STS 332/2013, 9 de Abril de 2013

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 368 y 369.1.6 del Código Penal y al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se alega, en defensa del motivo, que no se ha tenido en cuenta que el recurrente es consumidor habitual de cocaína y hachís como se acredita con el informe emitido por el Doctor D. Teofilo y el informe psiquiátrico de los que se desprende la grave adicción de tales sustancias que padece. Y se discrepa de la sentencia recurrida al no haber apreciado el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal y que, en todo caso, debe imponerse la pena inferior en grado.

El Tribunal de instancia, en el sexto de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, rechaza la apreciación de la atenuante por la invocada grave adicción señalando que la defensa tan solo ha acreditado que era consumidor de cocaína y hachís en los meses anteriores a la fecha de la prueba, sin que conste el carácter grave de la adicción ni -atendiendo al nivel de vida mantenido por el procesado- la existencia de un efecto causal entre la adicción y la comisión del delito y lo que resulta de las actuaciones es la búsqueda de un beneficio patrimonial como elemento principal que condiciona su conducta y no el hecho de que sea adicto al consumo.

Los informes médicos señalados no evidencian error alguno en el Tribunal de instancia, que los ha tenido en cuenta para sostener el consumo de sustancias estupefacientes, pero en modo alguno puede inferirse, de tales dictámenes, como señala el Tribunal de instancia, que tal consumo fuese causal de la actividad delictiva desplegada ni afectase a su capacidad de culpabilidad.

Respecto a la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , tratándose como se trata de delitos contra la salud pública relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, la aplicación de este subtipo atenuado tendrá justificación, entre otras posibilidades, en aquellos casos en los que la conducta enjuiciada se refiere a un vendedor de papelinas, que constituye el último eslabón en la venta al menudeo, siendo poseedor de escasa cantidad de sustancias estupefacientes y padeciendo drogodependencia por su adicción a tales sustancias, y en supuestos similares que evidencien una menor gravedad en la culpabilidad, que encaje en esa escasa entidad del hecho y en unas circunstancias personales a las que se refiere el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal . Y estas condiciones y requisitos que permitirían apreciar ese nuevo subtipo atenuado no pueden considerarse presentes en el recurrente Moises , ya que queda acreditada la venta ininterrumpido de sustancias estupefacientes en la vivienda de que disponía el acusado y su esposa, vivienda en la que fueron intervenidos 39 gramos de cocaína, con una pureza media del 50%, hachís, 9.250 euros, una balanza de precisión marca "tanita", diversas bolsas de plástico transparente y recortes circulares de las mismas, lo que impide apreciar esa menor entidad sin que concurran razones personales que permitan sustentar una disminución en su culpabilidad.

El motivo debe ser desestimado.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva, a no sufrir indefensión, a un proceso con todas las garantías y al principio acusatorio que proclama el artículo 24.1 y 2 de la Constitución .

Se solicita la nulidad de todo lo actuado por entender que las resoluciones que autorizaron las escuchas telefónicas de las que derivan las demás pruebas y la entrada y registro no estaban debidamente motivadas ya que procedían de investigaciones meramente prospectivas y sospechas infundadas y que no justificaban las intervenciones telefónicas acordadas.

No es esa la convicción que obtiene la Sala de instancia a la vista del oficio policial y del auto que autoriza las intervenciones telefónicas.

Así se señala que a través de los seguimientos y vigilancias a las que es sometido Moises , ahora recurrente, queda evidenciado que no desempeña actividad laboral alguna y no obstante mantiene una vida holgada económicamente, frecuentando la casa número NUM000 de la CALLE000 del POBLADO000 , aunque reside con su familia en otro domicilio, posee numerosos vehículos y parece que disfruta de una finca sita en Llucmajor registrada a nombre de un familiar, y de esas vigilancias se comprueba el trasiego ingente y constante de personas en la casa NUM000 del POBLADO000 y se advierte que estas personas llegan a la casa portando, en muchas ocasiones, billetes de dinero en la mano y salen, minutos después, con la mano cerrada y abandonan el lugar; también puede observarse la presencia de algún individuo de origen sudamericano que, al parecer, sería el encargado de atender al público que, sin descanso, acude a la vivienda. El flujo constante de personas se desprende del resultado de las vigilancias; así los agentes pudieron contabilizar hasta 26 visitas durante cuarenta y cinco minutos de vigilancia efectuada el día 2 de marzo de 2006, 22 visitas durante cuarenta y cinco minutos de vigilancia el día 10 de marzo de 2006 y 18 visitas durante sesenta minutos de vigilancia llevada a cabo el 22 de mayo de 2006 (en el oficio policial se pormenorizan los datos de muchos de los visitantes). Con esto, la convicción de la unidad policial trasmitida a la autoridad judicial era que el investigado se dedicaba, con habitualidad y como medio de vida, al tráfico de estupefacientes y lo aportado por las investigaciones policiales no fueron elementos meramente prospectivos como se indica por la defensa del Moises sino que ofrecen datos concretos y objetivos de la actividad ilícita que venía realizando el investigado y el Auto judicial está debidamente motivado al integrase por remisión al oficio policial, haciéndose referencia a la proporcionalidad de la medida, a que se trata de un delito grave, a su especialidad en cuanto se concreta que se investiga tráfico de drogas, a su excepcionalidad o idoneidad en cuanto no se dispone de otros medios para averiguar los hechos con menor injerencia en los derechos fundamentales del investigado, como resulta claramente del hecho de que la investigación sobre Moises ya duraba tres meses y que vinieron a reforzar las sospechas iniciales y para completar la investigación y llegar al conocimiento de las personas que participaban en ese tráfico de drogas el único camino era acceder a sus conversaciones telefónicas. Y respecto a los Autos de prórroga de las intervenciones telefónicas se producen tras examinar el contenido de las conversaciones más relevantes y que dan razón de la conveniencia, de su proporcionalidad, idoneidad y especialidad, estando plenamente motivadas.

