ATS 521/2013, 21 de Febrero de 2013
| Ponente | JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE |
| ECLI | ES:TS:2013:3410A |
| Número de Recurso | 1777/2012 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 521/2013 |
| Fecha de Resolución | 21 de Febrero de 2013 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Febrero de dos mil trece.
Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Alicante, se dictó sentencia con fecha 16 de abril de 2012, en autos con referencia de rollo de Sala nº 7/09 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Alicante como procedimiento ordinario nº 1/09, en la que se condenaba a Pablo Jesús como autor responsable de un delito continuado de abusos sexuales, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 7 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como de un delito de corrupción de menores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 4 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de las costas procesales y a indemnizar a Amalia . en la cantidad de 15.000 euros.
Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales D. Luis De Arguelles González, actuando en representación de Pablo Jesús , con base en 3 motivos:
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Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
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Por infracción de precepto constitucional con base en los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
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Por infracción de ley con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, ejercida por Amalia . y Damaso ., quienes actúan bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. Adela Gilsanz Madroño, ambos interesaron la inadmisión del mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre.
UNICO.- Por razones de sistemática se resolverán conjuntamente los tres motivos planteados ya que, con independencia de las diferentes vías procesales utilizadas para su formalización, esto es, las de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial así como artículos 852 , 849.1 y 851.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , analizado su contenido se constata que coinciden en denunciar infracción de precepto constitucional.
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Se alega vulneración, por una parte, del derecho a un proceso con todas las garantías sin indefensión por infracción del principio acusatorio. En apoyo de su tesis, la parte recurrente aduce que el acusado es condenado como autor de un delito continuado de abusos sexuales con prevalimiento, pese a que esta circunstancia no había sido objeto de acusación por el Ministerio Fiscal y la acusación particular calificó los hechos como constitutivos de, escribe literalmente, "al menos tres delitos de agresión sexual de los artículos 179 y 180.3 º y 4º CP , (al haber mediado intimidación)", sin que el prevalimiento como tal haya sido objeto de debate en el plenario previamente a los informes de las partes, cercenando así las posibilidades de defensa del acusado.
Por otra parte, se denuncia infracción del derecho a la presunción de inocencia cuestionando la credibilidad del testimonio de la víctima, indicando que la existencia de un sesgo en el mismo es incluso aceptada por el Tribunal de instancia y señalando la existencia de contradicciones en sus diversas declaraciones respecto a la existencia o no de penetración en su relación con el acusado, así como respecto a que sea ella la persona que aparece en las fotos que se incautaron al mismo.
Asimismo argumenta que no puedo haber penetración porque de la pericial médica presentada por la parte se deriva que el hoy recurrente padece una disfunción eréctil, sin que de las manifestaciones de su autor pueda inferirse que con un estímulo adecuado podría haber una erección con penetración completa. Por tanto, siendo la única prueba concurrente al respecto las versiones contradictorias del acusado y la víctima, procedería no considerar probado dicho extremo al amparo de la aplicación del principio "in dubio pro reo".
A mayor abundamiento, se alega que no ha resultado probado que las fotos anteriormente mencionados puedan ser consideradas como material pornográfico ni que se las hiciese a la menor antes de que tuviese 13 años, amén de considerar excesiva la duración de la pena impuesta por dicha conducta.
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La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en la que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción (Cfr. SSTC 106/83 , 48/84 , 48/86 , 149/87 , 35/89 , 63/90 , 8/91 , 33/92 , 63/93 , 270/94 , 15/95 , STS 349/2008 ).
Por otra parte, la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008 ).
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Relatan en síntesis los hechos probados de la sentencia recurrida que en el verano del año 2006 el acusado, de 48 años de edad, padre de Amparo, de 11 años, en su condición de tal atendía a varias amigas de su hija, entre las que se encontraba Amalia . Aprovechando dichas circunstancias y movido por la atracción sexual que sentía hacia Amalia , la agasajaba con diversos regalos para que aceptase mantener relaciones, comunicándose con ella a través del teléfono móvil o de internet.
