SAP Barcelona 626/2020, 16 de Diciembre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 626/2020 |
| Fecha | 16 Diciembre 2020 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Octava
Procedimiento abreviado nº 91/20
Diligencias previas nº 865/19
Juzgado de Instrucción nº 20 de Barcelona
S E N T E N C I A Nº
Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL
Ilmo. Sr. D. JESUS NAVARRO MORALES
Ilma. Sra. Dª CARMEN DOMINGUEZ NARANJO
Barcelona, a dieciséis de diciembre de dos mil veinte.
VISTA en juicio oral y público ante la SECCION OCTAVA de esta Audiencia Provincial de Barcelona la presente causa tramitada por el Procedimiento abreviado de la L.O. 7/1988 por delito de contra la salud pública contra Juan Francisco, con permiso de residencia nº NUM000, nacido el día NUM001 /1988 en Kamalpuga (India), hijo de Amador y Marí Jose, vecino de Barcelona, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en situación de libertad provisional por la presente causa, defendido por el/la Abogado/a Sr.Barri Vigas y representado por el/la Procurador/a Sra. Sitjà Tost, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Ponencia del Ilmo. Sr. D. José Mª Planchat Teruel, que expresa la decisión unánime del Tribunal
El presente procedimiento, seguido con el número que consta en el encabezamiento, una vez remitido por el Juzgado de Instrucción expresado fue turnado a ésta Sección y convocadas las partes a juicio oral.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368.1 CP en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, no concurriendo circunstancias, solicitando le fuera impuesta al acusado como autor del mismo la/s pena/s de 3 años y 6 meses de prisión y multa de 2.200 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 40 días y costas, con decomiso de la sustancia.
En igual trámite la defensa del acusado mostró su disconformidad con la acusación, solicitando la libre absolución por inexistencia de delito, alternativamente calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368.2 CP en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21.2 en relación al art. 20.1 CP solicitando le fuera impuesta al acusado como autor del mismo la/s pena/s de 1 año y 6 meses de prisión.
En el acto de juicio se practicaron las pruebas de interrogatorio del acusado, examen de testigos, pericial y documental con el resultado que obra en el soporte audiovisual.
En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.
HECHOS PROBADOS
El acusado Juan Francisco, natural de India, mayor de edad y sin antecedentes penales, residente con autorización en España, sobre las 22:50 horas del día 31 de octubre de 2019 se encontraba en el portal de la calle Ferran nº 19 de esta ciudad de Barcelona, lugar en el que tenía dispuestas así como en un bolsillo de su pantalón, un total de dieciséis bolsitas que contenían distintas sustancias estupefacientes dispuestas para su ilícito comercio con terceras personas.
En concreto eran ocho que contenían metilendioximetanfetamina (sustancia estupefaciente conocida mediante el acrónimo M.D.M.A.) una con un peso neto de 1,002 gramos y riqueza del 76,4%, otra con un peso neto de 3,393 gramos y riqueza del 43%, otra con un peso neto de 3,102 gramos y riqueza del 41,6%, otra con un peso neto de 0,964 gramos y riqueza del 76,8%, otra con un peso neto de 8,822 gramos en veinte comprimidos y riqueza del 43,5%, otra con un peso neto de 2,631 gramos en cinco comprimidos y riqueza del 12,5% y la última con un peso neto de 1,872 gramos y riqueza del 75,6%.
Otras seis contenían sustancia estupefaciente cocaína, una con un peso neto de 1,187 gramos y riqueza del 76,3%, otra con un peso neto de 0,981 gramos y riqueza del 65,3%, otra con un peso neto de 1,791 gramos y riqueza del 76,3%, otra con un peso neto de 0,981 gramos y riqueza del 65,3%, otra con un peso neto de 1,791 gramos y riqueza del 67,1%, otra con un peso neto de 1,253 gramos y riqueza del 62,9%, otra con un peso neto de 1,183 gramos y riqueza del 78,2% y la última con un peso neto de 5,206 gramos y riqueza del 67,5%.
