STS 274/2012, 7 de Mayo de 2012

1.- El procurador don Francisco Lima Montero, en nombre y representación de la entidad mercantil Construcciones Jacinto Muñoz S.A interpuso demanda de juicio menor cuantía, 480/93, contra don Primitivo, en la que interesó del Juzgado se dictará sentencia condenando al demandado al pago de la suma de veintinueve millones novecientos treinta y dos mil noventa y tres pesetas, más los intereses legales desde la fecha de interposición de esta demanda, así como al pago de las costas.

A dichos autos fueron acumulados el menor cuantía 141/96 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Marbella, formulado por don Primitivo, contra don Vicente, don Jose Ángel, Construcciones Jacinto Muñoz S.A., Construcciones J. Muñoz Granados S.A. y don Jesús María, en el que se interesaba la condena de todos los demandados solidariamente al abono de los daños y perjuicios causados, al actor por la ruina del inmueble cuya cuantía se determinará en ejecución de sentencia, asi como al pago de las costas causadas en este procedimiento.

2. - El procurador don Julio Mora Cañizares, en nombre y representación de don Primitivo, contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que se desestime la demanda y se absuelva a mi representado de las pretensiones formuladas de contrario todo ello con expresa imposición de las costas al demandante.

   El procurador don Luis Roldan Pérez, en nombre y representación de don Jose Ángel, contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que se declare no haber lugar a estimar la demanda respecto a mi representado, por no ser este responsable de los hechos objeto de litis, con expresa imposición a la actora de las costas causadas a esta parte.

   El procurador don Francisco Lima Montero, en nombre y representación de Construcciones Jacinto Muñoz S.A, y de Construcciones J Muñoz Granado, S.A., contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que se desestime la pretensión de la actora, con expresa imposición de las costas causadas a mis mandantes.

   La procuradora Maria del Mar Alvarez Claro Morazo, en nombre y representación de la Sociedad Wartel Castillo S.L contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que se desestime integramente las pretensiones del actor, con expresa imposición al mismo de las costas causadas. La procuradora Maria del Mar Alvarez -Claro Morazo, en nombre y representación de la don Blas contestó a la a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que se desestime integramente las pretensiones del actor, con expresa imposición al mismo de las costas causadas.

3. - Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitidas el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número uno de Marbella, dictó sentencia con fecha 18 de diciembre de 2006, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la entidad CONSTRUCCIONES JACINTO MUÑOZ S.A en el Juicio de Menor Cuantía 480/93 representado por el Procurador Sr. Lima Montero, contra D. Primitivo representada por el Procurador Sr Mora Cañizares absolviendo a la demandada de todas las pretensiones deducidas contra ella, y con expresa imposición de costas a la parte actora.

   Que estimado parcialmente la demanda interpuesta por D. Primitivo en el juicio de Menor Cuantía 149/96 representada por el Procurador Sr Mora Cañizares contra la entidad CONSTRUCCIONES JACINTO MUÑOZ S.A y la entidad Construcciones JACINTO GRANADOS SA representados ambos Sr. Lima Montero, don Vicente representada por la procuradora Sra. Duran Freire, D. Jose Ángel representado por el procurador Sr. Luis Roldán y D. Jesús María y la entidad MARTEL CASTILLO S.L, representados ambos por la Procuradora Sra. Alvarez Claro:debo condenar y condeno a la entidad CONSTRUCCIONES JACINTO MUÑOZ GRANADOS SA y Don Jesús María a que solidariamente indemnicen al actor por los daños causados en el Informe pericial en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia; absolviendo a D. Vicente y D. Jose Ángel de todas las pretensiones deducidas contra ellos, con la condena en costas recogida en el fundamento Noveno de esta Sentencia.