Asimismo la esperaba en las inmediaciones del colegio o de un gimnasio, desde donde la llevaba en coche a un chalet donde le efectuaba tocamientos, en el curso de los cuales, que comenzaron en el año 2007, a veces le colocaba vaselina en la vagina, no comenzando las penetraciones antes de que la menor cumpliese 13 años, habiendo resultado probado que lo hizo al menos en una ocasión con posterioridad. Desde el verano del año 2007 hasta finales de marzo del año 2008, en varias ocasiones el acusado hizo fotos a la menor desnuda, en distintas posturas, unas explícitas y otras sugerentemente sexuales.
Respecto a la infracción del derecho a un proceso con todas las garantías sin indefensión que se alega, se ha de poner de manifiesto que la acusación particular, en sede de conclusiones provisionales, calificó los hechos cometidos por el acusado como constitutivos de al menos tres delitos de agresión sexual de los artículos 179 y 180.3 º y 4º del Código Penal , especificando que habia mediado intimidación, así como de un delito de corrupción de menores del artículo 189.1º a) y 3º a) del citado texto legal . De lo expuesto se infieren las siguientes conclusiones: i) de la mención que se efectúa en el escrito de acusación a la intimidación, habida cuenta del contexto en el que se realiza, se deduce sin necesidad de forzar las reglas de interpretación que se refiere a la circunstancia que cualifica la conducta del acusado como constitutiva de un delito de agresión sexual y no al apartado 4º del artículo 180 del Código Penal en el que se agrava el tipo del artículo 179 del Código Penal "cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción, con la víctima"; ii) existe homogeneidad entre el delito de agresión sexual con intimidación y el delito de abuso sexual con prevalimiento en cuanto afectan al mismo bien jurídico y la pena señalada al delito de abuso sexual es menor que la establecida para el delito de agresión sexual ( STS 1228/2011 ) y; iii) el supuesto de hecho que motivó la acusación y ulterior condena del recurrente está fronterizo entre la intimidación que define el delito de agresión sexual y el prevalimiento que caracteriza el abuso sexual, similitud que estuvo presente en el interrogatorio al que el acusado y la víctima fueron sometidos, siendo difícil ahora argumentar que la conclusión de la Audiencia descartando la existencia de vis física o compulsiva y admitiendo una situación de superioridad que estuvo en el origen de la entrega por parte de la víctima, fuera el imprevisto fruto de una controversia hasta entonces inexistente. A mayor abundamiento, conviene reparar en que el Tribunal a quo, una vez descartada la concurrencia de violencia o intimidación, ha construido el elemento típico del prevalimiento a partir de datos fácticos que el Fiscal y la acusación particular ya habían proporcionado en su escrito de conclusiones, circunstancias todas ellas que impiden considerar acreditada la indefensión que se denuncia.
En lo que se refiere a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se denuncia, analizado el contenido de los razonamientos jurídicos de la resolución impugnada, se constata que la Audiencia fundamenta su convicción respecto a la autoría por el hoy recurrente de los hechos por los que le condena en el resultado de la práctica de los siguientes medios de prueba:
i. La declaración testifical de la víctima, quien relató en el plenario las relaciones de carácter sexual que mantuvo con el acusado, especificando que fue penetrada en muchas ocasiones, algunas antes de cumplir 13 años, y que accedía porque la amenazaba con matar a sus padres.
ii. La documental consistente en las fotografías de la víctima posando para el acusado.
iii. La declaración del acusado efectuada en fase de instrucción, introducida en el plenario por la vía del artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y ratificada en dicho acto, en la que admitió haber mantenido relaciones sexuales con penetración vaginal con la menor, si bien se retractó en el plenario, donde finalmente admitió que "anteriormente había habido caricias y toques, pero ese día ella no puso ningún obstáculo y sin forzar nada no tiene muy claro si hubo penetración, que siempre hizo uso de preservativos". Asimismo manifiesta que "empezaron a tocarse en un cumpleaños de ella que celebraron en el campo, que las fotografías que tiene son de distintos días, que anteriormente hubo caricias y poco más".
iv. La pericial médica realizada por un urólogo según la cual el acusado sufre disfunción eréctil, si bien dicha dolencia es relativa, de manera que su gravedad depende de distintos factores, principalmente de carácter psíquico, dependiendo la mayor o menor disfunción del estímulo concurrente.
v. La pericial médico-forense sobre los órganos genitales de la menor, la cual no permite confirmar ni descartar la penetración.
vi. El informe pericial realizado por agentes policiales sobre la memoria USB en el que se encontraban las fotografías de la menor.
