STSJ Canarias 1702/2011, 30 de Noviembre de 2011
| Ponente | JUAN JOSE RODRIGUEZ OJEDA |
| ECLI | ES:TSJICAN:2011:4787 |
| Número de Recurso | 1408/2009 |
| Procedimiento | RECURSO DE SUPLICACIóN |
| Número de Resolución | 1702/2011 |
| Fecha de Resolución | 30 de Noviembre de 2011 |
| Emisor | Sala de lo Social |
En Las Palmas de Gran Canaria, a 30 de Noviembre de 2011.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dna. HUMBERTO GUADALUPE HERNANDEZ (Presidente), D./Dna. MARIA JESUS GARCIA HERNANDEZ y D./Dna. JUAN JOSE RODRIGUEZ OJEDA, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm.1408/2009, interpuesto por D./Dna. Candido, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social No 5 de Las Palmas de Gran Canaria en los Autos No 262/2009 en reclamación de Derechos, siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./DNA.JUAN JOSE RODRIGUEZ OJEDA.
Según consta en Autos, se presentó demanda por D. /Dna. Candido, en reclamación de Derechos siendo demandado D. /Dna. TELEFONICA S.A.U. Y TELEFONICA DE ESPANA S.A. y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 18 de Mayo de 2009, por el Juzgado de referencia.
En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
La actora con D.N.I. no NUM000, viene trabajando por cuenta y bajo dependencia de la entidad demandada, con la categoría profesional de operador técnico planta interna desde 14.06.1989.
El actor estaba casado con Dna. Salome, de cuyo vínculo matrimonial nació una hija, que en la actualidad ostentan la minoría de edad, sin que conste su edad concreta.
Ambos cónyuges se divorciaron siendo dictada sentencia por el Juzgado de Primera Instancia no 7 de San Bartolomé en fecha de 15.04.2003 .
Como consecuencia de solicitud por el actor de la modificación de las medidas acordadas en aquélla, fue dictada nueva sentencia el 18.11.2005 por el mismo juzgado, ampliando el régimen de visitas y estableciendo que 'el padre podrá tener consigo a su hija todos los miércoles de 17 a 20 horas, debiendo el padre recogerla y reintegrarla en el domicilio materno'. Dicha sentencia fue recurrida por la madre, siendo estimado en parte el citado recurso de apelación, y dictándose al efecto sentencia por la Audiencia Provincial, Sección Cuarta, de 15.06.2006, la cual modifica el horario de las visitas de los miércoles desde la salida del colegio de aquélla hasta las 19 horas, y el lugar de la recogida y entrega.
El actor viene prestando sus servicios con turno rotativo de manana y tarde, y el turno de tarde, incluido los miércoles, lo realiza una vez cada tres semanas de 15,30 a 19 horas.
Fue interpuesta papeleta de conciliación en el Semac el 06.02.2009, siendo celebrado el acto el 26.02.2009, concluyendo el mismo intentado sin efecto.
El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Candido frente a TELEFONICA DE ESPANA, S.A. y TELEFONICA, S.A.U sobre RECLAMACIÓN DE DERECHOS, debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos contenidos en la demanda en su contra.
Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. /Dna. Candido, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Senalándose para votación y fallo el día 8 de Noviembre de 2011.
El demandante trabaja en la empresa TELEFONICA con categoría de operador técnico en turno rotativo de manana y tarde, y el turno de tarde incluido los miércoles lo realiza una vez cada tres semanas de 15,30 a 19 horas . En proceso de divorcio tiene asignado tener a su menor hija los fines de semana alternos desde las 12 horas del sábado hasta las 20 horas del domingo y los miércoles de cada semana desde que la nina sale del colegio hasta las 19 horas. En las vacaciones de Semana Santa, Navidad y verano por mitad a ambos padres.
Demanda solicitando se le cambie el turno de las semanas en que presta servicios por la tarde y se le pase a la manana. La sentencia de instancia desestima la pretensión .
Contra dicha sentencia formula recurso de suplicación el demandante, el cual ha sido impugnado de contrario,
Invocando el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral el recurrente alega infracción del art 37 del ET, del art 2.3 de la Ley 39/1999 de 5-11 dictada con la finalidad de promover la conciliación de la vida familiar y laboral; art 11 de la LO 3/2007 de igualdad, infracción de la jurisprudencia .
Hemos de decir de inicio que esta Sala no ignora las sentencias del Tribunal Supremo en temas similares como la de 13-6-2008 recurso 897/2007 ED 155883 y la de 18-6-2008 recurso 1625/2007 ED 155958, interpretando el art 37.5 del ET, pero allí se trata de hechos diferentes a los que se dan en el caso ahora enjuiciado. En relación a un caso similar ésta Sala se ha pronunciado en la sentencia de fecha 19-5-2011 recurso 197/2011 con diferente argumentación a la que se ofreció al TS diciendo que : 'En lo que respecta al segundo apartado del motivo de censura, es de destacar que la STC 3/2007, 15 enero, reprochó al órgano judicial de instancia el haber denegado la solicitud de la trabajadora con base en consideraciones de estricta legalidad (como ocurre en el caso que se contempla), derivadas de la interpretación efectuada de la expresión "dentro de su jornada ordinaria" contenida en el artículo 37.6 ET, prescindiendo de toda ponderación de las circunstancias concurrentes y de cualquier valoración de la importancia que, para la efectividad del derecho a la no discriminación por razón de sexo de la trabajadora, implícito en su ejercicio del derecho a la reducción de jornada por motivos familiares, pudiera tener la concreta opción planteada y, en su caso, las dificultades que ésta pudiera ocasionar en el funcionamiento regular de la empresa para oponerse a la misma. Y se afirmaba que" la dimensión constitucional de la medida contemplada en los ap. 5 y 6 del artículo 37 ET y, en general, la de todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( artículo 14 CE ) de las mujeres trabajadoras como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( artículo 39 CE ), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa. A ello contribuye el propio precepto legal, que no contiene ninguna precisión sobre la forma de concreción horaria de la reducción de jornada, ni establece si en su determinación deben prevalecer los criterios a las necesidades del trabajador a las exigencias...
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STS, 25 de Marzo de 2013
...de 2011 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias/Las Palmas de Gran Canaria, en el recurso núm. 1408/09 , por la que se resuelve el recurso de suplicación interpuesto por Don Alexis contra la sentencia de fecha 18 de mayo de 2009 dictada por el Juzgado ......