STS 1335/2011, 5 de Diciembre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 05 Diciembre 2011 |
| Número de resolución | 1335/2011 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Diciembre de dos mil once.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por las representaciones legales de los acusados Torcuato y Luis Manuel , contra Sentencia núm. 383/10, de 15 de diciembre de 2010, de la Sección Séptima de la Audiencia ProvincIal de Cádiz, dictada en el Rollo de Sala núm. 65/10 dimanante de las D.P. núm. 2188/09 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Algeciras, seguidas por delito contra la salud pública contra mencionados recurrentes; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo parte el Ministerio Fiscal y estando los recurrentes representados por: Torcuato por la Procuradora de los Tribunales Doña Concepción Donday Cuevas y defendido por el Letrado Don David Gutiérrez Remedios, y Luis Manuel representado por la Procuradora Doña Mercedes Caro Bonilla y defendido por la Letrada Doña Laura Martín Mangas.
El Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Algeciras incoó D.P. núm. 2188/09 por delito contra la salud pública contra Torcuato y Luis Manuel , y una vez conclusas las remitió a la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Cádiz, que con fecha 15 de diciembre de 2010 dictó Sentencia núm. 383/10 , que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"El día 21 de julio de 2009, sobre las nueve horas agentes de la Guardia Civil NUM000 y NUM001 realizaban un control de verificación de personas y vehículos a la altura de la rotonda de La Tahona, carretera A-9030 km 1500 en el término municipal de Tarifa, cuando Luis Manuel , que conducía el vehículo marca Audi A4 matrícula .... KKN realizó una maniobra evasiva en aras de evitar dicha identificación cambiando bruscamente de dirección y deteniéndose en una calle próxima para evadir el control. Interceptados por los funcionarios de la Guardia Civil, Torcuato que iba de copiloto arrojó al suelo, en presencia de éstos, una pequeña bolsa transparente que contenía 3 bellotas de hachís y un porro. Al ser registrado el vehículo, oculto en el interior de una pequeña guantera al lado de la palanca de cambios, se encontró una bolsa de plástico que contenía 40 papelinas de cocaína y tres bellotas de hachís, que llevaban los ocupantes del vehículo, actuando conjuntamente con la intención de venderla o distribuirla a terceras personas.
El análisis de la sustancia aprehendida arrojó un peso total de 31,9 gramos (peso neto) de cocaína positivo, con un índice de pureza 3,2%, 30,7 gramos (peso neto) de hachís, con un índice de pureza del 15,7%, 34,2 gramos (peso neto) de hachís, con un índice de pureza del 15,9%, 1 gramo (peso neto) de hachís, con un índice de pureza del 9,4 %, y 0,9 gramos (peso neto) de hachís, estimándose su valor en unos 2.227, 5 euros."
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Que debemos condenar y condenamos a Luis Manuel y a Torcuato como responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública, de las que causan grave daño a la salud, a cada uno de ellos a la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 6.600 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de treinta días en caso de impago, y costas procesales por mitad.
Se acuerda el comiso y destrucción de la droga intervenida, y del dinero salvo los 140 euros pertenecientes a Luis Manuel , y teléfonos intervenidos, dándose el destino legalmente previsto."
Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por quebrantamiebnto de forma e infracción de Ley por las representaciones legales de los acusados Torcuato y Luis Manuel que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Torcuato , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
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- Por quebrantamiento de forma, con apoyo procesal en el art. 851.1 de la LECrim ., por no expresar claramente como hecho probado las sustancias intervenidas efectivamente a cada acusado e incurrir en contradicción al atribuir conjuntamente a ambos ocupantes la posesión del resto de sustancias incautadas en el vehículo.
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- Por infracción de Ley, con base en el art. 849.2 de la Ley procesal, al haber incurrido en error de hecho en la apreciación de las pruebas por dejar de constatar en los hechos probados que mi representado es consumidor de derivados cannábicos.
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- Por infracción de Ley, con base en el art. 849.1 de la Ley Procesal , en relación con el art. 368 del C. penal por infracción de precepto penal de carácter sustantivo, al haber considerado a mi representado autor de un delito contra la salud pública en la especialidad de sustancias que causan grave daño a la salud.
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- Por infracción de Ley con base en el art. 849.1 de la Ley Procesal , en relación con los arts. 27 y 28 del C. penal por infracción de precepto penal de carácter sustantivo, al haberse considerado a mi representado como coautor de los hechos, siendo su actuación accesoria y secundaria, al limitarse a acompañar en el vehículo al poseedor de la cocaína.
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- Por infracción de Ley con base en el art. 849.1 de la Ley Procesal , en relación con el art. 368 del C. penal por infracción de precepto penal de carácter sustantivo, al haberse impuesto a mi representado la pena de prisión de 3 años, así como el pago de 6.600 de multa, cuando la Sala sentenciadora considera los hechos como de menor gravedad, sin que existan datos sobre la peligrosidad de los sujetos.
