STS, 25 de Marzo de 2013

ÚNICO .- 1. El 4 de marzo de 2009 interpuso el actor la demanda origen de las presentes actuaciones. En ella terminaba solicitando el reconocimiento de su derecho "a cambiar de turno en relación a los miércoles", a fin de que se le permitiera realizarlo en horario de mañana, en vez de cumplirlo en horario de tarde como hasta entonces, en razón a las circunstancias de carácter personal y familiar que él mismo exponía en el escrito rector del proceso ("... está divorciado de su cónyuge teniendo una hija menor habiéndose establecido en sentencia firme un régimen de visitas a favor del menor siendo el siguiente: todos los miércoles por la tarde debiendo recogerla de su domicilio y reintegrarla al domicilio materno..."), y sin que esa concreción horaria, según decía, "considerando las dimensiones de la plantilla" de Telefónica, generara una grave perturbación en el servicio o funcionamiento de la empresa.

2. El actor, según nos informa la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, viene prestando servicios en la empresa demandada, con categoría de operador técnico, en turno rotativo de mañana y tarde y éste último -el de tarde-, incluidos los miércoles, lo realiza cada tres semanas desde las 15,30 a las 19 horas. Por sentencia de un Juzgado de Primera Instancia de fecha 18 de noviembre de 2005, después de que los padres se divorciaran por sentencia de 15 de abril de 2003 , se amplió el régimen de visitas a la hija menor, fijada para el demandante en fines de semana alternos (desde las 12 horas del sábado a las 20 horas del domingo) y los miércoles de 17 a 20, estableciéndose que "el padre [el actor] podrá tener consigo a su hija todos los miércoles de 17 a 20 horas, debiendo ... recogerla y reintegrarla en el domicilio materno". Apelada aquella sentencia por la madre, la Audiencia Provincial, en sentencia del 15 de junio de 2006, modificó el horario de las visitas paternas de los miércoles desde la salida del colegio de la niña hasta las 19 horas.

   En la demanda de la que traen causa las presentes actuaciones, como vimos, el actor interesa que los miércoles que le correspondía el turno de trabajo de tarde se le cambie por el de mañana con la finalidad de poder conciliar su vida laboral y familiar.

3. La pretensión fue desestimada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria pero, recurrida en suplicación, la Sala de lo Social del TSJ de Canarias/Las Palmas, al acoger favorablemente el recurso interpuesto por el propio actor, la estimó con el argumento principal de que, ponderando los intereses en juego, le parece razonable privilegiar la conciliación de la vida familiar con base en el apartado 8 del art. 34 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), pues, de no hacerse así, la Sala entiende que quedaría vacía de contenido esa disposición legal, y la Ley Orgánica 3/2007 para la igualdad efectiva de hombres y mujeres, ya que, al no contemplarse en el Convenio Colectivo de aplicación el derecho postulado, sería preciso llegar a un acuerdo con el empresario que, de no darse, como es el caso, desactivaría el espíritu y la letra de la mencionada Ley Orgánica, o, como literalmente dice aquella Sala, "daría lugar a ser papel mojado el espíritu y la letra de la LO mencionada y de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras".

4. La empresa formalizó recurso de casación para la unificación de doctrina denunciando la infracción, por interpretación errónea y aplicación indebida, de los arts. 34.8 y 37.6 del ET y proponiendo, como sentencia contradictoria, la de esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2008 (R. 1625/07 ).

   Pero, por afectar al orden público procesal, y sin necesidad siquiera de analizar la contradicción invocada, la Sala debe examinar de oficio su propia competencia funcional, pues si, en efecto, resultara que frente a la sentencia de instancia no cupiera recurso alguno, habíamos de anular todo lo actuado a partir de entonces y limitarnos a declarar su firmeza.

5. Las sentencia del Pleno de la Sala del 13 y 18 de junio de 2008 ( R. 897 y 1625/2007 ), en decisión reiterada por STS de 24-4- 2012 (R. 3090/11 ), analizando sendas solicitudes de adecuación de jornada y horario, en las que, según se decía, no se postulaba reducción alguna en la jornada de los demandantes, llegaron a la conclusión de que cabía la utilización del proceso ordinario, no la modalidad prevista entonces en el art. 138 bis de la Ley de Procedimiento Laboral , y, por ello, admitieron que la sentencia dictada en instancia no era firme, que frente a ella cabía recurso de suplicación y, en consecuencia, resolvieron los recursos de casación unificadora interpuestos contra las sentencias de las respectivas Salas de lo Social de lo Social de los TSJ ("... la tramitación dada por el Juez de lo Social a la demanda, por la vía procesal del procedimiento ordinario, era adecuado, pues como argumenta en el fundamento jurídico tercero de su sentencia, lo pedido en la demanda era la declaración del derecho a disfrutar de un horario por parte del trabajador en un supuesto no comprendido en el mismo y cuya decisión requiere una interpretación extensiva del alcance del artículo 37-6 del Estatuto de los Trabajadores en un supuesto de no reducción de jornada, que es el contemplado en este artículo ": STS 18/6/08 ).