Se añade que ha existido un control judicial constante y periódico del resultado de las intervenciones telefónicas judicialmente autorizadas, con cumplimiento escrupuloso por el Grupo de la UDYCO de lo acordado judicialmente, informando puntualmente cada quince días de los resultados obtenidos., como consta pormenorizadamente en la sentencia recurrida, se incorporaron las transcripciones de las conversaciones, habiéndose comprobado por el cotejo realizado por el Sr. Secretario judicial su correspondencia con las cintas, habiéndose procedido en el acto del juicio oral a la audición de aquellas conversaciones de mayor interés, como se solicitó por el Ministerio Fiscal.

Se niega, asimismo, el destino al tráfico de las sustancias intervenidas que se dicen estaban destinadas al propio consumo por lo que se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y, por último, se solicita se aprecien las dilaciones indebidas como atenuante muy cualificada y se alega que en la imposición de las penas se ha vulnerado el principio de proporcionalidad.

El derecho a la presunción de inocencia, como recuerdan las Sentencias del Tribunal Constitucional 173/97 y 68/98 , se asienta sobre dos ideas esenciales: de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del artículo 117.3 CE , y, de otro lado, que la sentencia condenatoria se asiente en auténticos actos de prueba, con una actividad probatoria que sea suficiente para desvirtuarla, para lo cual es necesario que la evidencia que origine su resultado lo sea tanto con respecto a la existencia del hecho punible, como en lo atinente a la participación en él del acusado.

Y el mismo Tribunal Constitucional, entre otras, en las sentencias 174/85 , 175/85 , 160/88 , 229/88 , 111/90 , 348/93 , 62/94 , 78/94 , 244/94 , 182/95 ) y esta Sala (cfr. sentencias 4 de enero , 5 de febrero , 8 y 15 de marzo , 10 y 15 de abril y 11 de septiembre de 1991 , 507/96, de 13 de julio , 628/96, de 27 de septiembre , 819/96, de 31 de octubre , 901/96, de 19 de noviembre , 12/97, de 17 de enero y 41/97, de 21 de enero , y de 18 de enero de 1999 , entre otras muchas) han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, como señalan las Sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98 , que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.

Y es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretendía darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia. Y reiterada jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el "fin de traficar" con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente acompañada de alguna de las circunstancias expresadas permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico.

En el caso que examinamos en el presente recurso, el Tribunal de instancia, al que le corresponde valorar aquellas pruebas que puedan reputarse de cargo cuando se han obtenido con las debidas garantías, ha contado con las declaraciones depuestas por los funcionarios policiales que observaron la presencia ininterrumpida de personas en la vivienda que controlaba el ahora recurrente y su esposa, que por el escaso tiempo de las visitas y observarse que eran portadores de billetes y que posteriormente recogían algo que algunos enseñaban a sus acompañantes, como se declaró por uno de los funcionarios policiales que vigilaban la vivienda, permitió al Tribunal alcanzar la convicción de que ese constante tránsito era para la adquisición de sustancias estupefacientes, lo que viene corroborado por el contenido de las conversaciones telefónicas a las que se hace expresa mención en la sentencia recurrida y por el hallazgo en la citada vivienda de cocaína, distribuida en diferentes bolsa, con un peso de 39 gramos y una pureza media del 50%, importante cantidad de dinero e instrumentos utilizados en la venta de tales sustancias.

El Tribunal sentenciador explicita sobre la existencia de un enlace lógico y suficientemente sólido entre la actividad desplegada y los hechos que se declaran probados y alcanza la convicción, que no puede reputarse desacertada, a la vista de la cantidad y variedad de la droga en poder del acusado y la posesión, no justificada, de una importante suma de dinero, así como las circunstancias del dominio sobre la vivienda en la que se traficaba con sustancias estupefacientes, que se dedicaba a la venta de tales sustancias y que ese era el fin de las que le fueron intervenidas en la mencionada vivienda.

Respecto a la solicitada aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, el Tribunal de instancia reconoce, al folio 41 de la sentencia recurrida, que se produjo una ralentización a partir de las conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal, y se dice que con anterioridad la instrucción fue sumamente pulcra teniendo en cuenta la complejidad de la causa, y se explican esa ralentización por los numerosos recursos, de reforma y apelación, interpuestos por las defensas tanto respecto a la acomodación del procedimiento como en relación al procesamiento, dictándose Auto de conclusión en marzo de 2009, y se señala que hasta esa fecha ninguna dilación extraordinaria e injustificada resulta apreciable y sólo una vez recibidos los autos en la Audiencia se ha producido retrasos motivados por los muchos señalamientos pendientes y por el hecho de que una vez señalado el juicio la defensa de María Inés renunció al letrado que le defendía por alegada falta de confianza y provocó un retraso importante por cuanto la agenda de señalamientos no disponía de huecos para imprevistos, y todo ello se ha tenido en cuenta por el Tribunal de instancia para apreciar una atenuante analógica de dilaciones indebidas.

Ciertamente, como señala el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, puede comprobarse que desde la remisión del sumario a la Audiencia, en marzo de 2009, concluye el periodo intermedio por Auto de apertura de juicio oral de 27 de julio siguiente, se formalizan los escritos de conclusiones de las partes y por Auto de 10 de noviembre de 2010 se resuelve sobre la admisión de la prueba y se señala el juicio oral para el día 31 de noviembre de 2010, y a petición de la acusada María Inés se acuerda la suspensión del juicio, con nuevo señalamiento para el día 22 de marzo de 2011, que se suspende nuevamente a petición de la misma acusada `por renuncia de su abogado y se señala nuevamente para el 6 de septiembre de 2011, fecha en la que finalmente se celebra el juicio.

No concurren, por consiguiente, razones para justificar que la atenuante por dilaciones indebidas se aprecie como muy cualificada.

Respecto a la alegada vulneración del principio de proporcionalidad en la individualización de la pena, señala el Tribunal de instancia, al dar respuesta a la misma invocación, que atendiendo a que se trata de tráfico con sustancias que causan grave daño a la salud, el que aparezca, junto con otros, como organizador, controlador y jefe de la organización funcional dedicada a ese tráfico, concurriendo la atenuante antes mencionada, se considera adecuada una pena de cuatro años y seis meses de prisión, lo que resulta adecuado y proporcionado al intenso tráfico de sustancias estupefacientes que controlaba el ahora recurrente.