   Se dictó auto de aclaración con fecha 20 de junio de 2007, cuya parte dispositiva DICE: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la entidad Construcciones Jacinto Muñoz S.A. en el Juicio de Menor Cuantía 480/93 representado por el Procurador Sr.Lima Montero, contra d. Primitivo representada por el Procurador Sr. Mora Cañizares, absolviendo a la demandada de todas las pretensiones deducidas contra ella, y con expresa imposición de costas a la parte actora. Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por d. Primitivo en el juicio Menor Cuantía 149/96 representada por el Procurador Sr. Mora Cañizares contra la entidad Construcciones Jacinto Muñoz S.A y la entidad Construcciones J. Muñoz Granados S.A. representados ambos por el Procurador Sr. Lima Montero, don Vicente representada por la Procuradora sra. Durán Freire don Jose Ángel, representado por el procurador Sr. Luis Roldán y don Jesús María y la entidad Martel castillo S.L. representados ambos por la procuradora sra. Alvarez Claro, debo condenar y condeno a la entidad Construcciones Jacinto Muñoz S.A. Construcciones J. Muñoz Granados SA, don Jesús María y Martel Castillo S.L. a que solidariamente indemnicen al actor por el cincuenta por ciento de los daños causados descrito en el informe pericial en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia; absolviendo a don Vicente y don Jose Ángel, de todas las pretensiones deducidas contra ellos, con la condena en costas recogida en el fundamento noveno de esta sentencia.

Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de don Primitivo, don Jesús María y Martel Castillo S.L, Construcciones J. Muñoz Granados S.A y Construcciones Jacinto Muñoz S.A., la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Málaga, dictó sentencia con fecha 2 de junio de 2008, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los respectivos recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de Construcciones Jacinto Muñez S.A. y de Construcciones J. Muñoz Granados S.A., ni haber lugar al interpuesto por la representación procesal de don Primitivo ni al interpuesto por la mercantil Martel Castillo S.L. y don Jesús María, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número uno de Marbella, en los autos de menor cuantía a que dicho recurso se refiere, CONFIRMANDO la resolución recurrida, condenando a las partes apelantes al pago de las respectivas costas causadas en esta alzada.

1.- Contra la expresada sentencia preparó y después interpuso recurso de extraordinario por infracción procesal la representación procesal de Construcciones Jacinto Muñoz, S.A. con apoyo en los siguientes MOTIVOS: PRIMERO.- Al amparo del art. 469.1.2º, por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia : art. 218 LEC . SEGUNDO .- Al amparo del art. 469.1.2º LEC, por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia: 218.1 LEC. TERCER0 .-Al amparo del art.

1.1º LC, por infracción del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. CUARTO.- Al amparo del art. 469.1.2º LEC por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia. QUINTO.- Al amparo del art. 469.º.2º LEC, por infracción del artículo 348 LEC, en relación con los artículos 217 1. 218.2. LEC, al haberse producido una ilógica, absurda e infundada valoración de la prueba pericial. SEXTO.- Al amparo del art. 469.1.2º. LEC, por infracción de los artículos 319.1 . y 326.1. LEC, en relación con el art. 217 y 218.2 LEC, al haberse producido una ilógica, absurda e infundada valoración de la prueba documental. SEPTIMO.- Al amparo del motivo 4º del art. 469.1. LEC por infracción del art. 24.1 CE, al haberse incurrido en un error patente producido en la valoración de la prueba pericial en lo que se refiere a la determinación de la causa de las deficiencias existentes en la vivienda. OCTAVA.- Al amparo del apartado 4º del art. 469.1. LEC, por infracción del art. 24.1. CE, al haberse incurrido en otro error patente por la Sala al no tener cuenta a la hora de atribuir a mi mandante la responsabilidad por los vicios constructivos la prueba documental consistente en el proyecto reformado y el certificado final de obra, emitidos por el arquitecto Sr. Vicente . NOVENO.- Al amparo del apartado 4º del art. 469.1. LEC, por infracción del art. 24.1 al haberse incurrido en otro error patente en la valoración de la prueba pericial.

Igualmente se interpuso recurso de casación por la misma representación con apoyo en los siguientes MOTIVOS:PRIMERO.- Al amparo del art. 477.1.LEC por aplicación indebida de los artículos 1124, 1101 y 1591, párrafo 2º C.C . en relación con el párrafo 1º de este último precepto. SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 477.1. LEC, por vulneración del 1101 y 1124 CC y de la Jurisprudencia que interpreta la excepción de contrato no cumplido. TERCERO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 477.1. LEC por vulneración del art. 1591, párrafo primero, último inciso, al haberse condenado a mi mandante al pago del 50 % de los daños cuando la ruina se debió a vicios exclusivamente imputable al arquitecto. CUARTO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 477.1. LEC, por vulneración del principio general de derecho que prohibe el enriquecimiento injusto o sin causa de una de las partes . QUINTO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 477.1. LEC por vulneración del principio general de buena fe contenido en el art. 7.1. CC al no tenerse en cuenta los actos propios del sr. Primitivo (propietario de la obra). SEXTO.- Subsidiariamente con respecto a los motivos de casación anteriores, al amparo de lo dispuesto en el art. 477.1. LEC, por infracción del art. 1991 CC, párrafo primero, en relación con el art. 1137 CC .

Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 4 de mayo de 2010 se acordó admitir el recurso interpuesto y dar traslado a la parte para que formalizara su oposición en el plazo de veinte dias.

2. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 11 de abril del 2012, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Antonio Seijas Quintana,

El presente recurso trae causa de la acción de reclamación de cantidad promovida por Construcciones Jacinto Muñoz S.A, ahora recurrente, contra la propiedad de la obra por el impago de determinadas sumas que ascienden a la cantidad de 29.933.039 pesetas, lo que dio lugar al juicio de menor cuantía 480/93. La demandada se opuso a esta reclamación porque las certificaciones de obra sobre las que se sustenta, no fueron aprobadas por la dirección de obra, como exige el contrato, y porque concurren errores aritméticos y duplicidad de certificaciones.

A su vez, la demandada en este pleito, Primitivo, formuló demanda de juicio de menor cuantía 146/96 en la que ejercitó una pretensión de condena solidaria de los demandados Construcciones Jacinto Muñoz S.A y la entidad Construcciones Jacinto Muñoz Granados, en su condición de empresas constructoras D. Vicente

, arquitecto, D. Jose Ángel S.A, aparejador y D. Jesús María y la entidad Martel Castillo S.L., decorador, como responsables en el proceso constructivo de la vivienda del actor.

Ambos pleitos se acumularon.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda de la constructora y estimó parcialmente la demanda interpuesta por la propiedad de la obra en el juicio de menor cuantía acumulado, condenando al ahora recurrente, junto a otros dos codemandados, a que solidariamente indemnizaran al actor en el cincuenta por ciento de los daños causados descritos en el informe pericial en la cantidad a determinar en ejecución de sentencia, con absolución de los otros codemandados (D. Vicente y D. Jose Ángel ).

La Audiencia Provincial desestimó los recursos de apelación y confirmó la resolución impugnada: el interpuesto por la propiedad que pretendía la extensión de responsabilidad a la dirección facultativa, arquitecto y aparejador demandados, y el formulado por la constructora, cuya demanda fue desestimada, con rechazo de los argumentos de apelación, entre otros, que la sentencia confunde entre la responsabilidad por incumplimiento y la responsabilidad decenal, aplicando de oficio la " exceptio non adimpleti contractus " cuando, además, no existe previo incumplimiento del que la opone, en este caso, del contratante al que ha favorecido, por impago de las certificaciones de obra reclamadas.

Construcciones Jacinto Muñoz S.A, formula un doble recurso: extraordinario por infracción procesal y de casación.

RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL.

Se articula en nueve motivos. Los dos primeros van a ser admitidos. En ambos se denuncia la infracción del artículo 218.1 y 2 de la LEC por incongruencia de la resolución impugnada al considerar que ésta habría provocado un resultado ilógico y absurdo consistente en que el propietario obtendría la construcción en perfecto estado y sin pagar remuneración por ella, y porque para desestimar la pretensión de pago del recurrente se ha tenido en cuenta la posterior aparición de vicios ruinógenos cuya responsabilidad había sido exigida por la propiedad en otro procedimiento iniciado tres años después y luego acumulado.

La sentencia recurrida desestimó la primera demanda formulada para que fueran abonadas las certificaciones adeudadas por un total de 179.895,50 euros, en base a la "exceptio non adimpleti contractus " que no habia sido planteada por ninguna de las partes litigantes. Sólo se pidió la absolución de la demandada, no la reparación de los defectos o la disminución de la prestación debida en lo que se valoren, con lo que se produjo una incongruencia extra petitum, que ha supuesto la absolución del demandado por causas distintas de las alegadas, con vulneración de la jurisprudencia aplicada a este principio y al supuesto planteado, que se produce "cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones" ( STC 21 de enero de 2010 ; STS 23 de abril 2010 ), o cuando se pronuncia o acoge una excepción no alegada por el demandado ni apreciable de oficio ( SSTS 7 de marzo y 27 de septiembre y 17 de noviembre de 2006 ).