Y, por último, dos con contenido de ketamina, una con un peso neto de 0,446 gramos y riqueza del 83,1% y la otra con un peso neto de 0,869 gramos y riqueza del 75,9%.
En la época de los hechos, en el mercado clandestino a que iban destinadas, la unidad de M.D.M.A. alcanzaba un valor aproximado de 40,76 euros, el gramo de cocaína 59,36 euros y el de ketamina 48,69 euros.
No consta que el acusado Juan Francisco fuese en esa época adicto a sustancias opiáceas que comportasen alteración alguna de su facultades superiores de conocer y querer, ignorándose siquiera si era consumidor esporádico o habitual de sustancias como las que poseía o de otras similares.
Los hechos declarados probados son constitutivos del delito contra la salud pública en su modalidad de tenencia preordenada al tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368.1 del Código penal.
Como tiene establecido, desde años atrás, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la posesión para el tráfico de drogas entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas, y es precisamente la valoración de tales circunstancias la que censura el Ministerio Público.
Reiterando doctrina jurisprudencial constante, destacando entre otras las SSTS de 5 de diciembre de 2011, 9 de abril de 2013 y 13 de noviembre de 2014, se expresa en ésta última que "se señalan como criterios para deducir el fin de traficar: la cantidad, pureza y variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para la propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla y como no, su condición o no de consumidor, bien entendido que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( STS. 384/2005 de
11.3), y aun en los casos de que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal y así ha venido considerando que la droga está destinada en parte al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante tres días (...) siendo un fenómeno sociológico cada vez más extendido el adicto que trafica para financiarse así su propia adición, lo que generalmente conlleva la comisión del delito contra la salud pública con la atenuante simple de drogadicción".
Extensamente volvía sobre ello la posterior STS de 6 de octubre de 2016 señalando como requisitos "En primer lugar ha de tenerse en cuenta que el destino de la sustancia al propio consumo no constituye una excepción que deba ser acreditada por el acusado, sino que al integrar el destino al tráfico un elemento del tipo delictivo, debe ser acreditado por la acusación, normalmente a través de prueba indiciaria ( STS 415/2006, de 18 de abril y STS 676/2013, de 22 de julio, entre otras), tanto si la cuestión se plantea desde la perspectiva de la presunción de inocencia como desde la del análisis de la concurrencia de los elementos del tipo en un motivo de infracción de ley, a través del denominado "juicio de inferencia". En segundo lugar la cuestión del destino de la sustancia poseída solo debe plantearse si concurren indicios relevantes de que el tenedor de la misma es consumidor, pues cuando no concurre dato alguno que avale esta circunstancia debe deducirse su destino al tráfico, aplicando las reglas básicas de la experiencia ( STS 1003/2002, de 1 de junio, STS 1240/2002, de 3 de julio y STS 741/2013, de 17 de octubre ). En tercer lugar, la condición de consumidor no excluye de manera absoluta el destino al tráfico, sino que en ese caso han de valorarse el resto de las circunstancias concurrentes, singularmente la cantidad de droga ocupada ( STS 484/2012, de 12 de junio y STS 2063/2002 de 23 de mayo, entre muchas otras). En cuarto lugar, para acreditar el destino al tráfico en función de la cantidad de droga ocupada, sin concurrencia de ninguna acción de transmisión a terceros, es necesario atender a unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio de cada tipo de droga y en la fijación del máximo de días de provisión cubiertos habitualmente por el consumidor, baremos apoyados en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por los organismos especializados, sin perjuicio de valorar el resto de las circunstancias concurrentes ( STS 1003/2002, de 1 de junio, 1251 /2002, de 5 de julio y 773/2013, de 22 de octubre, entre otras). En quinto lugar, la doctrina jurisprudencial ha concretado estas pautas considerando que el destino al tráfico debe ser inferido y estimarse acreditado en los supuestos en que la droga aprehendida exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días. En lo que se refiere a la cocaína se ha fijado el consumo medio diario en aproximadamente 1,5 gramos, apoyándose en el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, asumido con fines de unificación de criterios y seguridad jurídica por el Pleno no...
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