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- Al amparo de los arts. 852 de la LECrim., y 24.2 de la CE, derecho a la presunción de inocencia, con sede procesal en el art. 5.4 de la LOPJ . Se articula el motivo razonando que de las pruebas practicadas no hay base para destruir la presunción de inocencia del acusado que ahora recurre, ya que no hay prueba directa ni indiciaria y por presunciones del delito contra la salud pública por el que ha sido condenado.
El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Luis Manuel , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
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- Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 852 de la LECrim ., se denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia que consagra el art. 24.2 de la CE .
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- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación del art. 368 del C. penal .
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- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., en relación con el art. 368 del C. penal en cuanto a la imposición de la pena de multa.
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- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim .
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- Al amparo del art. 849.2 de la LErim ., por infracción de Ley: por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del juzgador.
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- Infracción de Ley por error en la apreciación de la prueba, art. 849.2 de la LECrim ., al haberse tenido como hecho probado que la intención de mi defendido era destinar las sustancias inautadas a su venta y distribución cuando ello no está acreditado. Se designan como documentos los mencionados en el motivo anterior.
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- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por infracción de Ley sobre inaplicación al caso de lo dispuesto en los art. 20.2 del C. penal o, en su caso, 21.1 en relación con el art. 20.2 del mismo texto legal o 21.2 del C. penal .
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- Al amparo del art. 851.1 de la LECrim ., por quebrantamiento de forma al consignarse como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista para su resolución e impugnó el mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 24 de noviembre de 2011, sin vista.
PRIMERO.- La Sección con sede en Algeciras, perteneciente a la Audiencia Provincial de Cádiz, condenó a Luis Manuel y a Torcuato como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, a las penas que dejamos consignadas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial han interpuesto este recurso de casación la representación procesal de los aludidos acusados en la instancia, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.
SEGUNDO.- Ambos recurrentes se quejan de que los hechos declarados probados por la sentencia recurrida no son típicos, en tanto que la droga incautada estaba destinada a su propio consumo, y no a la transmisión a terceros, como se afirma mediante deducción inferencial por los jueces «a quibus».
Para ello, hemos de dejar constancia de tal resultancia fáctica, en donde se expone que ambos acusados ocupaban el vehículo que fue interceptado por miembros de la Guardia Civil, al realizar una maniobra evasiva ante su presencia en la zona, concretamente en el término municipal de Tarifa, arrojando entonces al suelo el ocupante del automóvil - Torcuato - una pequeña bolsa transparente, que contenía "tres bellotas de hachís y un porro", y al ser registrado el referido móvil, se encontró en el interior de una pequeña guantera, al lado de la palanca de cambios, "40 papelinas de cocaína y tres bellotas de hachís". Las papelinas de cocaína, una vez analizadas, arrojaron un peso neto de 31,90 gramos, con un índice de pureza en principio activo del 3,2 por 100. Por su parte, el hachís, en sus diversos envoltorios, pesaron 30,70 y 34,20 gramos, respectivamente, más otros 0,9 gramos, y 1 gramo, respectivamente.
Cada uno de los acusados, dijo poseer las cantidades de cocaína y hachís, que se han dejado relatadas, de manera que el conductor del coche resultó ser el propietario de la cocaína y del hachís que se encontraron en el habitáculo de la guantera, y el ocupante, su amigo, del resto del hachís.
Las versiones de los acusados fueron, desde el primer momento, que se encontraban de viaje, procedentes de Cáceres, donde ambos residían, y que llevaban tal acopio para su consumo personal. La Sala sentenciadora de instancia descarta la versión del viaje, pero la fotografía obrante en autos, corrobora tal versión, siendo ilógico que se hubieran desplazado a una localidad tan lejana con el objeto de vender tales cantidades, que, a la postre, como veremos después, resultaban insignificantes. En suma, la Audiencia deduce su participación criminal de la maniobra evasiva, ante el control policial, y de la distribución de la cocaína compartimentada en 40 papelinas.
Se constata en autos igualmente que ambos acusados son consumidores de cocaína y de hachís.
Es, por ello, que si tenemos en cuenta que el total de sustancia estupefaciente, distribuida en las referidas 40 papelinas, arrojó la suma total de 31,90 gramos, de peso neto, y que su índice de pureza, era el de 3,2 por 100, como consta al folio 93 de las actuaciones -lo que hemos comprobado para llegar a la conclusión de que no se trataba de un error-, y que, en consecuencia, la cantidad total transportada era, en sustancia pura, de 1,0208 gramos, es decir, prácticamente un gramo, nos lleva a considerar tal acopio como una cantidad insignificante, que dividida por 40, lo es más aún, y que no puede ni siquiera colmar las tasas por papelina o dosis, que esta Sala Casacional ha determinado para el caso, y que de todos modos lo que permite es deducir su finalidad al consumo propio. Y con respecto al hachís, unos treinta gramos cada uno, tampoco rebasa el indicado índice del consumo propio, por lo que la inferencia se resiente, al ser demasiado abierta, y permitir otras conclusiones alternativas, más favorables para los acusados.