El motivo, por todo lo que se deja expresado, debe ser desestimado.

RECURSO INTERPUESTO POR LA ACUSADA María Inés

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a no sufrir indefensión, a un proceso con todas las garantías y al principio acusatorio que proclama el artículo 24.1 y 2 de la Constitución .

Se concreta el motivo alegándose falta de motivación, con mención de sentencias de esta Sala, sin que se señale que extremo de la sentencia recurrida adolece de la debida motivación.

Si se refiere a los Autos que autorizaron las intervenciones telefónicas eso ha tenido adecuada y motivada respuesta en la sentencia recurrida; si se refiere a la individualización de la pena, el Tribunal de instancia ha explicado la razones para concretar la pena impuesta, coincidiendo con lo que se ha expresado respecto al anterior recurrente; y si se refiere a que no se ha motivado la existencia de prueba de cargo que enerve el derecho a la presunción de inocencia, ello será explicado al examinar el siguiente motivo. Igualmente se ha motivado y razonado la subsunción de la conducta desarrollada por esta acusada en los hechos enjuiciados. Y de ningún modo puede ser denunciada la vulneración del principio acusatorio al apreciarse una correlación estricta entre el contenido de la acusación y el fallo de la sentencia,

El motivo debe ser desestimado.

En el segundo motivo del recurso se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución .

Se niega la existencia de prueba que sustente los hechos que se imputan a la acusada.

Y eso no es lo que se infiere de la lectura de la sentencia recurrida. El Tribunal de instancia explica que la ahora recurrente colabora activamente, y casi en igual posición que su marido Moises , en las ventas de sustancias estupefacientes que se realizan en la vivienda que está bajo el control y dominio de la recurrente y su pareja, y se señala que por las declaraciones de los funcionarios policiales se sabe que acuden diariamente a la POBLADO000 , como es observado en las vigilancias a que es sometido mencionado inmueble y se hace mención del contenido de determinadas conversaciones telefónicas mantenidas por María Inés con quien aparecía como la persona que suministraba la droga que era vendida en la POBLADO000 así como con otros imputados, conversaciones que el Tribunal de instancia atribuye, con toda lógica, a operaciones de tráfico con sustancias estupefacientes, y en definitiva le son aplicables los mismos indicios, indudablemente incriminatorios, que se han considerado respecto a su marido, del que se dice que es alter-ego, de tal manera que entre los dos se distribuyen las labores para mantener en funcionamiento constante la venta de sustancias estupefacientes, diciéndose que si no es uno es el otro el encargado de llamar a "los valenciano" para proveerse de cocaína así como controlar el buen funcionamiento del punto de venta, vigilarlo y asegurarse del turno de los empleados, encontrándose en la vivienda POBLADO000 en el momento de practicarse el registro, judicialmente autorizado, donde se intervinieron 39 gramos de cocaína, con una pureza media del 50%, 150 gramos de cannabis, 9.250 euros, una balanza de precisión marca "tanita", diversas bolsas de plástico transparente y recortes circulares de las mismas.

Ha existido, por consiguiente, prueba de cargo, legítimamente obtenida, que enerva el derecho de presunción de inocencia invocado.

RECURSO INTERPUESTO POR EL ACUSADO Victorino

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, a la presunción de inocencia, y a un proceso con todas las garantías que proclaman los artículos 18.3 y 24.1 y 2 de la Constitución .

Se niega la existencia de prueba que permita la condena de este acusado afirmándose que todo el procedimiento arranca de unas intervenciones telefónicas que son nulas por falta de motivación.

Es de dar por reproducido lo que se ha dejado expresado para rechazar igual invocación realizada por el primer recurrente. Las resoluciones judiciales que autorizaron las intervenciones telefónicas están debidamente motivadas

En orden a la existencia de prueba de cargo, en la página 35 de la sentencia recurrida, se hace referencia al contenido de las conversaciones telefónicas de las que se infiere su dedicación a la venta de sustancias estupefacientes y en concreto que era quien junto a su compañera las suministraban a la pareja formada por Moises y María Inés para su posterior venta, lo que viene corroborado por el hallazgo en su domicilio de 35.000 euros y joyas, sin que resultara acreditado, como pretendía el recurrente y su esposa, que ese dinero procedía de la venta de caballos ni de la venta ambulante. Igualmente se pudieron valorar las declaraciones de los agentes policiales que participaron en las vigilancias de la vivienda sita en el POBLADO000 y en los seguimientos efectuados a los acusados.

El motivo debe ser desestimado.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución .

Se dice en defensa del motivo que aunque se desestime el anterior motivo en el que se invoca la nulidad de las intervenciones telefónicas tampoco existirían pruebas que acrediten el delito contra la salud pública.

Como se ha dejado expresado al rechazar el anterior motivo, el Tribunal de instancia ha podido valorar pruebas de cargo, legítimamente obtenidas, que enervan el derecho de presunción de inocencia invocado. Especialmente las declaraciones de los agentes policiales que intervinieron en las vigilancias y seguimientos así como el contenido de las conversaciones telefónicas, que aparecen pormenorizado al folio 35 de la sentencia recurrida y de las que se infiere su dedicación a la venta de sustancias estupefacientes y en concreto a suministrarlas al matrimonio formado por Moises y María Inés para su posterior venta, lo que viene corroborado por el hallazgo en su domicilio de 35.000 euros y joyas, sin que resultara acreditado, como pretendía el recurrente y su esposa, que ese dinero procedía de la venta de caballos ni de la venta ambulante.

Este motivo tampoco puede prosperar.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución .

Se alega, en primer lugar, que no está acreditado que las sustancias estupefacientes facilitadas lo fuesen de las que causan grave daño a la salud.

La convicción alcanzada por el Tribunal de instancia, atendido el contenido de las conversaciones telefónicas y el hallazgo de cocaína en el domicilio de los acusados a los que este recurrente suministraba las sustancias estupefacientes, permite alcanzar la convicción perfectamente lógica, de que suministraba cocaína, sustancia que se incluye, sin duda, entre las que causan grave daño a la salud.