Partiendo de dichas premisas, el Tribunal de instancia efectúa las siguientes valoraciones:
i. No es descartable que el acusado hubiese podido desarrollar una función eréctil ante estímulos provenientes de la menor, aunque padezca una disfunción en ausencia de los mismos.
ii. El propio acusado manifiesta que solía ponerse preservativos en sus contactos sexuales con la menor, lo que es incompatible con el hecho de sufrir una disfunción eréctil absoluta.
iii. El sesgo que no se excluye en las declaraciones de la menor puede venir influido por el sentimiento de culpa derivado de la aceptación de una relación que a posteriori se considera vergonzante.
iv. El contenido de las declaraciones de la menor se puede considerar persistente en lo fundamental, justificándose las divergencias con el testimonio referencial de sus padres, respecto al aspecto más grave de la relación, en la ocultación del mismo debido al acoso que padecía y a evitar reacciones familiares y sociales más aflictivas.
v. Respecto al momento en que se realizaron las fotografías a la menor, que fue anterior a que cumpliese 13 año, se deriva de que de la pericial practicada por agentes policiales se acredita que el volcado de las fotos en el soporte digital tuvo lugar en noviembre de 2007, habiendo cumplido dicha edad en marzo de 2008.
vi. Se aporta mayor credibilidad a la declaración del acusado en fase de instrucción que a la del plenario, por venir motivada por el tenor de las manifestaciones en el juicio oral de la menor y por no estar corroboradas las alegaciones de presión, en el marco de la detención policial, de la que fue objeto, ya que no consta dato alguno que lo acredite, como tampoco la versión exculpatoria que aporta, que es calificada por la Audiencia como "rayana en lo inverosímil".
vii. Las fotos realizadas por el acusado a la menor pueden considerarse como pornográficas ya que muestran la zona púbica de la niña, su imagen desnuda y del busto en actitud sugerente, resultando probada su identidad no sólo por las propias manifestaciones del acusado sino asimismo por la correlación numérica de las fotos; esto es, a continuación de otras en las que sin duda aparece la imagen de Amalia , la comprobación de que posa sobre la misma colcha y la igualdad de características morfológicas entre las fotos de detalle y las de cuerpo entero.
Sobre esta última valoración del Tribunal de instancia, procede recordar que, con relación al concepto de pornografía infantil, la STS 1058/2006 y, más recientemente, la 105/2009 lo han interpretado como aquello que desborda los límites de lo ético, de lo erótico y de lo estético, con finalidad de provocación sexual, constituyendo por tanto imágenes obscenas o situaciones impúdicas, todo ello sin perjuicio de que, en esta materia, como ya se apuntó, las normas deben ser interpretadas de acuerdo con la realidad social, como impone el art. 3.1 del Código civil , habiéndose indubitadamente, desde esa perspectiva, de calificar como pornográfico el material que poseía el acusado.
Con base en lo expuesto, no cabe sino ratificar las conclusiones alcanzadas por el Tribunal de instancia ya que la misma se basa en prueba suficiente, lícitamente obtenida y practicada así como valorada mediante un juicio de inferencia ajustado a las reglas de la lógica y los principios de la experiencia, sin que en modo alguno quepa ser calificada como irracional o arbitraria, por lo que no se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia.
Finalmente, en lo atinente a la duración de la pena de prisión impuesta por el delito de corrupción de menores, también ha de señalarse que, aunque la necesidad de motivación del artículo 120.3 de la Constitución alcanza en todo caso a la pena concreta impuesta, no puede establecerse la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto, necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen, -y que no precisa justificación o motivación alguna, STC 57/2003 de 24 de marzo - que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena. En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de Ley ( SSTS 544/2007 y 252/2008 ). Aplicando dicho criterio al presente caso, ningún reproche cabe efectuar al Tribunal de instancia, ya que la pena de 4 años de prisión impuesta ha sido la fijada por el legislador como límite inferior del tipo agravado del artículo 189.3º a) del Código Penal por el que se condena al hoy recurrente.
Por dichas razones, se han de inadmitir los motivos invocados al ser de aplicación el artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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