6. No obstante, un nuevo análisis de la referida cuestión procesal nos lleva ahora a una solución diferente, teniendo en cuenta, sobre todo, la fecha en la que se interpuso la demanda origen de las presentes actuaciones, cuando, al menos en las dos precitadas sentencias del Pleno, tanto las fechas de las peticiones iniciales (4-11-2004 y 3-2-2006 ) como incluso las dos resoluciones de instancia (29-4-2005 y 14-7-2006 ) fueron anteriores a la entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2007 (24-3-2007).

   Como vimos, la demanda tuvo entrada en el Juzgado el día 4 de marzo de 2009 y en tal fecha, en virtud de lo establecido en la Disposición adicional undécima, veinte, en relación con su Disposición final octava (vigencia: 24-3-2007), de la Ley Orgánica 3/2007 , para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, ya resultaba de aplicación la nueva Disposición adicional decimoséptima del Estatuto de los Trabajadores , cuyo tenor literal conviene reproducir aquí: " Las discrepancias que surjan entre empresarios y trabajadores en relación con el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral reconocidos legal o convencionalmente se resolverán por la jurisdicción competente a través del procedimiento establecido en el artículo 138 bis de la Ley de Procedimiento Laboral ".

   Por otra parte, la Ley 13/2009, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial (art. 10º, nº 78 ), en vigor al sexto mes de su publicación en el BOE del 4 de noviembre de 2009, es decir, desde el 5 de mayo de 2009, modificó la rúbrica de la Sección 5ª -que sólo incluye el art. 138 bis-, Capítulo V, Título II, Libro II, de la LPL , para mencionar de modo expreso, no ya los "permisos por lactancia y reducción de jornada por motivos familiares", como antes decía, sino los "derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral reconocidos legal o convencionalmente". La fórmula se reitera de manera literal en el propio precepto ( art. 138 bis LPL , en la redacción dada por la Ley 13/2009), que, en fin, dispone con toda claridad que la sentencia que se dicte "será firme".

   En idéntico sentido se contempla la cuestión en la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), cuando, en el nº 2 de su art. 139 , después de haber advertido en el nº 1.b) que, en términos generales, "no procederá recurso" contra la sentencia que se dicte, establece también forma contundente que el procedimiento que regula " será aplicable igualmente al ejercicio de los derechos de la trabajadora víctima de violencia de género establecidos en la ley, a la reducción de la jornada de trabajo con disminución proporcional del salario y a la reordenación del tiempo de trabajo, a través de la adaptación del horario, de la aplicación del horario flexible o de otras formas de ordenación del tiempo de trabajo que se utilicen en la empresa ".

   Pues bien, aunque por razones temporales no resulten de aplicación al caso de autos las novedades introducidas en la LPL/1995 por la Ley 13/2009 ni la nueva LRJS/2011, pues, como ya tuvimos ocasión de comprobar, la demanda se interpuso el 4 de marzo de 2009 y aquellas novedades entraron en vigor en mayo de ese año y mucho después la nueva Ley , lo que no ofrece duda alguna es que, ya desde el 24 de marzo de 2007, la propia Ley Orgánica 3/2007, que, como también vimos, introdujo la Disposición adicional decimosétima al ET, remitía cualquier discrepancia en materia de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, estuvieran reconocidos los derechos invocados legal o convencionalmente, al procedimiento establecido en el art. 138 bis de la LPL , superando de esta forma la doctrina de esta Sala arriba referenciada. Y como quiera que este último precepto ya establecía entonces el carácter firme de la sentencia dictada en instancia, es obvio que así hemos de reconocerlo ahora en este caso, con la consecuencia de declarar la nulidad de todas las actuaciones practicadas con posterioridad, incluida, desde luego, la sentencia dictada en suplicación por la Sala del TSJ de Canarias.