El recurrente reitera, asimismo, lo alegado en defensa de los motivos anteriores y se dice que en caso de duda debió aplicarse el principio in dubio pro reo .

Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 649/2003, de 9 de mayo , que el principio "in dubio pro reo" únicamente puede estimarse infringido, en su aspecto normativo, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado pero no cuando, como sucede en el caso actual, el Tribunal sentenciador no alberga duda alguna. El principio "in dubio pro reo" nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay: existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación.

El motivo debe ser desestimado.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por falta de aplicación, del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .

Se dice que dada la escasa entidad del hecho debió apreciarse el subtipo atenuado previsto en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .

El subtipo atenuado incorporado al párrafo segundo del artículo 368 responde a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado.

En modo alguno puede apreciarse una menor entidad en la conducta del ahora recurrente que pueda justificar la aplicación del subtipo atenuado.

Ciertamente las condiciones y requisitos que permitirían aplicar ese párrafo segundo están ausentes en el recurrente Victorino , ya que ha quedado acreditado el suministro de cocaína que realizaba a otros acusados para su posterior venta y asimismo se le ocuparon treinta y cinco mil euros, que eran producto de la venta de sustancias estupefacientes, lo que impide apreciar esa menor entidad sin que concurran razones personales que permitan sustentar una disminución en su culpabilidad.

El motivo no puede prosperar.

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías que proclama el artículo 24 de la Constitución en relación al artículo 9.1 del mismo texto constitucional.

Se dice producidas tales vulneraciones por entender que la pena impuesta es excesiva en atención a las circunstancias objetivas y subjetivas que han concurrido y que, en todo caso, debió imponerse la pena mínima al concurrir la atenuante de dilaciones indebidas.

Señala el Tribunal de instancia, que atendiendo a que se trata de tráfico con sustancias que causan grave daño a la salud, el que aparezca, junto con otros, como controlador y jefe de la organización funcional dedicada a ese tráfico, concurriendo la atenuante antes mencionada, unido a la importante cantidad de dinero de que era poseedor obtenida con ese tráfico, se considera adecuada una pena de cuatro años y seis meses de prisión.

Las razones expresadas por el Tribunal de instancia para individualizar la pena impuesta justifican su proporcionalidad dada la gravedad de la conducta enjuiciada.

En relación a la petición de que las dilaciones se consideren muy cualificadas es de reiterar lo que antes se ha expresado para rechazar esa misma solicitud formalizada por el primer recurrente. No se puede afirmar, como antes se dejó expuesto, que los retrasos producidos pueden considerarse más que extraordinarios.

El motivo ha de ser desestimado.

En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 368 y 377 del Código Penal .

Al no intervenirse droga alguna tanto al recurrente como a su mujer ( Celestina ) no debió imponerse multa alguna.

La cocaína intervenida a los acusados Moises y María Inés se ha valorado en 1895 euros y el Ministerio Fiscal solicitó una multa de 5682 euros, que se corresponde aproximadamente con el triplo de ese valor, lo que es acorde con lo que se dispone en el artículo 368 del Código Penal y que es la multa que se ha impuesto al ahora recurrente.

Se declara probada su condición de suministrador de cocaína a otros acusados para su posterior venta, suministros que por su continuidad y duración lógicamente excedían de la cantidad que fue intervenida a los que las recibían del ahora recurrente, por lo que no puede considerarse desproporcionada una multa que no excede del valor del triplo de la cocaína intervenida, especialmente cuando en su domicilio se intervinieron más de 35.500 euros obtenidos con la venta de sustancias estupefacientes.

El motivo no puede prosperar.

En el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 564 del Código Penal .

Se alega que el arma intervenida no reunía las condiciones técnicas para apreciar la existencia de un delito de tenencia ilícita de armas

El motivo, que es apoyado por el Ministerio Fiscal, debe ser estimado.

Ciertamente en los hechos que se declaran probados se incluye, entre los efectos intervenidos en su domicilio, una pistola semiautomática marca "Luger" sin embargo, en ningún extremo de la sentencia recurrida se hace referencia a su estado de conservación ni a la aptitud, siquiera en abstracto, para ser disparada y ello, como se razona por el Ministerio Fiscal, impide su condena por un delito de tenencia ilícita de armas.

RECURSO INTERPUESTO POR LA ACUSADA Celestina

En el primer motivo, submotivo primero, del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución .

Se niega la existencia de prueba que acredite los hechos objeto de acusación por el Ministerio Fiscal.

Se declara probado que esta acusada junto a su pareja Victorino eran suministradores de cocaína a Moises y María Inés que estos vendían en la casa de la que disponían en POBLADO000 .

Y ello resulta acreditado por el contenido de las conversaciones telefónicas judicialmente intervenidas de las que se infiere que la ahora recurrente, conocida como "la Graciosa ", se encargaba junto a Victorino de suministrar cocaína a los también acusados Moises y María Inés para su posterior venta, haciéndose referencia pormenorizada a algunas de esas conversaciones mantenidas por la ahora recurrente con los acabados de citar, unas veces haciéndose referencia a niños y otras a coches, y por el contenido y términos utilizados el Tribunal de instancia alcanza la convicción, perfectamente lógica, que se trataba de la entrega de sustancias estupefacientes y en concreto de cocaína, habiéndose podido comprobar por los agentes policiales que tras esas conversaciones no existía entrega de niños o vehículos u otros efectos a que se referían sino que podía observarse a familiares que por su encargo realizaban las entregas en el inmueble que utilizaba la otra pareja acusada para la venta de tales sustancias y donde se halló cocaína, hachís e importantes cantidades de dinero.

Y se alega asimismo que las intervenciones telefónicas son nulas y de esas mismas conversaciones no se infiere la participación de la recurrente.

En relación a la invocada nulidad de las intervenciones telefónicas es de dar por reproducido lo que se ha dejado expresado al rechazar igual invocación realizada por el primer recurrente y respecto a las pruebas que acreditan la participación activa junto a su pareja Victorino en el suministro de sustancias estupefacientes, especialmente cocaína, es de reiterar lo que acaba de dejarse expresado, habiéndose explicado por el Tribunal de instancia aquellos extremos de las conversaciones telefónicas que implicaban a la ahora recurrente, conversaciones que fueron escuchadas en el acto del plenario.