La acumulación de los dos procesos conexos produjo no solo la reunión física de ambos en uno solo, sino la consiguiente unificación del cauce procedimental y la resolución en una misma sentencia en la que se dio respuesta a cada una de las acciones ejercitadas en las demandas. Ahora bien, el hecho de que se produzca esta reunión no permite que se confundan los hechos y las acciones de cada una para dar una respuesta equivocada e incongruente. Una cosa es la excepción de contrato no cumplido que deriva del contrato y otra distinta la responsabilidad decenal que no tiene su fundamento directo en un incumplimiento del contrato, sino que resulta de la ley. Se ha acreditado en el primer pleito -como expone la sentencia de instancia- la ejecución por la sociedad constructora de la obra objeto del contrato; también se ha acreditado en el segundo una serie de deficiencias y defectos, lo que supone un cumplimiento defectuoso de la obligación de ejecutar la obra, pero esto no determina un incumplimiento que permita la aplicación de esta "exceptio ". No es posible que al amparo de la misma una parte pueda escudarse en el cumplimiento defectuoso de la otra, para incumplir su obligación. Estimar la argumentación de la sentencia, que pretende justificar el incumplimiento de la obligación de pago del precio en el contrato de obra en los defectos de ésta, seria tanto como permitir el impago en todo caso que la obra no haya resultado perfecta. Lo que debe la parte demandada es pagar el precio, si se adeuda, y descontar de éste el valor de las reparaciones hechas y por hacer que se han acreditado.

La apreciación de la excepción, sin ser alegada por la parte demandada, produce este resultado ilógico y absurdo de la sentencia recurrida, desde el momento en que impide al constructor el cobro de las certificaciones y que además sea declarado parcialmente responsable de la construcción de la obra por posteriores vicios ruinógenos, permitiendo al propietario obtener su construcción en perfecto estado y totalmente gratis.

El tercero se formula por infracción del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, como previo planteamiento ante el Tribunal Constitucional por cuanto el procedimiento de primera instancia habría tenido una duración en resolver de 14 años.

Se desestima.

El retraso denunciado no constituye causa de nulidad de las actuaciones, aunque lo sea de otros efectos, como ha declarado esta Sala en diversas ocasiones, en aplicación del artículo 241 de la Ley Orgánica 6 /

1.985, de 1 de julio ( SSTS de 16 de febrero de 1.991, 30 de enero de 1.996, 5 de noviembre de 2.004, 2 de marzo de 2.007, 5 de febrero 2008, entre otras ).

El cuarto, por infracción de los artículos 218.1 y 456.1 LEC, al considerar que la resolución impugnada analiza la valoración de la prueba realizada por el juzgado de 1ª instancia como si se tratara de un tribunal de apelación, prescindido al hacerlo de las reglas de la sana crítica puesto que se hace con criterios irracionales, arbitrarios y absurdos, mientras que los demás del recurso, por infracción de los artículos 217 y 218 LEC y 24 CE, se formulan por considerar que se ha producido una "ilógica, absurda e infundada" valoración de la prueba pericial y de la documental, en lo que se refiere a la determinación de la causa de las deficiencias existentes en la vivienda y por no haberse tenido en cuenta en la valoración de la prueba en proyecto reformada y el certificado final de obras, emitidos por el arquitecto Sr. Vicente .

Se desestima.

En nuestro derecho, el juez de la apelación puede valorar el material probatorio de forma distinta a como lo hizo el de la 1ª instancia, revisar el proceso y llegar a conclusiones concordantes o discrepantes, total o parcialmente, pues su posición frente a los litigantes es la misma que ocupó el inferior en el momento de decidir ( STS 3 de julio 1997 ). Esto es lo que hizo la sentencia en la que después de una cita de abundante jurisprudencia sobre la valoración de la prueba, más propia de este recurso que del de apelación, entró a valorar la pericial, que luego se combate sin fortuna en los demás motivos.

Lo que pretende es que se tenga en cuenta el criterio de peritos distintos del que fue aceptado en la sentencia y que fue emitido como diligencia para mejor proveer, lo que no es admisible. La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente, como ocurre en este caso.

Es cierto que, en ocasiones, la libertad que tiene el Juez para apreciar el dictamen pericial no es garantía suficiente de que una intervención del perito redunde en perjuicio de la exactitud de la prueba de los hechos. Esta es la razón por la que la jurisprudencia de esta Sala admite su revisión cuando la efectuada en la instancia es absurda, arbitraria, irracional o ilógica, nada de lo cual acontece en este caso pese al intento de la recurrente en demostrar lo contrario, especialmente porque los peritos no han podido analizar "in situ" los efectos ni las circunstancias objeto del siniestro. En principio se desconoce si una pericia realizada de esta forma sirve como elemento fundamental de convicción, pues nada se preguntó a los peritos sobre este particular, y ninguna razón existe para rechazarlo. Sin duda con los medios y conocimientos técnicos que se posee en la actualidad, una persona experta en temas de la construcción es capaz de determinar el origen de un vicio ruinógeno, bien de forma directa bien, como aquí sucede, mediante el examen de toda la documentación e informes previos aportados por las partes.