Con respecto a la concurrencia del elemento subjetivo del tipo ( STS 903/2007, de 15 de noviembre ), sobre la finalidad de facilitar a terceros las sustancias estupefacientes, este ánimo tendencial -en la posesión de droga- se exige para considerarla delictiva como un elemento subjetivo, cuya probanza puede venir de la mano de una prueba directa, como sucede en los casos de confesión del propio sujeto, o testigos que compraron la sustancia prohibida o la vieron ofrecer en venta y conocieron tal intención de entrega a terceros, y así lo declaran. Sin embargo, lo más frecuente es que tales pruebas no existan y se acuda al mecanismo de la prueba indirecta o de indicios, por medio de la cual, a través de ciertos hechos básicos plenamente acreditados y de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia, se infiere la existencia de aquel elemento subjetivo.
En este sentido la STS 1453/2002 de 13 de septiembre , declara que es necesario constatar que en la resolución impugnada se cumplen una serie de requisitos, como son que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; y que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, motivación que, aun cuando pueda ser sucinta o escueta, se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia. Es decir, es necesario que el órgano judicial precise cuáles son los indicios y cómo se deduce de ellos la autoría del acusado, de tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios, siendo preciso, pues, que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que pueda enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia.
Así, los criterios que se manejan para inducir el fin de traficar con la droga son: la cantidad, pureza, variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentación para propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas; la actitud adoptada al producirse la ocupación; la forma de reaccionar ante la presencia policial, el instinto disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla; e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias personales del acusado.
En los casos de que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, esta Sala Casacional ha venido considerando que la droga está destinada al trafico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.2001. En este sentido, ha fijado el consumo medio diario de cocaína entre 1,5 y 2 gramos, presumiendo finalidad de tráfico en tenencias entre 7,5 y 15 gramos ( SSTS 2063/2002, de 23 de mayo y 1778/2000, de 21 de octubre ), y en relación al hachís ha considerado destinadas a la transmisión las cantidades que excedan de 50 gramos ( SSTS 4.5.1998 , 12.2.1996 ), aunque otra línea jurisprudencia eleva dicho limite a 100 gramos ( STS 1.6.1997 ), e incluso excepcionalmente la STS 403/2000, de 15 de marzo , ha considerado que la sustancia que habitualmente puede acumular un consumidor para satisfacer su propio consumo puede llegar a un máximo de 100 a 150 gramos.
En el caso de autos, las mínimas cantidades ocupadas, especialmente la cocaína, sin que el hachís tampoco supere tales parámetros, el hecho constatado del viaje de vacaciones, la condición de consumidores de ambos acusados, y la ausencia de cualquier antecedente penal en esta materia, nos han de llevar a la absolución de ambos recurrentes, sin que la maniobra realizada sea un indicio de especial potencia convictiva para mantener la condena de instancia.
De ahí que estimemos el motivo esgrimido por ambos recurrentes, sobre la vulneración de la presunción de inocencia, sin que proceda ya el análisis de los restantes reproches casacionales.
TERCERO.- Se declaran de oficio las costas procesales de esta instancia casacional (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por las representaciones legales de los acusados Torcuato y Luis Manuel , contra Sentencia núm. 383/10, de 15 de diciembre de 2010, de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Cádiz . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia.
En consecuencia casamos y anulamos en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.
Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Perez Julián Sánchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Diciembre de dos mil once.
El Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Algeciras incoó D.P. núm. 2188/09 por delito contra la salud pública contra Torcuato , con DNI núm. NUM002 , nacido el 15 de septiembre de 1985 en Cáceres, hijo de Lucio Antonio y de Matilde, con domicilio en la CARRETERA000 núm. NUM003 de esa misma población, y Luis Manuel , con DNI NUM004 , nacido el 6 de agosto de 1978 en Cáceres, hijo de Pedro y de María Pilar, con domicilio en CALLE000 núm. NUM005 de esa misma localidad, y una vez conclusas las remitió a la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Cádiz, que con fecha 15 de diciembre de 2010 dictó Sentencia núm. 383/10 , la cual ha sido recurrida en casación por las representaciones legales de dichos acusados, y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:
ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.
HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, salvo la mención de que ambos acusados actuaban conjuntamente con la intención de vender la droga o distribuirla a terceras personas.
ÚNICO.- Por las razones que hemos dejado expuestas en nuestra anterior Sentencia Casacional, hemos de absolver a Luis Manuel y a Torcuato del acusado delito contra la salud pública, con declaración de oficio de las costas procesales de la instancia.
Que debemos absolver y absolvemos a Luis Manuel y a Torcuato del acusado delito contra la salud pública, con declaración de oficio de las costas procesales de la instancia, dejándose sin efecto las medidas cautelares acordadas, salvo el decomiso y destrucción de la droga intervenida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Carlos Granados Perez Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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