El motivo debe ser desestimado.

En el primer motivo, submotivo segundo, del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución .

Se alega que debió apreciarse el subtipo atenuado previsto en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .

Es de reiterar que la aplicación de este subtipo atenuado tendrá justificación, entre otras posibilidades, en aquellos casos en los que la conducta enjuiciada se refiere a un vendedor de papelinas, que constituye el último eslabón en la venta al menudeo, siendo poseedor de escasa cantidad de sustancias estupefacientes, y en supuestos similares que evidencien una menor gravedad en la culpabilidad, que encaje en esa escasa entidad del hecho y en unas circunstancias personales a las que se refiere el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .

Y estas condiciones y requisitos que permitirían apreciar ese subtipo atenuado no pueden considerarse presentes en la recurrente Celestina , ya que queda acreditado el suministro de cocaína que realizaba a otros acusados para su posterior venta y asimismo se le ocuparon treinta y cinco mil euros, que eran producto de la venta de sustancias estupefacientes, lo que impide apreciar esa menor entidad sin que concurran razones personales que permitan sustentar una disminución en su culpabilidad.

El motivo no puede prosperar.

En el primer motivo, submotivo tercero, del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución .

Se alega que no se ha acreditado que el tráfico se refiriese a sustancias que causan grave daño a la salud.

No lleva razón la recurrente ya que queda perfectamente acreditado que tanto la recurrente como su pareja suministraban a los acusados Moises y María Inés cocaína, que era sustancia que se vendía en la vivienda sita en POBLADO000 , sustancia que fue intervenida en ese inmueble cuando se realizó la entrada y registro y que sin lugar a dudas se incluye entre las que causan grave daño a la salud.

El motivo debe ser desestimado.

En el primer, motivo, submotivo cuarto, del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución .

El motivo se contrae a que debió apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Es de reiterar lo que se ha dejado expresado para rechazar igual invocación realizada por anteriores recurrentes.

Este motivo tampoco puede ser estimado.

En el primer motivo, submotivo quinto, del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución .

Se alega que al no haberse intervenido sustancias estupefacientes no existen bases que permitan determinar la pena de multa por lo que no debe ser impuesta.

Como antes se ha dejado expresado, la cocaína intervenida a los acusados Moises y María Inés se ha valorado en 1895 euros y el Ministerio Fiscal solicitó una multa de 5.682 euros, que se corresponde aproximadamente con el triplo de ese valor, lo que es acorde con lo que se dispone en el artículo 368 del Código Penal y que es la multa que se ha impuesto a la ahora recurrente.

Se declara probada su condición de suministradora de cocaína a otros acusados para su posterior venta, suministros que por su continuidad lógicamente excedían de la cantidad que fue intervenida a los que las recibían de la ahora recurrente, por lo que no puede considerarse desproporcionada una multa que no excede del valor del triplo de la cocaína intervenida, especialmente cuando en su domicilio se intervinieron más de 35.500 euros obtenidos con la venta de sustancias estupefacientes.

El motivo no puede prosperar.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción de los artículos 368 , 368, párrafo segundo , 368, 21.6 º, 377 , 368 y 50, todos del Código Penal .

Se reiteran los motivos anteriores alegándose que desestimarse los hechos no serían constitutivos de un delito contra la salud pública, y que debió, en su caso, apreciarse el subtipo atenuado del párrafo segundo del artículo 369; no se trataría de sustancias que causan grave daño a la salud; se debió apreciar las dilaciones indebidas como atenuante muy cualificada y no debió imponerse pena de multa al no haberse valorado las sustancias estupefacientes.

Es de dar por reproducido lo que ya se ha dejado expuesto para rechazar anteriores motivos.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración de derecho constitucional en relación a las intervenciones telefónicas; vulneración del derecho constitucional garantizado en el artículo 18.2 de la Constitución ; nulidad e ilicitud de la prueba al no cumplirse presupuestos de legalidad ordinaria en relación a los artículos 11.1 y 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución , con relación a las intervenciones telefónicas y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso público con todas las garantías del artículo 24.1 de la Constitución .

Se alega que las intervenciones telefónicas son nulas y ello determina la nulidad de las demás pruebas practicadas y en concreto se dice que tales intervenciones carecen de la debida motivación, no se cumple la debida especialidad, no existían indicios delictivos y no eran imprescindibles.

También se denuncia la ilegalidad de la entrada y registro al no concurrir los requisitos para acordar tal medida, ello condicionado a la nulidad de las intervenciones telefónicas.

La conformidad con la Constitución y la ley de las resoluciones judiciales que autorizaron las intervenciones telefónicas, como se ha explicado en recursos anteriores, impide que puedan condicionar la legitimidad de la entrada y registro que, por otra parte, fue autorizada por Auto judicial debidamente motivado, señalándose los datos objetivos aportados para justificar tal injerencia en el derecho a la inviolabilidad del domicilio.

Este motivo tampoco puede ser estimado.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 368 del Código Penal .

Se alega que la estimación del motivo anterior determina que no se pueda condenar por delito contra la salud pública, dada la ilicitud de la entrada y registro.

No se ha estimado ese motivo y, por consiguiente, no está viciada la resolución judicial que autorizaba la entrada y registro en el domicilio de la recurrente, explicándose en el Auto judicial, unido al folio 269 de las actuaciones, la gravedad de las conductas objeto de investigación y las razones expresadas en el oficio policial que justificaban la injerencia en el derecho fundamental.

El motivo debe ser desestimado.

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del valor justicia y principio del Estado de Derecho (artículo 1º, apartado 1); principio de legalidad (artículo 9, apartado 1º); interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (artículo 9º, apartado 3º); dignidad de la persona (artículo 10, apartado 1º); y principio de legalidad penal (artículo 25,apartado 1º) en cuanto a la quiebra del principio de proporcionalidad en la aplicación de la pena.

Todas las vulneraciones que se dicen producidas vienen motivadas, se dice, porque se entiende que la pena impuesta es excesiva y desproporcionada.