   Deben realizarse algunas precisiones adicionales. En primer lugar, el que la sentencia de instancia y la recurrida entiendan que cabía el recurso de suplicación, partiendo posiblemente de lo dispuesto en el art. 34.8 del ET , en nada altera la conclusión que hemos expuesto porque las pretensiones fundadas en tal precepto son también pretensiones de conciliación que se encauzaban -insistimos- por la vía del art. 138.bis de la LPL en los términos ya señalados. Y tampoco altera nuestra conclusión la posible incidencia de la pretensión ejercitada en hipotéticos derechos fundamentales del demandante porque, además de no invocarse directamente en la propia demanda cualquiera de tales derechos, lo cierto es que el propio actor no optó por el proceso de tutela sino por la referida modalidad procesal cuando articula la demanda para la "concreción horaria por cuidado de hijo menor". No puede sostenerse que el recurso sea una garantía adicional que haya de aplicarse a un procedimiento que lo excluye, precisamente, para lograr así las garantías de una solución rápida y eficaz respecto a las reclamaciones de conciliación, cuando, además, la protección de cualquier derecho fundamental que pudiera considerarse vulnerado quedaría garantizada, en su caso, a través del recurso de amparo.

7. En virtud, pues, de todo cuanto antecede, y visto el parecer contrario del Ministerio Fiscal, procede anular las actuaciones desde el momento de la notificación de la sentencia de instancia para declarar la firmeza de la misma. De conformidad con lo dispuesto en el art. 233 de la LPL no procede la imposición de costas, ni en este recurso ni en el de suplicación tramitado.

   Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Anular las actuaciones desde el momento de la notificación de la sentencia de instancia y declarar su firmeza. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Luis Gilolmo Lopez así como el voto particular formulado por la Excma. Sra. Doña Rosa María Virolés Piñol, hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

VOTO PARTICULAR que formula la Magistrada Excma. Sra. Dña. ROSA MARIA VIROLÉS PIÑOL, de conformidad con lo establecido en el artículo 260.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con la sentencia de esta Sala de 25 de marzo de 2013, dictada en el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina nº 957/2012, en Sala General constituida al amparo del art. 197 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

De conformidad con lo establecido en el artículo 260.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se formula voto particular a la sentencia dictada en el recurso 957/2012, en el que la que suscribe expresa, con total respeto, su discrepancia respecto del criterio que mantiene la postura mayoritaria de la Sala al resolver las cuestiones que se suscitan en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sosteniendo la posición que mantuvo en la deliberación.

El voto particular se funda en las siguientes consideraciones jurídicas:

PRIMERA.- 1.- La sentencia dictada por esta Sala en su voto mayoritario, parte de que el 4 de marzo de 2009 el actor interpuso la demanda origen de las presentes actuaciones, en la que terminaba solicitando "el reconocimiento de su derecho "a cambiar de turno en relación a los miércoles", a fin de que se le permitiera realizarlo en horario de mañana, en vez de cumplirlo en horario de tarde como hasta entonces, en razón a las circunstancias de carácter personal y familiar que él mismo exponía en el escrito rector del proceso ("... está divorciado de su cónyuge teniendo una hija menor habiéndose establecido en sentencia firme un régimen de visitas a favor del menor siendo el siguiente: todos los miércoles por la tarde debiendo recogerla de su domicilio y reintegrarla al domicilio materno..."), y sin que esa concreción horaria, según decía, "considerando las dimensiones de la plantilla" de Telefónica, generara una grave perturbación en el servicio o funcionamiento de la empresa".

2. Según resulta del relato fáctico de la sentencia de instancia, el actor, viene prestando servicios en la empresa demandada, con categoría de operador técnico, en turno rotativo de mañana y tarde y éste último -el de tarde-, incluidos los miércoles, lo realiza cada tres semanas desde las 15,30 a las 19 horas. Por sentencia de un Juzgado de Primera Instancia de fecha 18 de noviembre de 2005, después de que los padres se divorciaran por sentencia de 15 de abril de 2003 , se amplió el régimen de visitas a la hija menor, fijada para el demandante en fines de semana alternos (desde las 12 horas del sábado a las 20 horas del domingo) y los miércoles de 17 a 20, estableciéndose que "el padre [el actor] podrá tener consigo a su hija todos los miércoles de 17 a 20 horas, debiendo ... recogerla y reintegrarla en el domicilio materno". Apelada aquella sentencia por la madre, la Audiencia Provincial, en sentencia del 15 de junio de 2006, modificó el horario de las visitas paternas de los miércoles desde la salida del colegio de la niña hasta las 19 horas.

