STSJ Comunidad de Madrid 1121/2018, 14 de Diciembre de 2018
| Ponente | IGNACIO MORENO GONZALEZ-ALLER |
| ECLI | ES:TSJM:2018:12013 |
| Número de Recurso | 600/2018 |
| Procedimiento | Social |
| Número de Resolución | 1121/2018 |
| Fecha de Resolución | 14 de Diciembre de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27, Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34002650
NIG : 28.079.00.4-2016/0048426
Procedimiento Recurso de Suplicación 600/2018
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 14 de Madrid Seguridad social 1113/2016
Materia : Incapacidad permanente
Sentencia número: 1121 /2018
D
Ilmos/as. Sres/as.
D./Dña. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES
D./Dña. ROSARIO GARCIA ALVAREZ
D./Dña. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER
En la Villa de Madrid, a 14 de Diciembre de 2018, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 600/2018 interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia nº 102/2017, de fecha 27/02/2017, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 14 de los de MADRID, en los autos núm. 1113/2016, seguidos a instancia de FREMAP, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61 contra INSS, TGSS, la mercantil BINAIR ASOCIADOS S.L.U
y Don Felipe, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado/a-Ponente el/la Ilmo/a. Sr./a D./Dña IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
"PRIMERO.- Don Felipe ha prestado servicios para la mercantil Binair Asociados S.L.U. desde el día 3 de enero de 2008 hasta el día 12 de abril de 2016 con la categoría profesional de oficial de primera dedicado a la instalación de equipos de aire acondicionado y calefacción. La prestación de servicios para dicha mercantil se desarrolló en el Edificio del Banco de España situada en la calle Alcalá 48 de Madrid.
En fecha de 18 de mayo de 2015 Don Felipe inicio un proceso de incapacidad temporal por contingencia común con el diagnostico de adenocarcinoma pulmonar en lm, carcinoma de bronquios y pulmón (folio 72 de las actuaciones).
Por resolución de fecha de 14 de abril de 2016 el INSS reconoció a Don Felipe la incapacidad permanente en grado de absoluta para todo trabajo por contingencia enfermedad común con una base reguladora de 1.278,16 euros y un porcentaje del 100% de la pensión. El dictamen propuesta de fecha de 17 de marzo de 2016 determinaba el cuadro clínico residual en adenocarcinoma acinar pulmonar (estadio IIIA) (MAY.
15), Tto quirúrgico (Bilobectomía (LM y Lid) más linfadenectomía mediastínica, julio- 15. Código SP=GA0107 TTo QMT (SEPT-DIC-15) Adyudante. Tac actual sin recidiva, derrame pleural (OCT 15) Que se evacuo probable TEP Segmentario, Insuficiencia Renal Basal, Secuela de TBC Renal (92),leve empeoramiento POSTQMT.
En fecha de 6 de julio de 2015 se remite por el Servicio Madrileño de Salud el formulario "Comunicación de sospecha de enfermedad profesional" en el que se cumplimenta como diagnóstico de sospecha: Adenocarcinoma pulmonar en Lm, carcinoma de Bronquios y pulmón, figurando como motivo en que se basa la sospecha del origen laboral "EXPOSICIÓN LABORAL ULTIMOS 36 AÑOS (EXPOSICIÓN REITERATIVA CONTINUA). (folio 117 de las actuaciones)
Don Felipe está incluido en el Registro de Trabajadores Expuestos a Amianto de la Comunidad de Madrid con el número 7583, por su actividad desarrollada en diferentes empresas a lo largo de su vida laboral como montador/instalador de sistemas de calefacción, refrigeración y aire acondicionado. Se da íntegramente por reproducido, tanto en las tareas desarrolladas por el trabajador como en la nomenclatura de las empresas en las que las ha realizado, el informe del servicio de salud laboral obrante al folio 118 de las actuaciones.
Se formuló por el actor reclamación previa en fecha de 12 de diciembre de 2016 que fue estimada reconociendo la contingencia de enfermedad profesional "siendo responsable del pago de la prestación por la Mutua Colaboradora Fremap y con fecha de efectos económicos de 13/04/2016". Dicha resolución fue notificada al actor en fecha de 4 de octubre de 2016 y a la Mutua en fecha de 11 de julio de 2016.
Obra en actuaciones remitido por la Unidad Técnica de Ejecución I- Seguridad e Higiene, registro de empresas con riesgo de amianto (RERA) de la Comunidad de Madrid a los folios 51 a 57 que se dan íntegramente por reproducidos. No consta en dicha relación la mercantil Binair Asociados S.L.U.
Don Felipe no ha estado expuesto a amianto desde el 3 de enero de 2008. En las instalaciones del Banco de España el trabajador no ha manipulado tuberías de fibrocemento. (pericial obrante a los folios 201 a 207)
La mercantil Binair Asociados SLU no realiza trabajos relacionados con la retirada y gestión de amianto (abestos) ni manipulación de dicho material ni de aquellos que puedan contenerlos, tales como fibrocemento (folio 208 de las actuaciones).
La Mutua Fremap, que asume la cobertura de las contingencias de la mercantil Binair, ha abonado a la Tesorería General de la Seguridad Social la cantidad de 372.998,71 euros, correspondiente al capital coste de la incapacidad permanente absoluta de Don Felipe ".
En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
"Estimo la demanda interpuesta por Fremap, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 61 frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la TGSS, Binair Asociados S.L.U, y Don Felipe, y en consecuencia revoco la resolución del INSS de fecha de 26 de septiembre de 2016 en lo relativo a la imputación de responsabilidad a la Mutua Fremap, declarando dicha responsabilidad del INSS y la TGSS y en consecuencia condenando a las mismas a estar y pasar por dicha declaración, y al reintegro a la demandante al abono de la cifra de 372.998,71 euros correspondientes al capital coste renta ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social".
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDADA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 23/05/2018 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.
Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 28/11/2018 señalándose el día 12/12/2018 para los actos de votación y fallo.
En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
Interpone recurso de suplicación el letrado de la Administración de la Seguridad Social contra sentencia que estimó la demanda interpuesta por FREMAP, MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TGSS, BINAIR ASOCIADOS S.L.U, y Don Felipe, y en consecuencia, revocó la resolución del INSS de fecha de 26 de septiembre de 2016 en lo relativo a la imputación de responsabilidad a la MUTUA FREMAP, declarando dicha responsabilidad del INSS y la TGSS, condenando a las gestoras a estar y pasar por dicha declaración, y al reintegro a la demandante al abono de la cifra de 372.998,71 euros correspondientes al capital coste renta ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social.
El recurso se estructura en un exclusivo motivo en el que, al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS, y sin pedir la previa modificación de los hechos declarados probados, denuncia infracción de lo dispuesto en la Disposición Final octava de la Ley 51/2007, de 26 de diciembre, que altera el art. 68.3 a) del RDL 1/84, de 20 de junio, y la actual LGSS, RDL 8/2015, de 30 de octubre, en relación con dos sentencias que referencia de la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco, sosteniendo, en esencia, que al ser el hecho causante de la pensión el 27 de marzo de 2016, data del dictamen del EVI, la responsabilidad es de la MUTUA FREMAP.
Pero firme el relato fáctico y, al no ser las sentencias referenciadas del TSJ del País Vasco jurisprudencia emanada de la Sala de lo Social del TS, como se infiere del apartado c) del art. 193 LRJS, el recurso viene abocado al fracaso al no infringirse por la sentencia de instancia los preceptos denunciados.
En efecto, consta acreditado, por conforme, Don Felipe ha prestado servicios para la...
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