La causa del daño está correctamente determinada y no es otra que el deslizamiento de las tierras de relleno vertidas en la ladera saturadas de agua de lluvia, todo ello conectado con el resultado de una construcción realizada en distintas fases, con distintas responsabilidades en cada una de ellas, lo que descarta que los defectos de construcción tengan su causa eficiente en la cimentación diseñada en el proyecto principal, para situar el origen del daño en las modificaciones posteriores. Ninguna de estas conclusiones, emitidas por peritos designados judicialmente, puede ser tachada de absurda, irracional o ilógica.

RECURSO DE CASACIÓN .

Se en seis motivos : el primero y el segundo, se formulan por infracción de los artículos 1101, 1124, 1591, 1101 y 1124 CC, por considerar que la resolución impugnada incurre en error al confundir la supuesta responsabilidad decenal del contratista con la excepción por contrato incumplido, que habría conducido a que la resolución impugnada condene al recurrente a no recibir los pagos reclamados por los trabajos realizados y, además, por considerar que éstos habrían sido defectuosos, a repararlos a su costa y respecto de la imposibilidad de alegar la excepción de contrato no cumplido cuando existe un incumplimiento previo de quien lo alega.

Ambos están resueltos mediante el acogimiento de los dos primeros motivos del recurso por infracción procesal.

El tercero por infracción del artículo 1591 CC, al haberse condenado al recurrente cuando la obra se habría producido a vicios del suelo y proyecto exclusivamente imputables al arquitecto director de la obra.

Se desestima en razón de la prueba pericial que la sala mantiene respecto de la intervención del arquitecto que se cuestiona directamente en el motivo.

El cuarto, por infracción del principio de prohibición del enriquecimiento injusto por cuanto en virtud a la resolución impugnada el propietario de la obra recibiría la mitad del coste de reparación sin haber pagado su ejecución.

El motivo queda sin fundamento mediante la estimación del recurso extraordinario por infracción procesal y remisión, como se hará, de las actuaciones a la Audiencia para que se pronuncie sobre la demanda de la Constructora.

El quinto, por infracción del artículo 7.1 CC por cuanto la contraparte procesal -Sr. Primitivo - habría admitido que las primeras certificaciones de obra fueron aprobadas exclusivamente por el Sr. Jesús María pese a ser abonadas, pese a que en la contestación a la demanda hubiera alegado que el impago de las certificaciones estaría justificado en la falta de aprobación por la dirección facultativa.

El motivo tiene que ver con la reclamación formulada en la demanda principal, en la que no entra a conocer ninguna de las sentencias en razón a la defectuosa realización por la parte actora de obra encomendada.

Finalmente, el sexto se formula por infracción de los artículos 1591, en relación con el 1137, ambos del Código Civil, por considerar que la responsabilidad de la actora, junto a las otras dos demandadas, acordada en la resolución impugnada sería mancomunada y no solidaria.

Se desestima.

La responsabilidad en el hecho ocasional del daño no ha podido individualizarse. Lo que la sentencia dice es que está perfectamente deslindada la causa eficiente de los daños, es decir, el origen, no la participación de cada uno de los agentes que hubiera permitido su condena mancomunada y no solidaria.

La estimación de dos de los motivos alegados comporta la del recurso extraordinario por infracción procesal y, como consecuencia, los de casación vinculados a los mismos, devolviendo las actuaciones a la Audiencia Provincial con el fin de que, respetando el pronunciamiento relativo a la existencia de daños causados en la construcción de la vivienda del actor, dicte nueva sentencia pronunciándose en apelación sobre la acción ejercitada en el juicio de menor cuantía 480/93, al amparo del artículo 476 LEC, en relación con la DF 16.ª LEC .

No procede hacer imposición de costas de ninguno de ambos recursos, de conformidad con el artículo 398.2 LEC, en relación con el artículo 394.1 LEC . Tampoco de las causadas en ambas instancias.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.