   El actor en su escrito de demanda, interesa que los miércoles que le correspondía el turno de trabajo de tarde se le cambie por el de mañana con la finalidad de poder conciliar su vida laboral y familiar.

3. La pretensión fue desestimada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria pero, recurrida en suplicación, la Sala de lo Social del TSJ de Canarias/Las Palmas, al acoger favorablemente el recurso interpuesto por el propio actor, la estimó con el argumento principal de que, ponderando los intereses en juego, le parece razonable privilegiar la conciliación de la vida familiar con base en el apartado 8 del art. 34 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), pues, de no hacerse así, la Sala entiende que quedaría vacía de contenido esa disposición legal, y la Ley Orgánica 3/2007 para la igualdad efectiva de hombres y mujeres, ya que, al no contemplarse en el Convenio Colectivo de aplicación el derecho postulado, sería preciso llegar a un acuerdo con el empresario que, de no darse, como es el caso, desactivaría el espíritu y la letra de la mencionada Ley Orgánica, o, como literalmente dice aquella Sala, "daría lugar a ser papel mojado el espíritu y la letra de la LO mencionada y de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras".

4. La empresa formalizó recurso de casación para la unificación de doctrina denunciando la infracción, por interpretación errónea y aplicación indebida, de los arts. 34.8 y 37.6 del ET y proponiendo, como sentencia contradictoria, la de esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2008 (R. 1625/07 ).

5. - Ahora bien, esta Sala, en su voto mayoritario, y de aquí surge la discrepancia de la que suscribe, entiende que, " por afectar al orden público procesal, y sin necesidad siquiera de analizar la contradicción invocada, la Sala debe examinar de oficio su propia competencia funcional, pues si, en efecto, resultara que frente a la sentencia de instancia no cupiera recurso alguno, habíamos de anular todo lo actuado a partir de entonces y limitarnos a declarar su firmeza".

6. - Señala la sentencia que " Las sentencia del Pleno de la Sala del 13 y 18 de junio de 2008 ( R. 897 y 1625/2007 ), en decisión reiterada por STS de 24-4-2012 (R. 3090/11 ), analizando sendas solicitudes de adecuación de jornada y horario, en las que, según se decía, no se postulaba reducción alguna en la jornada de los demandantes, llegaron a la conclusión de que cabía la utilización del proceso ordinario, no la modalidad prevista entonces en el art. 138 bis de la Ley de Procedimiento Laboral , y, por ello, admitieron que la sentencia dictada en instancia no era firme, que frente a ella cabía recurso de suplicación y, en consecuencia, resolvieron los recursos de casación unificadora interpuestos contra las sentencias de las respectivas Salas de lo Social de lo Social de los TSJ ("... la tramitación dada por el Juez de lo Social a la demanda, por la vía procesal del procedimiento ordinario, era adecuado, pues como argumenta en el fundamento jurídico tercero de su sentencia, lo pedido en la demanda era la declaración del derecho a disfrutar de un horario por parte del trabajador en un supuesto no comprendido en el mismo y cuya decisión requiere una interpretación extensiva del alcance del artículo 37-6 del Estatuto de los Trabajadores en un supuesto de no reducción de jornada, que es el contemplado en este artículo ": STS 18/6/08 )".

   Entiende la Sala que no obstante, "un nuevo análisis de la referida cuestión procesal nos lleva ahora a una solución diferente, teniendo en cuenta, sobre todo, la fecha en la que se interpuso la demanda origen de las presentes actuaciones, cuando, al menos en las dos precitadas sentencias del Pleno, tanto las fechas de las peticiones iniciales (4-11-2004 y 3-2-2006 ) como incluso las dos resoluciones de instancia (29-4-2005 y 14-7-2006 ) fueron anteriores a la entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2007 (24-3-2007)". Señala que "[la demanda tuvo entrada en el Juzgado el día 4 de marzo de 2009 y en tal fecha, en virtud de lo establecido en la Disposición adicional undécima, veinte, en relación con su Disposición final octava (vigencia: 24-3-2007), de la Ley Orgánica 3/2007 , para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, ya resultaba de aplicación la nueva Disposición adicional decimoséptima del Estatuto de los Trabajadores , cuyo tenor literal conviene reproducir aquí: " Las discrepancias que surjan entre empresarios y trabajadores en relación con el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral reconocidos legal o convencionalmente se resolverán por la jurisdicción competente a través del procedimiento establecido en el artículo 138 bis de la Ley de Procedimiento Laboral "]".