No es eso lo que se infiere de la lectura de la sentencia recurrida ya que el Tribunal de instancia explica la individualización de la pena señalando que su implicación es de mayor gravedad al incluirla en labores de organización y jefatura del grupo funcional dedicado al tráfico de sustancias estupefacientes.

El motivo debe ser desestimado.

En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción del artículo 66, regla 1ª, número 6º, del Código Penal .

Se reitera la indebida aplicación de la pena por lo que debe ser reiterado lo dicho para rechazar esta misma invocación.

En el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se alega, en defensa del motivo, que la recurrente tiene medios de vida que le aleja de toda actividad delictiva y se mencionan como documentos:

-Folios 448 a 649 sobre matrículas de caballos

-Folios 1185 a 1192

-Documentos que proceden de otras diligencias seguidas por blanqueo de capitales del juzgado 12 de Palma

-Matrículas de los caballos que posee

-Documentación de la delegación de cría caballar de Baleares

-Denuncia por la sustracción de caballos

-Preinscripción del caballo llamado Kilino

-Traslados de caballos desde Valencia a Mallorca

-Certificados del Registro de la propiedad, y el que llama notarial y facturas de materiales de construcción.

- Libro de familia y certificados de nacimiento

El motivo no puede ser estimado.

Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias, (496/99, de 5 de abril , y 1340/2002, de 12 de julio , entre otras), que este motivo de casación exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Son, pues, exigencias propias de un documento casacional el que goce de literosuficiencia y autonomía probatoria, es decir, que por su propio contenido y condición tenga capacidad demostrativa autónoma sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentaciones ni precisar adición de otras pruebas ( Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 1998 )

Y eso no puede afirmarse en ninguno de los documentos que se señalan en apoyo del motivo.

Ciertamente, los documentos referidos a caballos, los certificados de los Registros, ni los libros de familia y certificados de nacimiento pueden acreditar, con autonomía probatoria, que la recurrente no se dedicaba al tráfico de sustancias estupefacientes, ni que las importantes sumas de dinero que fueron halladas en su domicilio procedían de otras fuentes distintas a dicho tráfico.

No se ha probado, por los documentos señalados, que el Tribunal de instancia hubiese incurrido en error en la valoración de la prueba.

En el octavo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 368 del Código Penal .

Se alega que el error en la apreciación de la prueba a que se refiere el motivo anterior determina que no se pueda aplicar el artículo 368 CP

No se ha estimado el motivo en el que se invoca error en el Tribunal de instancia al valorar la prueba y el presente motivo tampoco puede prosperar.

RECURSO INTERPUESTO POR EL ACUSADO Juan Miguel

UNICO .- En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución .

Se niega la existencia de prueba de cargo que sustente la condena de este recurrente.

Se declara probado que era uno de los encargados de transportar la cocaína que entregaban Victorino y Celestina , de quien era hermano, hasta la vivienda de que disponían Moises y María Inés y ello queda acreditado por las conversaciones telefónicas mantenidas entre esos cuatro acusados, como se señala en las páginas 23 y 24 de la sentencia recurrida, donde se refiere el contenido de determinadas conversaciones telefónicas de las que se infiere, con toda lógica, que se encargaba al ahora recurrente el transporte de la droga, quedando perfectamente identificado al hacerse expresa referencia, unas veces al hermano y en otras ocasiones le llaman por el nombre de "Bastian", procediéndose a la audición de las más significativas en el acto del plenario.

Ha existido, por consiguiente, prueba de cargo que enerva el derecho de presunción de inocencia invocado.

RECURSO INTERPUESTO POR EL ACUSADO Arturo

En el primer motivo, submotivo primero, del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículos 5.4 y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones que proclama el artículo 18.3 de la Constitución .

Se invoca la nulidad del auto de fecha 29 de mayo de 2006 que autorizó la intervención del teléfono de Moises y que tal nulidad determina la de todas las actuaciones posteriores. Se alega la nulidad por la ausencia de datos objetivos que justifiquen la intervención y que se trata de lo que se conoce como investigación prospectiva.

Una vez más se viene a exponer la misma invocación que se ha mantenido por otros acusados en recursos ya examinados, siendo de dar por reproducido, para evitar repeticiones, lo que ya se ha dejado expresado para rechazar las mismas alegaciones.

El que los folios 6 y 7 del oficio policial de solicitud de la intervención telefónica aparezca con el texto omitido es un tema que aparece esclarecido en la sentencia recurrida señalando que contenían datos de testigos protegidos y que ello determinó que se incorporaran a la pieza separada de protección de testigos. Y es de recordar que el Auto judicial que autoriza la intervención telefónica contiene una adecuada motivación sobre las razones que justifican la injerencia, entre las que se incluyen las que se expresan en los folios cuyo texto aparece excluido.

El motivo debe ser desestimado.

En el motivo primero, submotivo segundo, del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículos 5.4 y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones que proclama el artículo 18.3 de la Constitución .

En este caso se refiere a la nulidad del Auto de fecha 5 de septiembre de 2006 que autorizó la intervención del teléfono de Arturo , ahora recurrente, y en concreto se refiere que al no establecerse plazo para la prórroga se cercenó el derecho al secreto de las comunicaciones.

Este Auto de 5 de septiembre autorizó la prórroga del teléfono que venía utilizando el ahora recurrente así como el que utilizaba el matrimonio formado por los acusados Celestina y Victorino , y se recoge expresamente que la prórroga es por un plazo de un mes al referirse al teléfono de que venía utilizando el matrimonio, plazo que ha de entenderse implícito en la prorroga acordada inmediatamente después respecto al teléfono correspondiente al ahora recurrente Arturo . En todo caso, como señala el Ministerio Fiscal, al impugnar el motivo, las grabaciones cuya nulidad se sostiene en el motivo carecen de relevancia para modificar la convicción alcanzada en la sentencia sobre la participación del ahora recurrente, ya que se apoya fundamentalmente en las conversaciones entre éste y Moises de fechas 11, 15 y 19 de agosto de 2006, como puede comprobarse en las páginas 17 y siguientes de la sentencia recurrida.

