Delitos relacionados con el exhibicionismo y la pornografía infantil
| Autor | Myriam Cabrera Martín |
| Cargo del Autor | Profesora Colaboradora Asistente de Derecho Penal de la Facultad de Derecho 'ICADE' de la Universidad Pontificia Comillas |
| Páginas | 275-327 |
CAPÍTULO 6.
DELITOS RELACIONADOS CON EL
EXHIBICIONISMO Y LA PORNOGRAFÍA
INFANTIL
Artículo 189.1. Será castigado con la pena de prisión de uno a cinco
años:610
a) El que captare o utilizare a menores de edad (...) con fines o en es-
pectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados,
o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, cualquiera que
sea su soporte, o financiare cualquiera de estas actividades o se lucrare
con ellas.
b) El que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere, ofreciere o faci-
litare la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de
pornografía infantil (...) o lo poseyere para estos fines, aunque el material
tuviere su origen en el extranjero o fuere desconocido.
A los efectos de este Título se considera pornografía infantil (...):
a) Todo material que represente de manera visual a un menor (...)
participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada.
b) Toda representación de los órganos sexuales de un menor (...) con
fines principalmente sexuales.
c) Todo material que represente de forma visual a una persona que
parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explí-
cita, real o simulada, o cualquier representación de los órganos sexuales
610 Las elipsis se corresponden con la equiparación que hace este artículo entre los menores
y las personas con discapacidad necesitadas de especial protección, ya que excede del objeto de
esta obra el análisis de la protección penal que se dispensa a estas últimas. También se ha omitido
la transcripción en el texto de los apartados 7 y 8 del precepto, por no estar referidos a la tipi -
cación de conductas y, en consecuencia, exceder también de lo que es el objeto de este trabajo.
En este sentido en el apartado 7 se dispone: El Ministerio Fiscal promoverá las acciones pertinentes
con objeto de privar de la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar, en su caso, a la persona
que incurra en alguna de las conductas descritas en el apartado anterior. En virtud del apartado 8: Los
jueces y tribunales ordenarán la adopción de las medidas necesarias para la retirada de las páginas web o
aplicaciones de internet que contengan o difundan pornografía infantil o en cuya elaboración se hubieran
utilizado personas con discapacidad necesitadas de especial protección o, en su caso, para bloquear el acceso
a las mismas a los usuarios de Internet que se encuentren en territorio español. Estas medidas podrán ser
acordadas con carácter cautelar a petición del Ministerio Fiscal.
Myriam Cabrera Martín
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de una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente
sexuales, salvo que la persona que parezca ser un menor resulte tener en
realidad dieciocho años o más en el momento de obtenerse las imágenes.
d) Imágenes realistas de un menor participando en una conducta
sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un
menor, con fines principalmente sexuales.
2. Serán castigados con la pena de prisión de cinco a nueve años los
que realicen los actos previstos en el apartado 1 de este artículo cuando
concurra alguna de las circunstancias siguientes:
a) Cuando se utilice a menores de dieciséis años.
b) Cuando los hechos revistan un carácter particularmente degradante
o vejatorio.
c) Cuando el material pornográfico represente a menores (…) que
sean víctimas de violencia física o sexual.
d) Cuando el culpable hubiere puesto en peligro, de forma dolosa o
por imprudencia grave, la vida o salud de la víctima.
e) Cuando el material pornográfico fuera de notoria importancia.
f) Cuando el culpable perteneciere a una organización o asociación,
incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales
actividades.
g) Cuando el responsable sea ascendiente, tutor, curador, guardador,
maestro o cualquier otra persona encargada, de hecho, aunque fuera
provisionalmente, o de derecho, del menor (...) o se trate de cualquier
otro miembro de su familia que conviva con él o de otra persona que haya
actuado abusando de su posición reconocida de confianza o autoridad.
h) Cuando concurra la agravante de reincidencia.
3. Si los hechos a que se refiere la letra a) del párrafo primero del apar-
tado 1 se hubieran cometido con violencia o intimidación se impondrá la
pena superior en grado a las previstas en los apartados anteriores.