   Concluye la sentencia señalando que se ha superado de esta forma la doctrina de esta Sala arriba referenciada que ya establecía entonces el carácter firme de la sentencia dictada en instancia, por lo que declara la nulidad de todas las actuaciones practicadas con posterioridad, incluida, la sentencia dictada en suplicación por la Sala del TSJ de Canarias.

   SEGUNDA.- 1.- Parte pues la sentencia de la falta de competencia funcional de esta Sala para examinar el recurso por razón de la materia, por entender que contra la sentencia de instancia no cabía interponer recurso de suplicación.

   Entiende la que suscribe que, para llegar a tal conclusión cabe en primer lugar analizar la cuestión litigiosa para determinar si la misma encaja en la modalidad especial ( art. 138 bis LPL ) o en el proceso ordinario:

   Acierta la Sala al señalar que la Ley 13/2009, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial (art. 10º, nº 78 ), en vigor desde el 5 de mayo de 2010 (no 2009 como por probable error de transcripción se señala), modificó la rúbrica de la Sección 5ª -que sólo incluye el art. 138 bis-, Capítulo V, Título II, Libro II, de la LPL , para mencionar de modo expreso, no ya los "permisos por lactancia y reducción de jornada por motivos familiares", como antes decía, sino los "derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral reconocidos legal o convencionalmente". La fórmula se reitera de manera literal en el propio precepto ( art. 138 bis LPL , en la redacción dada por la Ley 13/2009), que, en fin, dispone con toda claridad que la sentencia que se dicte "será firme". Así como que, "en idéntico sentido se contempla la cuestión en la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), cuando, en el nº 2 de su art. 139 , después de haber advertido en el nº 1.b) que, en términos generales, "no procederá recurso" contra la sentencia que se dicte, establece también forma contundente que el procedimiento que regula " será aplicable igualmente al ejercicio de los derechos de la trabajadora víctima de violencia de género establecidos en la ley, a la reducción de la jornada de trabajo con disminución proporcional del salario y a la reordenación del tiempo de trabajo, a través de la adaptación del horario, de la aplicación del horario flexible o de otras formas de ordenación del tiempo de trabajo que se utilicen en la empresa ".

   Es claro que por razones temporales no resultan de aplicación al caso de autos las novedades introducidas en la LPL/1995 por la Ley 13/2009 ni la nueva LRJS/2011, pues, como ya tuvimos ocasión de comprobar, la demanda se interpuso el 4 de marzo de 2009 y aquellas novedades entraron en vigor en mayo de 2010 y mucho después la nueva Ley ; aunque no cabe duda que ya desde el 24 de marzo de 2007, la Ley Orgánica 3/2007 estaba vigente e introdujo el apartado 8 al art. 34 del ET , remitiendo en tal caso al procedimiento establecido en el art. 138 bis de la LPL .

2. - Ahora bien, la pretensión del actor se limita a interesar que los miércoles que le correspondía el turno de trabajo de tarde se le cambie por el de mañana con la finalidad de poder conciliar su vida laboral y familiar.

   Y, analizando la normativa aplicable tenemos que:

   a.- El art. 37 del ET , en su apartado 5, reconoce el derecho a reducir, dentro de unos límites y con la consiguiente repercusión negativa en la retribución, la jornada de trabajo a quienes, por razón de guarda legal, tengan a su cuidado directo un menor de ocho años.

   b.- El art. 37 del ET , en su apartado 6, aunque perfila aquél derecho, atribuyendo al trabajador la concreción horaria y la determinación del periodo de disfrute de la reducción de jornada prevista en el apartado 5, no establece, como ha determinado la doctrina de esta Sala, dos derechos independientes sino uno solo: la reducción de jornada, cuya extensión puede ejercitarse concretando horario y periodo de disfrute.

   c.- El ET no prevé otra posibilidad de variación del horario a instancia del trabajador; e igual sucede con la Ley 39/1999 de 5 de noviembre.

   d.- Es el nuevo apartado 8 del art. 34 ET , introducido por la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, que contempla el derecho a adaptar la duración y la distribución de la jornada para hacer efectiva la protección de la conciliación de la vida personal, familiar y laboral; si bien no lo hace de un modo absoluto atribuyendo el derecho a la voluntad unilateral del empleado, sino que lo configura "en los términos que se establezcan en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue (el trabajador) con el empresario", y respetando, en su caso, lo previsto en aquella negociación.