El motivo no puede prosperar.

En el primer motivo, submotivo tercero, del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículos 5.4 y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del principio acusatorio y de ser informado de la acusación del artículo 24 de la Constitución y artículos 650 y 781 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se alega, en defensa del motivo, que el escrito de acusación del Ministerio Fiscal no se refiere al ahora recurrente como autor o cómplice ni se le atribuye tipo penal, ni tampoco se le solicita pena. Y se añade que acudió al juicio sin saber de que se le acusaba.

Esta cuestión es resuelta en la sentencia recurrida, al folio 37, en el que se señala que desde el momento de su detención se le informó sobre los hechos que se le imputaban, sobre ellos declaró tanto en la fase de instrucción como en el plenario, ha estado convenientemente defendido durante todo el proceso y no impugnó la voz a él atribuida en el escrito provisional de conclusiones y lo denunciado es un error material de dicho escrito en cuanto su nombre pudo ser confundido con el del padre de Celestina , el cual no resultó acusado y se destaca que en el escrito de acusación provisional del Ministerio Fiscal - en su segundo folio, al final del primer párrafo- constan los hechos concretos que a él se le imputan.

Lo cierto es que en esas conclusiones provisionales se describe la intervención del ahora recurrente con su correcta identificación, y el error material se produce en la tercera y quinta conclusión, que se salva mediante escrito presentado al inicio del juicio oral y el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, le acusó de un delito contra la salud pública y solicitó una pena de nueve años de prisión.

Así las cosas, en modo alguno puede sostenerse que no estuviera informado de lo que se le acusaba, ha estado defendido en todo momento y se aclaró al inicio del acto del juicio oral el error material producido como se ha podido comprobar y se recoge en la sentencia recurrida.

El motivo debe ser desestimado.

En el primer motivo, submotivo cuarto, del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículos 5.4 y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución .

Se alega que la única prueba en la que se sustenta la condena son las conversaciones telefónicas cuando no se ha acreditado que interviniera en tales conversaciones y que los indicios que se obtienen de tales conversaciones no son suficientes para su condena.

El Tribunal de instancia, al folio 17 de la sentencia recurrida, señala las conversaciones que implica a Arturo , alias Zanagollas , en las operaciones de venta de sustancias estupefacientes, y que han permitido recoger en los hechos que se declaran probados que este acusado suministraba, en ocasiones, la droga a Moises y María Inés y que cuando Moises no podía atender la venta de sustancias era sustituido por Arturo en la vivienda de POBLADO000 , en la que se intervinieron sustancias estupefacientes, como se ha dejado expresado al examinar recursos anteriores.

Este último motivo tampoco puede prosperar.

RECURSO INTERPUESTO POR EL ACUSADO Donato

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, a un proceso con las debidas garantías y a la presunción de inocencia que proclaman los artículos 18.3 y 24 de la Constitución .

Se niega la existencia de prueba que permita la condena de este acusado afirmándose que todo el procedimiento arranca de unas intervenciones telefónicas que son nulas por falta de motivación.

Es de dar por reproducido lo que ya se ha dejado expresado para rechazar la nulidad de las intervenciones telefónicas que fueron autorizadas por resolución judicial.

Respecto a la invocada presunción de inocencia, el Tribunal de instancia ha podido valorar que el ahora recurrente se encontraba en la vivienda POBLADO000 cuando se realizó el registro y del contenido de las conversaciones telefónicas, que constan a los folio 25 y siguientes de la sentencia recurrida, se señalan los extractos que implican a Donato en la venta que se realizaba en la vivienda sita en el POBLADO000 .

El Tribunal de instancia ha podido valorar pruebas legítimamente obtenidas que enervan el derecho de presunción de inocencia invocado.

El motivo debe ser desestimado.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción del artículo 368, párrafo segundo, del Código Penal .

Se dice que dada la escasa entidad del hecho se solicita la aplicación del subtipo atenuado.

Es de reiterar, como se ha dejado expresado al examinar anteriores recursos, que este subtipo atenuado tendrá justificación, entre otras posibilidades, en aquellos casos en los que la conducta enjuiciada se refiere a un vendedor de papelinas, que constituye el último eslabón en la venta al menudeo, siendo poseedor de escasa cantidad de sustancias estupefacientes, y en supuestos similares que evidencien una menor gravedad en la culpabilidad, que encaje en esa escasa entidad del hecho y en unas circunstancias personales a las que se refiere el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .

Y estas condiciones y requisitos que permitirían apreciar ese subtipo atenuado no pueden considerarse presentes en el ahora recurrente que participó en el suministro de droga a los que se dedicaban con continuidad a la venta de sustancias estupefacientes y a quienes sustituía, en ocasiones, en esas ventas. La conducta del recurrente, participando en operaciones continuadas de venta de sustancias estupefacientes, impide apreciar esa menor entidad sin que concurran razones personales que permitan sustentar una disminución en su culpabilidad.

El motivo debe ser desestimado.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a un proceso con las debidas garantías y a la tutela judicial efectiva, en relación con el principio de legalidad y al principio de proporcionalidad, que proclaman los artículos 24 y 9.1 de la Constitución .

Se alega que la extensión de la pena impuesta es excesiva en atención a las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes ya que se ha apreciado una atenuante por dilaciones indebidas.

La pertenencia del ahora recurrente al clan familiar que se dedicaba de forma ininterrumpida y prolongada en el tiempo a la venta de sustancias estupefacientes, participando de forma activa en esas ventas, ha sido tenido en cuenta, como se explica en la sentencia recurrida, para imponer una pena de cuatro años, inferior a la que ha sido impuesta a quienes desempeñaban un papel de dirección.

La pena se sitúa dentro de los límites legales y resulta proporcionada a la gravedad de la conducta enjuiciada.

El motivo debe ser desestimado.

RECURSO INTERPUESTO POR EL ACUSADO Gines

En el primer motivo del recurso se dice cometido quebrantamiento de forma por no haberse pronunciado la sentencia recurrida sobre circunstancias expuestas por la defensa.

No se indica cauce procesal, precepto penal infringido ni derecho fundamental vulnerado y parecen plantearse dos quejas.