4. El que asistiere a sabiendas a espectáculos exhibicionistas o porno-
gráficos en los que participen menores de edad (...) será castigado con
la pena de seis meses a dos años de prisión.
5. El que para su propio uso adquiera o posea pornografía infantil (...)
será castigado con la pena de tres meses a un año de prisión o con multa
de seis meses a dos años.
La misma pena se impondrá a quien acceda a sabiendas a pornografía
infantil (...) por medio de las tecnologías de la información y la comu-
nicación.
6. El que tuviere bajo su potestad, tutela, guarda o acogimiento a un
menor de edad (...) y que, con conocimiento de su estado de prostitución
o corrupción, no haga lo posible para impedir su continuación en tal
estado, o no acuda a la autoridad competente para el mismo fin si carece
de medios para la custodia del menor (...) será castigado con la pena de
prisión de tres a seis meses o multa de seis a doce meses. (...).
La victimización sexual de menores en el código penal español y en la política criminal internacional
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1. CONCEPTO DE PORNOGRAFÍA INFANTIL
La LO 1/2015 supuso la inclusión en el Código Penal de una definición
auténtica del concepto de pornografía infantil, ubicada en un nuevo pá-
rrafo añadido al artículo 189.1. El legislador español prácticamente se ha
limitado a transcribir la definición de pornografía infantil contenida en la
pornografía infantil aquella que represente a una persona con discapacidad
necesitada de especial protección, cuyo tratamiento no abordaremos por exceder
del propósito de esta obra.
La definición es la más expansiva de las que se recogen en los instrumen-
tos internacionales que abordan la materia,612 si bien se circunscribe a los
materiales de carácter visual. Esta limitación del concepto penal de porno-
grafía infantil a los materiales de naturaleza visual nos parece adecuada si se
atiende a la mayor lesividad de los mismos, dada su especial idoneidad para
generar imitación y en consecuencia para, en determinadas circunstancias,
mover al consumidor a la victimización sexual de niños reales o reducir las
inhibiciones de los menores en relación con la práctica de las conductas
visionadas.613 A continuación se va a proceder a comentar los aspectos más
significativos de las distintas modalidades de pornografía infantil, presen-
tándolas por el orden y con la formulación con los que aparecen en el
Todo material que represente a un menor participando en una conducta
sexualmente explícita, real o simulada. Esta modalidad, cuando se refiere a
conductas sexuales auténticas, es la que menos problemas suscita, ya que im-
plica la utilización de menores reales y, en consecuencia, supone una forma
de victimización sexual infantil directa. Se trata de la pornografía infantil
611 Recordemos que el artículo 2.c) de la Directiva considera pornografía infantil i) todo material
que represente de manera visual a un menor participando en una conducta sexualmente explícita real o
simulada; ii) toda representación de los órganos sexuales de un menor con nes principalmente sexuales; iii)
todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor participando en una
conducta sexualmente explícita real o simulada o cualquier representación de los órganos sexuales de una
persona que parezca ser un menor, con nes principalmente sexuales; iv) imágenes realistas de un menor
participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor,
con nes principalmente sexuales.
612 Opina que el concepto de pornografía infantil referido en la Directiva no es el más adecuado
para incorporar a la legislación española debido a su confusión terminológica, a la duplicidad de
contenidos, al excesivo intervencionismo punitivo y a la incriminación, siquiera potestativa, de
categorías ajenas a la pornografía infantil, MORILLAS FERNÁNDEZ, D. L., “Nuevas directrices
de política criminal en materia de pornografía infantil: hacia una nueva reforma del artículo 189
del Código Penal,” cit., pp. 95-96.
613 Sin embargo, ello no impide que el legislador pueda decidir puntualmente sancionar
conductas relacionadas con otro tipo de pornografía infantil, que no sea la exclusivamente visual
a la que se re ere el concepto, como entendemos que ocurre en el artículo 189.1.a) CP.
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