3. - En el presente caso, el actor no interesa su derecho en base a lo dispuesto en el art. 34.8 ET , ni concurren en el caso los requisitos previstos para la aplicación de la norma; ni tampoco es obviamente aplicable el art. 37 al no haberse interesado la reducción de la jornada.

   Solo un incorrecto encaje en el art. 34.8 ET , dicho sea una vez más con los debidos respetos al criterio mayoritario de la Sala, ha conducido a la conclusión de que contra la sentencia dictada no cabía recurso de suplicación.

   Entiendo que, en el caso de autos, no nos encontramos ante un supuesto que haya de dilucidarse por la vía de la modalidad especial ( art. 138 bis LPL ), sino que el procedimiento adecuado es el ordinario, pues lo pedido en la demanda es la declaración del derecho a disfrutar de un horario por parte del trabajador en un supuesto no comprendido en el ET ni art. 37-5 y 6, ni art. 34- 8 ) ; con la consecuencia de que contra la sentencia de instancia cabía recurso de suplicación, y la competencia funcional de esta Sala para conocer del recurso formulado.

   TERCERA.- 1.- Y sentado cuanto antecede, cabe proceder al análisis de la concurrencia del requisito de contradicción ( art. 219 LRJS ).

   El recurrente propone como sentencia contradictoria, la de esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2008 (rcud. 1625/2007 ).

   La referida sentencia referencial invocada, desestima el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por una trabajadora contra la sentencia de suplicación que, confirmando la de instancia, absolvió a la empresa demandada de la pretensión ejercitada. Se debatía el alcance del derecho reconocido en el art. 37 apartados 5 y 6, y si los mismos permiten o no, una interpretación extensiva, de manera que pudieran permitir el cambio de horario o de turno de trabajo sin una correlativa reducción de la jornada de trabajo de forma concurrente. En aquel caso, la demandante, madre de una hija discapacitada, con la finalidad de conciliar su vida laboral y familiar, interesó la asignación de una jornada de trabajo de lunes a viernes, de 9,30 horas a 14,30 horas, en vez del horario de 13,40 a 33,10 que venía realizando, sin que ello entrañara reducción del tiempo de trabajo. Esta Sala entendió que la pretensión carecía de amparo legal porque el derecho de fijar la concreción horaria que establece el art. 37.6 ET está vinculado a la existencia de una reducción de jornada, con la consiguiente reducción de retribución, sin que resulte admisible una modificación unilateral del sistema de trabajo a turnos no acompañada de reducción de jornada y sin que la adición del nº 8 del art. 34 ET mediante la Ley Orgánica 3/2007, de igualdad efectiva de hombres y mujeres, tenga incidencia alguna en el problema debatido cuando, como era el caso, ni la negociación colectiva contemplaba tal cuestión ni existía acuerdo al respecto con el empleador.

   Es claro que entre la sentencia recurrida y la referencial no concurre la contradicción exigida por el art. 219 LRJS , pues con independencia de las diferencias fácticas concurrentes entre un supuesto y el otro en que se evidencian distintas necesidades de conciliación trabajo-familia, por razones temporales la normativa aplicable a un supuesto es diferente a la que pudiere ser de aplicación al otro. Ha de recordarse aquí pues, que concurre además, esta "otra" circunstancia diferencial a la que se alude en la STC 26/2011 , pues mientras el derecho afectado en los pleitos de conciliación trabajo-familia planteados por mujeres (como el de la sentencia referencial) es el derecho fundamental de no discriminación por razón de sexo, "el derecho afectado en este tipo de litigios cuando lo plantean los hombres ha de ser un derecho legal y/o constitucional distinto, ya que la no discriminación por razón de sexo ha sido predispuesta, de acuerdo con doctrina constitucional constante, para terminar con la histórica situación de inferioridad, en la vida social y jurídica, de la población femenina" ( STS-IV 19/julio/2012 -rcud. 3387/2011 -).

   CUARTA.- En consecuencia, entiende la que suscribe, que el recurso debió desestimarse, apreciándose falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la referencial, y no por falta de competencia funcional como hace la Sala en su criterio mayoritario.

   Madrid, a 25 de marzo de 2013