Se alega que en la primera sesión del juicio estuvo sentado junto al representante del Ministerio Fiscal, y se refiere a conversaciones mantenidas con dicho representante sobre como veía la situación de su cliente y que ello debió predisponerlo contra su defendido. Y en segundo lugar, que en la sentencia expresa, siendo incierto, que su defendido participase como cómplice.

Por ello se dice producido quebrantamiento de forma causándole indefensión por la falta de respeto hacia la persona de este Letrado defensor al no gozar de una mesa como los demás abogados y solo de una silla y que por lo tanto fue discriminado por la Sala y el Ministerio Fiscal y que este último le "pierde el respeto ya el primer día en presencia de todos".

Los argumentos esgrimidos en defensa del motivo no encajan en las causas que por quebrantamiento de forma son definidas en los artículos 850 y 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en el caso de que hubiese necesitado de una mesa propia para ejercer mejor su derecho de defensa debió así manifestarlo al Tribunal para que pudieran adoptar las medidas oportunas, habiéndose podido comprobar que en la primera sesión del juicio oral, cuando interrogó a su defendido y pudo interrogar a los demás acusados lo hizo detrás de una mesa, sin que conste protesta en las demás sesiones en las que se le pudo observar junto a la mesa de otro letrado defensor.

No se ha producido quebrantamiento de forma ni vulneración del derecho de defensa ni otro derecho fundamental y el motivo debe ser desestimado.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba.

Se dice producido error en la apreciación de la prueba "por dejar de constatar en los hechos probados las circunstancias expuestas más arriba".

A continuación se realiza un resumen con mención de varios fundamentos jurídicos de la sentencia 79/2012 y de otras sentencias.

Es difícil de entender el alcance del presente motivo y si es reiteración de lo expuesto en el motivo anterior es de dar por reproducido lo que se acaba de dejar expresado para rechazarlo.

Este motivo tampoco puede prosperar.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba.

Se alega que el Tribunal de instancia ha incurrido en error al decirse en la sentencia (página 38) que este letrado defensor hubiese alegado que su defendido participó a título de cómplice en el delito cuando eso no es cierto.

El hecho de que el recurrente niegue que su defensa hubiese admitido su participación como cómplice no desvirtúa las razones expresadas por el Tribunal de instancia para sustentar su condena y, es explicable lo que se dice en la sentencia de instancia sobre ese particular ya que el abogado defensor, como alternativa, solicitó que se le condenase exclusivamente por el tiempo, unos tres meses se dijo, que estuvo privado de libertad, lo que únicamente hubiese sido posible, entre otros motivos, considerándole como cómplice de la conducta delictiva en la que había participado.

También se alega que la sentencia no dice que tipo de droga transportó ni que cantidad.

Respecto al tipo de droga queda bien esclarecido por los razonamientos expresado en la sentencia recurrida, atendidas las conversaciones telefónicas mantenidas y lo hallado en el domicilio donde este recurrente hacía las entregas, que se trataba de cocaína. La convicción alcanzada por el Tribunal de instancia sobre la naturaleza de la sustancia objeto de tráfico en modo alguno puede considerarse arbitraria o contraria a las reglas de la lógica y la experiencia.

El motivo no puede ser estimado.

En el cuarto motivo del recurso se invoca infracción de ley.

Se reitera la mención de fundamentos jurídicos de la sentencia 79/2012, de 9 de febrero y se dicen producidas vulneraciones del artículo 6.3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , artículos 9.1 , 17 , 24 , 25.2 , 55 y 117.1 de la Constitución, la Ley Orgánica del Poder Judicial , del Estatuto del Ministerio Fiscal y del principio de proporcionalidad penal, y se citan fundamentos jurídicos de la sentencia señalada en los que se hace mención del derecho a la tutela judicial efectiva y al derecho de defensa.

La falta de desarrollo del motivo impide conocer lo que se pretende denunciar, caso de que se trate de la reiteración de lo que se ha expresado en motivos anteriores es de darse por reproducido lo que se ha expuesto para rechazarlos.

El motivo no puede prosperar.

En el quinto motivo del recurso se invoca error en la apreciación de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución .

Se alega que se condena al recurrente sin especificarse que tipo de droga llevó ni la cantidad y que pudieran ser de las permitidas por la Ley.

Concluye el motivo diciendo "por todo cuanto antecede consideramos que debe aplicarse el precepto referido bien en su calidad de eximente" cuando el único precepto mencionado es el artículo 24.2 de la Constitución .

Este motivo tampoco puede ser estimado.

La sentencia describe la participación del recurrente consistente en realizar transporte de la droga que se suministraba por los acusados Victorino y Celestina a los también acusados Moises y María Inés , señalándose las conversaciones telefónicas que obran a los folios 23 y 24 de la sentencia recurrida y también se valoraron sus propias declaraciones, interpretadas correctamente, como puede comprobarse con la lectura del folio 37 de dicha sentencia, y de esas conversaciones y de lo hallado en el inmueble el Tribunal de instancia ha inferido, con toda lógica, que lo suministrado era cocaína.

En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca error en la apreciación de la prueba y vulneración del principio de proporcionalidad penal

No se dice nada más en desarrollo de este motivo.

Se le ha impuesto una pena de tres años de prisión que se corresponde con el mínimo legal previsto en el artículo 368 del Código Penal para la conducta desarrollada por el ahora recurrente, según los hechos que se declaran probados.

Este último motivo tampoco puede ser estimado.

FALLO

DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley interpuesto por el acusado Victorino , contra sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, de fecha 16 de marzo de 2012 , en causa seguida por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas de su recurso. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS LOS RECURSO DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuestos por los acusados Moises , María Inés , Celestina , Juan Miguel , Arturo , Donato y Gines , contra mencionada sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca. Condenamos a estos recurrentes al pago de las costas ocasionadas con sus respectivos recursos. Comuníquese esta Sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Antonio del Moral Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Abril de dos mil trece.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 12 de Palma de Mallorca con el número 45/2009 y seguida ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca por delito contra la salud pública y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Sección de la Audiencia con fecha 16 de marzo de 2012 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, hace constar lo siguiente: