cuya impugnación hemos analizado en el primer fundamento, declara tratarse de un paquete con droga. Su identificación es realizada por los funcionarios policiales que controlaban las relaciones de los acusados y aparece como acompañante del anterior recurrente. La comprobación de la correcta enervación del derecho fundamental que alega en la impugnación exige de esta Sala comprobar que, efectivamente, se desarrolló en el juicio la precisa actividad probatoria y que el tribunal de instncia, órgano al que incumbe esencialmente su valoración, lo ha realizado y ha expresado en la motivación de la sentencia. Desde nuestra función casacional lo constatamos y para ello es forzoso remitirnos a la fundamentación para este recurrente, contenida en la sentencia que se corresponde con la prueba reseñada en el acta del juicio oral.

Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria, el motivo se desestima.

RECURSO DE Alejandro Y Eleuterio

Formalizan un primer motivo en el que denuncian la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia. Reproducen la prueba que el tribunal de instancia ha valorado y respecto a la declaración del coimputado Miguel , destaca que de ellas se desdijo en el juicio oral, por lo que la imputación carece de fuerza acreditativa de la imputación.

La conducta de estos imputados se relata en el apartado tercero de los hechos probados en el que se refiere que esos dos acusados entraron en contacto con Matías con el fin de negociar la adquisición de drogas. El contacto se produjo gracias a la intermediación de Miguel , cuyas declaración va a ser determinante en la acreditación del hecho y la participación de estos recurrentes. Mantienen dos reuniones, el día 26 y el 27 de abril de 2010 y le entregan como contraprestación a sus servicios una cantidad de sustancia tóxica. Se relata que en los seguimientos de que eran objeto se observó la realización de un acto de venta de sustancias tóxicas. Al tiempo de la segunda reunión con Matías fueron detenidos y se les intervino 10 comprimidos de anfetamina. En un registro domiciliario en la vivienda de Miguel se intervinieron sustancia tóxicas, cocaína y MDMA, con forma de presentación similar a las que fue intervenida a estos acusados recurrentes.

La prueba de los hechos resulta de la declaración del coimputado Miguel , quien en el atestado y en el juzgado de instrucción relató el conocimiento de los hechos porque se lo comentaron, sabiendo que iban a negociar con Matías la entrega de mercancía. Sin embargo en el juicio oral se desdice de esa imputación y afirma que solamente lo suponía. Esa retractación motiva que el Ministerio público actúe en la forma prevista en el art. 714 y solicite la lectura de las declaraciones del sumario y indague sobre la retractación. El tribunal analiza la retractación y considera mas creíble la declaración vertida ante el juez de instrucción por las razones que expresa y que no son rebatidas en la impugnación. Además tiene en cuenta la declaración de los funcionarios de policía que seguían a los acusados y observaron la realización de una transacción. El propio Miguel refiere la entrega por estos acusados de sustancias tóxicas, MDMA, entregada por los acusados en pago a su servicios, según declaró en el juicio, o en pago de otra deuda, según sostienen los acusados. En todo se trata de un supuesto de entrega de droga y la intervenida en su casa es de similar configuración que la que se les intervino en el vehículo, oculto en el motor, y que la policía conocía porque habían visto la transación realizada en la calle.

Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria, el motivo se desestima.

En segundo motivo formaliza una impugnación por vulneración del derecho a un proceso con las garantías debidas. El motivo no desarrolla la vulneración que denuncia y se limita reiterar la inexistencia de prueba sobre los hechos.

El motivo, carece de contenido casacional y se desestima.

Denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art.368, aunque en el motivo designe el 468 del Código penal . Su desarrollo es planteado como consecuencia del primer motivo de oposición, es decir, modificado el relato fáctico por la inexistencia de prueba, la subsunción en el delito del art. 368 es errónea.

Desestimado el primer motivo, éste debe merecer la misma decisión, toda vez que el hecho probado refiere la realización de una conducta típcia del delito por el que han sido condenados.

Denuncia en el cuarto de los motivos de la impugnación la inaplicación, al hecho probado, del art. 373 del Código penal , que recoge las denominadas doctrinalmente resoluciones manifestadas en el delito contra la salud pública.

La desestimación es procedente, sin perjuicio de que en el hecho probado se relata que los acusados querían realizar un negocio de colocación de sustancias estupefacientes a Matías , que no llegó a realizarse, desde el hecho probado se refiere actos consumados de entregas de droga que merecen la subsunción que el tribunal ha realizado por lo que ningún error cabe declarar.

Plantea en el último motivo de la oposición el error de derecho por la inaplicación al hecho probado del párrafo segundo del art. 368 del Código penal .

Este precepto que invoca como inaplicado no es propiamente un tipo atenuado como mantiene el recurrente. Si así fuera debiera expresar en la tipicidad un elemento típico que lo diferencie del precepto del que se desglosa. El párrafo segundo contiene una previsión de menor consecuencia jurídica cuando atendiendo a la menor entidad o a circunstancias concurrentes en el sujeto activo del delito sea procedente una reducción de la consecuencia para proporcionar a la gravedad del hecho y al autor la penalidad a imponer. Desde el hecho probado no se hace referencia a unas circunstancias de los sujetos que les haga merecer un menor reproche penal. Tampoco se refiere una menor entidad en el hecho, antes al contrario se refiere a la búsqueda de compradores y en esa conducta la realización de actos de tráfico. No se constata en el hecho los presupuestos que permiten la atenuación del reproche penal previsto en el art. 368.2 Cp , por lo que no cabe declarar el error que se denuncia.

RECURSO DE Javier

Plantea un único motivo en el que denuncia la inaplicación al hecho probado en los que concierne a este recurrente del párrafo segundo del art. 368 del Código penal .

Reproducimos cuanto acabamos de señalar respecto a la impugnación de los anteriores recurrentes y sobre el contenido del párrafo segundo del art. 368 del Código penal . El tribunal de instancia, en la cuidada motivación, rechaza la aplicación de este párrafo segundo en atención a que la sustancia tóxica objeto de su tráfico era considerable 22,61 gramos, y en atención a que existen datos que evidencian que el acusado tenía una permanente dedicación al tráfico de drogas y no era una conducta ocasional. Este criterios es razonable y acorde a nuestro pronunciamientos en la materia en el que hemos declarado que cuando el acto de tráfico es realizado en muy pequeñas dosis, por una persona que participa de la adicción y que realiza actos de tráfico para satisfacer sus propias necesidades de consumo es el supuesto típico de la aplicación del Párrafo segundo.

La alegación del recurrente sobre su inserción social y laboral no es el presupuesto de la aplicación de esta facultad de atenuar y proporcionar al hecho la penalidad prevista al delito.

RECURSO DE Romualdo

Este recurrente es condenado por un delito contra la salud pública y se declara probado que este acusado era una de las personas que vendía a terceros la droga proporcionada por Matías y llevaba a cabo labores de recaudación respecto de otros agentes que se dedicaban a la venta por su cuenta o por cuenta de Matías .

Denuncia en este motivo la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia.

En su argumento destaca que la única actividad probatoria resulta de las intervenciones telefónicas. No se ha intervenido sustancia tóxica, tampoco, en consecuencia, ha sido analizada. Los policías no refieren ninguna concreta sospecha, ni acto de tráfico, y el coimputado Matías , le exculpa.

El recurrente apoya su recurso en nuestra jurisprudencia sobre el contenido esencial del derecho fundamental y la función que corresponde al tribunal de casación cuando conoce de los recursos en los que se invoca el derecho fundamental. Esa exposición ha de ser ratificada para expresar el contenido de nuestra función, constatar a través del examen de la causa y la motivación de la convicción contenida en la sentencia, la corrección en el ejercicio de la función jurisdiccional.

El tribunal, fundamento noveno de la sentencia, analiza la prueba para este recurrente. Parte de la intervención telefónica y destaca las que ha valorado para los otros condenados (folios 356, 359 y 247 y 257) y, además, los obrantes en los folios 659, 663, 665, 667, 658, 793, 791, 792 y 362, todos de las diligencias del procedimiento donde se recogen las conversaciones.

De ellos resulta, las relaciones entre el recurrente y Matías , la exigencia por éste del dinero. Las presiones que Matías expresa sobre el dinero que resultan de las conversaciones y de un correo en el que le dice a Matías que no ha cobrado, que le pagará cuando cobre y no hace falta que le llame su primo. En explicación de esa conversación le refiere el pago de un alquiler de un piso, lo que el tribunal rechaza por ilógico. También destaca, por su fuerza en la acreditación del hecho, el que en una llamada telefónica no respondida, salte el contestador y se le oye hablar con otra persona a la que refiere que había vendido un gramo de cocaína. Hay otras conversaciones mantenidas con un tal Queen que son reveladoras de la función recaudatoria que realizaba.

La fundamentación es razonable y permite a esta Sala constatar la existencia de la precisa actividad probatoria sobre el hecho y la participación del recurrente.

En el tercer motivo denuncia la infracción del principio acusatorio al entender que le ha producido indefensión al no describirse en el escrito de acusación del Ministerio fiscal hechos reveladores de actos de tráfico.

El motivo se desestima. La acusación, como también el hecho probado de la sentencia, no puede recoger hechos concretos de tráfico, porque no han sido acreditados, pero si imputa, y se declara probado, unas conductas de realización de actos de promoción, favorecimiento y faciltiación del consumo ilegal de sustancias tóxicas que se concreta en la colaboración para el tráfico y en la realización de actos de recaudación económica de los actos de tráfico.

Esa es la imputación que, tras la prueba, se declara probado, que es subsumible en la conducta típica descrita en el art. 368 Cp .

Denuncia el error de derecho en el que incurre la sentencia porque la falta de concrección del hecho impide saber si era sustancia que causa grave daño a la salud, la determinación de su riqueza y si pudiéramos estar en un supuesto de insignificancia.

El motivo se desestima. El relato fáctico refiere que el acusado realiza dos tipos de acciones que revela una conducta típica. De una parte, colabora con Matías en la distribución de cocaína y de otra participa en funciones de recaudación. Estos hechos se subsumen en la tipicidad del delito contra la salud pública, el describir unos hechos que suponen la promoción del consumo ilegal de sustancias tóxicas.

Denuncia un error de hecho en la apreciación de la prueba que no desarrolla, salvo la remisión a la inexistencia de prueba, ni designa documento en el que apoyar su pretensión revisora, razones que justifican su desestimación.

Denuncia la falta de claridad de los hechos probados de la sentencia al no expresar, por su generalidad y abstracción, actos de tráfico.

Nos remitimos para su desestimación a la fundamentación vertida para desestimar la impugnación formalizada en el motivo cuarto.