STS, 26 de Marzo de 2013

Con fecha 27 de enero de 2011, el Juzgado de lo Social número 9 de Valencia, dictó sentencia , en la que como hechos probados se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El demandante D. Cristobal , nacido el día NUM000 - 38, con documento nacional de identidad n° NUM001 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General con el nº NUM002 .- SEGUNDO.- D. Cristobal prestó servicios para UNIÓN NAVAL DE LEVANTE, S.A, hoy denominada INVERSIONES MARÍTIMAS DEL MEDITERRANEO, S.A, dedicada a la construcción naval, como Oficial de 1ª- Albañilería, desde el 9-10-73 hasta el 1-12-94, fecha en la que causó baja definitiva, por prejubilación, al resultar afectado por un expediente de regulación de empleo.- En dicha fecha la citada mercantil tenía concertada la protección por contingencias profesionales con la mutua MUTUAL MIDAT CYCLOPS.- En 1998 UNION NAVAL DE VALENCIA S,A sucedió a UNION NAVAL DE LEVANTE S.A, subrogándose en la totalidad de los contratos de sus trabajadores, siendo esta accionista de aquélla con un 9999% de sus acciones.- UNION NAVAL DE VALENCIA S,A se rige por Convenio Colectivo de empresa publicado en el BOP de 13-IX- 2005.- TERCERO.- Que el actor durante su prestación de servicios en UNIÓN NAVAL DE LEVANTE, S.A, dedicada a la construcción naval, ha estado expuesto directa e indirectamente en la realización de sus tareas a la inhalación de fibras de asbestos, debido a la manipulación de material con contenido de amianto.- En la actualidad, en sustitución del amianto, se utiliza lana de roca y fibra de vidrio(las que aunque mas seguras que el amianto no se ha demostrado su inocuidad y han pasado a ser sospechosas de producir efectos cancerígenos en el sistema respiratorio, según consta respecto de la lana de roca en las Fichas Internacionales de Seguridad Química) , substancias que se pueden absorber por inhalación y producen irritación de las vías respiratorias. En el centro de trabajo pueden originarse aerosoles sólidos en forma de polvo (partículas o fibras) o humos (partículas vaporizadas) y aerosoles líquidos, pudiendo afectar tanto a las vías aéreas como al propio pulmón o a su recubrimiento pleural.- Se da por reproducido el Informe Técnico de Evaluación de Riesgos Laborales y Planificación de las Actividades Preventivas y /o correctoras en Unión Naval Valencia S.A, de 1-10-09, así como los Informes Técnicos de Mediciones en la misma y Hojas de vista de la Inspección de Trabajo de dicha empresa, obrantes en el ramo de prueba de la demandada.- CUARTO.- Que, encontrándose en situación de jubilación, que obtuvo en el año 98, el día 12-5-09 solicitó del INSS prestación de incapacidad permanente derivada de enfermedad profesional. Iniciado por el INSS expediente de incapacidad permanente por dicha contingencia, el día 1-7-09 se emitió el informe medico de síntesis con las siguientes conclusiones: "Solicitud a instancia de parte en varón de 70 años, con antecedentes de exposición a polvo de asbesto durante 23 años. Trabajos en la construcción naval (05 4c0205). La presencia de placas fibrosantes en pleura relacionadas con exposición al asbesto, está recogida dentro del cuadro de enfermedades profesionales, contemplada en el RD 1299, Anexo 1, código 4C0205.- Contingencia: EP".- El Dictamen-Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades -EVI- fue emitido el día 14-7-09, recogiendo el siguiente cuadro clínico: "Queda determinado el cuadro clínico residual y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Afección fibrosante de pleura relacionada con exposición al asbesto"; y proponiendo la no calificación del actor como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, derivadas de enfermedad profesional.- QUINTO.-La Entidad Gestora por resolución de fecha 18-8-09 declaró que el actor no se encontraba afecto de invalidez permanente en grado alguno, derivada de enfermedad profesional. Contra la misma interpuso la parte actora reclamación previa en fecha 15-9-09, solicitando que se le declarase en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual; la que fue desestimada por resolución de 5-10-09.- SEXTO.- Se ha demostrado que la exposición al amianto puede producir diversas enfermedades pulmonares como son la fibrosis pulmonar o endurecimiento del tejido respiratorio que origina una progresiva disminución de la capacidad pulmonar, el engrosamiento de la pared pleural que recubre a los pulmones en forma de placas, a veces calcificadas, un derrame pleural o acúmulo de líquido en la cavidad pleural que precisa su evacuación y sobre todo el aumento considerable de padecer distintos tipos de cáncer como son los de laringe, gastrointestinales y principalmente los de pulmón y pleura.- El mesotelioma o cáncer pleural tiene un funesto pronóstico y su asociación es casi exclusiva a la exposición ambiental, encontrándose hasta en un 70% esta asociación, llegando a pensar, en el resto, que la exposición ha existido y no se ha detectado. Entre el 5% y el 7% de los trabajadores expuestos a la inhalación de polvo de asbesto desarrollan finalmente un mesotelioma.- El riesgo de aparición de la enfermedad debida al asbesto se incrementa con las exposición acumulada, el tamaño respirable y la biopersistencia de las fibras, y en general se manifiesta después de un periodo de latencia, desde el inicio de la exposición, superior a 20 años.- SÉPTIMO.- El demandante tiene diagnosticado : Extensas placas pleurales bilaterales correspondientes a patología pleural relacionada con el asbesto. Destaca extensa calcificación de la pleura paramediastínica izquierda asociando probablemente pérdida de volumen el lóbulo inferior adyacente (TAC torácico de 12/2/09).Dado que las enfermedades por asbesto no tienen un tratamiento específico y que en los estudios radiológicos se aprecia un empeoramiento progresivo de las lesiones, tiene aconsejado por los médicos especialistas, las Neumólogas Dª Graciela (Servicio de Neumología del Hospital LA y Dª Pilar , lo siguiente: 1.-Evitar la exposición laboral y ambiental,2.-Vigilar su evolución y 3.- Prevenir la aparición de nuevas lesiones. Por ello le aconsejan un control evolutivo durante toda su vida y evitar el contacto con otras sustancias irritantes sobre las vías respiratorias utilizadas habitualmente en los astilleros como las fibras minerales artificiales , como la fibra de vidrio y la lana de roca, otros tóxicos ambientales, polvos o iritantes de las vías respiratorias como son los humos, gases, vapores, pinturas, disolventes.., que pueden hacer progresar las lesiones y agravar su patología respiratoria en el futuro con la posibilidad de la aparición de graves enfermedades, algunas sin tratamiento específico y de funesto pronóstico.- El actor está siendo controlado por los servicios públicos de la Consellería de Sanitat, dentro del programa de prevención de trabajadores expuestos al amianto.- OCTAVO.- Que el salario anual que hubiera percibido el trabajador en el año 2009, de continuar prestando servicios en la empresa, teniendo en cuenta su categoría profesional de Oficial de 1ª , y el número de horas trabajadas en la empresa sin absentismo, y sin computar los aumentos por años de servicios( antigüedad) desde su baja en la empresa UNL,S.A ( solo los que tenía generados a dicha fecha- 7 trienios)hubiera sido el siguiente:

Salario...................13.706'12 euros.

Antigüedad...............1.660'75 euros.

Incentivos(fijos).........6.331'80 euros.

P.Extras..................4.353'04euros.

Pluses.....................1.792'37euros.

Total anual..............27.844'08 euros.

NOVENO .- Por el Juzgado de Instrucción nº17 de Valencia se han dictado en fecha 27-6-07 y 15-10-08 autos de apertura del juicio oral de procedimiento abreviado 49/07 contra determinadas personas físicas y contra la mercantil Unión Levante ,S.A y Unión Naval Valencia, S.A, como responsables civiles subsidiarios y la Compañía de seguros de estas, como responsable civil directa, por 17 delitos contra los Derechos de los trabajadores, 6 delitos de homicidio por imprudencia y 11 delitos de lesiones por imprudencia, relacionados todos ellos con la exposición de los trabajadores afectados al amianto, entre las víctimas de los delitos de lesiones se incluye el demandante. Iniciado Procedimiento Abreviado seguido, por el Jugado de lo Penal nº 2 de Valencia, se dictó sentencia condenatoria en fecha 14-9-09, que obrando en autos se da por reproducida".

Con fecha 8 de abril de 2011 se dictó Auto de Aclaración de la anterior sentencia, cuya parte dispositiva transcrita literalmente dice: "RESUELVO: Que debo aclarar y aclaro la Sentencia número 23/2011 de fecha 27/1/11 , cuyo Fallo queda del siguiente tenor literal: "Que estimando la demanda interpuesta D. Cristobal contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, las empresas UNION NAVAL DE VALENCIA, S.A. e INVERSIONES MARÍTIMAS DEL MEDITERRANEO, S.A. y MUTUAL MIDAT CYCLOPS, debo declarar y declaro que la parte actora se encuentra en situación de invalidez permanente en grado de total para su profesión habitual, con origen en enfermedad profesional: y, en consecuencia, debo condenar y condeno a MUTUTAL MIDAT CYCLOPS a abonar al demandante como entidad directamente responsable una pensión vitalicia y mensual en la cuantía del 75% de la base reguladora anual de 27.844'08 euros, mas los incrementos legales correspondientes, con efectos desde el día 14-7-09; y sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del INSS como Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo. Absolviendo a la TGSS y a las empresas UNION NAVAL DE VALENCIA, S.A. e INVERSIONES MARÍTIMAS DEL MEDITERRANEO, S.A. de la pretensión en su contra deducida. MARÍTIMAS DEL MEDITERRANEO, S.A. de la pretensión en su contra deducida".- Se mantienen el resto de pronunciamientos".

Anunciado e interpuesto recurso de suplicación contra dicha sentencia, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, dictó sentencia de fecha 7 de febrero de 2012 , en la que como parte dispositiva consta la siguiente: "Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Mutual Midat Cyclops, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Nueve de los de Valencia y su provincia, de fecha 27 de enero de 2011 y el Auto de aclaración de fecha 8 de abril de 2011, en virtud de demanda presentada a instancia de D. Cristobal contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Unión Naval de Valencia, S.A. e Inversiones del Mediterráneo, S.A; y, revocamos las resoluciones recurridas en el sentido de declarar responsable al abono de la prestación reconocida al Instituto Nacional de la Seguridad Social, absolviendo a Mutual Midat Cyclops y manteniendo el resto de pronunciamientos de las meritadas resoluciones. - Se acuerda que una vez firme la presente sentencia, se proceda a la devolución de las cantidades consignadas o, en su caso, la cancelación de los aseguramientos prestados y del depósito constituido para recurrir.

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de fecha 3 de junio de 2009 (Rec. nº 561/2009).

Por providencia de esta Sala de 11 de octubre de 2012, se admitió a trámite el presente recurso, dándose seguidamente traslado a la parte recurrida para impugnación.

Evacuado el trámite de impugnación por la representación de MUTUAL MIDAT CYCLOPS Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 1, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 20 de marzo de 2013, fecha en que tuvo lugar.

1. La cuestión que se suscita en el presente recurso consiste en determinar cuál es la entidad responsable de la pensión por Incapacidad Permanente Total, derivada de enfermedad profesional, del trabajador demandante, que en fecha 1 de diciembre de 1994 causó baja en la empresa por prejubilación, al resultar afectado por un expediente de regulación de empleo, pero que desde 1973 a 1994 desarrolló su actividad laboral en una empresa con riesgo de enfermedad profesional por contacto con el amianto, en la que la cobertura de esta contingencia correspondía a la Mutua codemandada.

2. En fecha 27 de enero de 2011, por el Juzgado de lo Social nº 9 de los de Valencia, se dictó sentencia declarando al demandante en situación de Incapacidad Permanente Total, para su profesión habitual, con derecho a la pensión correspondiente, declarando responsable del abono de la misma a la Mutua codemandada, e interpuesta por ésta recurso de suplicación, fue estimado parcialmente por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en sentencia de fecha 7 de febrero de 2012 (recurso 2137/2011 ). La Sala de suplicación, tras razonar -en lo que aquí interesa- que en la fecha del hecho causante, esto es, en la fecha de emisión del dictamen del EVI el 14-07-2009, el contrato de trabajo del demandante hacía ya varios años que se había extinguido, aplicando la sentencia de esta Sala IV del Tribunal Supremo de fecha 26 de abril de 2010 (rcud. 2254/2009 ), revoca la sentencia de instancia únicamente en cuanto a la declaración de responsabilidad del pago de la prestación que atribuye al Instituto Nacional de la Seguridad Social, absolviendo a la Mutua, y manteniendo los demás pronunciamientos de la resolución de instancia.

3. Contra esta sentencia recurre el Instituto Nacional de la Seguridad Social, aportando como contradictoria la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, con sede en Valladolid, de fecha 3 de junio de 2009 (recurso 561/2009), que en el caso de un trabajador barrenista con silicosis, jubilado en 1996, al que judicialmente se le reconoció una Incapacidad Permanente Total derivada de enfermedad profesional, habiéndose emitido el informe del EVI en fecha 21 de febrero de 2008, se declaró responsable del pago de la prestación a la Mutua aseguradora, en aplicación de artículo 68.3 de la Ley General de la Seguridad Social , en la nueva redacción dada a dicho precepto por la Ley 51/2007, de 26 de diciembre de 2007, de Presupuestos General del Estado para 2008, en vigor en la fecha del hecho causante, 21-02-2008, fecha del informe del EVI.

4. - Concurre la contradicción entre las sentencias objeto de comparación que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina, dada la existencia de identidad sustancial entre los casos resueltos por dicha sentencias. En efecto, en ambos supuestos se trata de trabajadores que desarrollaron su actividad en empresas con riesgos profesionales, que abandonaron la actividad con anterioridad a la Ley 51/2007 -en 1994 en el caso de la sentencia recurrida y en 1996 en el caso de la de contraste-, pero con reconocimiento en ambos casos de la Incapacidad Permanente derivada de enfermedad profesional con posterioridad a la promulgación de la citada norma. Pese a ello, en el caso de la recurrida se imputa la responsabilidad del pago de la prestación al INSS, mientras que en el caso de contraste la responsabilidad del pago se atribuye a la Mutua aseguradora, aún cuando la enfermedad también tuvo que producirse con anterioridad a 2 de enero de 2008, pues la jubilación se produjo en 1996.

1. Debe, por tanto, entrarse en el fondo de la cuestión controvertida, examinando la denuncia que se formula por la Entidad Gestora de los artículos 68.3 a ) y 87.3, primer párrafo de la Ley General de la Seguridad Social , en la redacción dada por la Ley 51/2007, de 26 de diciembre de 2007, de Presupuestos Generales del Estado para 2008, en relación con el artículo 126.1 del mismo texto legal , relativo éste último a la responsabilidad en orden a las prestaciones, argumentando en esencia sobre la base de estos preceptos y de la resolución de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social de 10 de junio de 2009, conforme a la cual, la responsabilidad de las prestaciones corresponderá a la entidad gestora o mutua que tuviera la obertura de las contingencias profesionales en el momento del cese en el último puesto de trabajo en el que existiese riesgo de la enfermedad profesional que motivase la incapacidad permanente, que en el presente caso la responsabilidad del pago de la prestación debe atribuirse a la Mutua aseguradora codemandada.

2. Pues bien, el recurso debe ser desestimado, como propone el Ministerio Fiscal, porque la Sala ya ha unificado doctrina en sus sentencias de 15 de enero , 18 de febrero y 12 y 19 de marzo de 2013 ( rcud. 152 , 1376 , 1959 y 769/2012 ) en sentido contrario a la pretensión impugnatoria. La doctrina la resume así la última de estas sentencias :

   "1º) La reforma establecida por la disposición final 8ª Ley 51/2007 en los arts. 68 , 87 , 200 y 201 de la LGSS en orden a la posible asunción por parte de las Mutuas de Accidentes de Trabajo de la cobertura de las prestaciones de incapacidad permanente por enfermedad profesional solo entró en vigor el 1 de enero de 2008, por lo que no puede determinar la responsabilidad de una Mutua respecto a un periodo como el comprendido entre 1975 a 1993, (en el presente caso entre 1973 y 1994) en el que necesariamente hubo de contraerse la enfermedad profesional, pero ello no porque -como dice la sentencia de contraste (aquí la recurrida) en criterio que hay que rectificar- en el momento del hecho causante hayan transcurrido varios años desde la extinción del contrato de trabajo, sino porque en ese periodo de exposición al riesgo la cobertura de las prestaciones de incapacidad permanente tenía que establecerse en exclusiva con el Fondo deCompensación de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales ( art. 19 de la Orden de 9 de mayo de 1962), integrado en el INSS ( disposición final 1 ª y disposición transitoria 1ª del Real Decreto-Ley 36/1978 ), limitándose las Mutuas a la colaboración en las prestaciones de incapacidad temporal y periodo de observación por estas contingencias de conformidad con el art. 68 .3. b) de la LGSS .

   2. ) La resolución de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad de 27 de mayo de 2009, dictada por un órgano que carece de potestad reglamentaria y sin habilitación ninguna por parte de la Ley 51/2007, no tiene rango suficiente para regular la atribución de responsabilidades en materia de prestaciones de la Seguridad Social, ni para establecer la retroactividad de las disposiciones de la mencionada Ley."

3. De acuerdo con esta doctrina, es irrelevante que el hecho causante de la prestación -la Incapacidad Permanente se haya producido en 2009-, porque lo decisivo es que cuando el riesgo de enfermedad profesional existía -de 1973 a 1994- la cobertura de ese riesgo lo asumió en exclusiva para la incapacidad permanente el Fondo Compensador, sin que se haya producido en ese periodo un problema de concurrencia de entidades encargadas de la cobertura que haya que resolver.

1. Los razonamientos precedentes conllevan la desestimación del recurso, tal como propone el preceptivo informe del Ministerio Fiscal, con la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida, y sin que proceda pronunciamiento sobre costas ( artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.