STSJ Castilla y León , 13 de Marzo de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 13 Marzo 2013 |
T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 00517/2013
T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIALVALLADOLID
C/ANGUSTIAS S/N
Tfno: 983413204-208
Fax:983.25.42.04
NIG: 47186 44 4 2012 0001636
402250
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000165 /2013 JM
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 0000366 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de VALLADOLID
Recurrente/s: Samuel
Abogado/a: DORIS BENEGAS HADDAD
Recurrido/s: MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL, FOGASA FOGASA, DORNIER S.A.
Abogado/a:,, DAVID LOPEZ GONZALEZ
Iltmos. Sres.:
D. Emilio Alvarez Anllo
Presidente de la Sección
D. José Manuel Riesco Iglesias
D. Rafael A. López Parada /
En Valladolid a Trece de Marzo de dos mil trece.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados, ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 165/2013, interpuesto por D. Samuel contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm.4 de Valladolid, de fecha 2 de Agosto de 2012, (Autos núm. 366/2012), dictada a virtud de demanda promovida por D. Samuel contra la empresa DORNIER S.A., FOGASA e interviene el MINISTERIO FISCAL sobre DESPIDO.
Ha actuado como Ponente el Iltmo. Sr. DON José Manuel Riesco Iglesias.
Con fecha 12-04-2012 se presentó en el Juzgado de lo Social núm. 4 de Valladolid demanda formulada por la parte actora, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó Sentencia en los términos que consta en su parte dispositiva.
En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes:
" PRIMERO.- El actor, D. Samuel, mayor de edad y cuyas demás circunstancias constan en el encabezamiento de su demanda, ha venido prestando servicios en la empresa DORNIER, S.A., desde el 17 de junio de 1.991, con la categoria profesional de vigilante y un salario mensual de 1.643,04 euros.
La empresa demandada notificó al actor carta de despido el día 29.02.2012, con el contenido literal siguiente:
"Por medio de la presente lamentamos comunicarle que la empresa ha tomado la decisión de proceder a extinguir objetivamente su contrato de trabajo al amparo de lo dispuesto en el artículo 52.2 del Estatuto de los Trabajadores :
Efectivamente, el citado precepto indica que el contrato de trabajo se podrá extinguir: "por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o el 25% en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses".
Pues bien, y en relación con lo anterior, una voz excluidos aquellos supuestos que expresamente el citado precepto no permite computar, resulta que Vd. ha estado de baja por incapacidad temporal derivada de enfermedad común durante los siguientes periodos:
En el mes de noviembre de 2011, del 1 al 30 de noviembre, no acudió a su puesto de trabajo 10 di as laborables de 19, lo que supone un 52,63% de absentismo. En concreto Ud. faltó a su puesto de trabajo los dias:
2 de noviembre de 2011
4 de noviembre de 2011
8 de noviembre de 2011
10 de noviembre de 2011
16 de noviembre de 2011
17 de noviembre de 2011
18 de noviembre de 2011
21 de noviembre de 2011
23 de noviembre de 2011
24 de noviembre de 2011
En el mes de diciembre de 2011, del 1 al 31 de diciembre, no acudió a su puesto de trabajo 11 días laborables de 21, lo que supone un 52,38% de absentismo. En concreto Ud. faltó a su puesto de trabajo los dias:
1 de diciembre de 2011
2 de diciembre de 2011
9 de diciembre de 2011
12 de diciembre de 2011
13 de diciembre de 2011
14 de diciembre de 2011
15 de diciembre de 2011
19 de diciembre de 2011 20 de diciembre de 2011
21 de diciembre de 2011
22 de diciembre de 2011
23 de diciembre de 2011
En el mes de enero de 2012, del 1 al 31 de enero, no acudió a su puesto de trabajo 10 dias laborables de 21, lo que supone un 47,61% de absentismo. En concreto Ud. faltó a su puesto de trabajo los dias:
4 de enero de 2012
5 de enero de 2012
10 de enero de 2012
16 de enero de 2012
17 de enero de 2012
18 de enero de 2012
20 de enero de 2012
24 de enero de 2012
25 de enero de 2012
30 de enero de 2012
Lo que supone un total de 31 faltas al trabajo, y un 50,81% de las jornadas hábiles en dichos meses. El requerido porcentaje del 20% en dos meses consecutivos, Vd. lo ha superado en cada uno de los anteriores tres meses.
A pesar de que la actual regulación del citado despido no exige ya la comparativa con el absentismo existente en la plan ti Ha, consideramos igualmente ilustrativo señalarle que, en cualquier caso, también se daria el supuesto previsto en la anterior normativa, dado que el absentismo del centro de trabajo donde usted presta sus servicios ha sido durante el mes de noviembre de 2011 del 3,20%, en el mes de diciembre de 2011 del 2,73% y durante el mes de enero del 2,80%; es decir, superior al exigido 2,5% que la redacción anterior del articulo 52.2 ET exigia.
Por todo ello, le comunicamos que procederemos a su despido objetivo en virtud del apartado d) del articulo 52 de la Ley de! Estatuto de los Trabajadores con efectos del di a de hoy, 29 de febrero de 2012, como quiera que no se le concede el plazo de preaviso previsto en el articulo 53.c) ET, se le pone a su disposición la cantidad de 849,55 # brutos correspondientes al preaviso de 15 dias incumplido.
Asimismo, ponemos a su disposición a partir de esta misma fecha, la indemnización prevista en el apartado b) del mencionado artículo 53 que asciende a un importe de 19716, 48 e euros brutos."
El trabajador ha percibido la cantidad de 19.716, 48 # brutos en concepto de indemnización, asi como 849,55 en concepto de 15 dias de preaviso incumplido.
El trabajador no acudió a su trabajo por causas justificadas los días 2,4,8,10,16,17,18,21,23 y 24 de noviembre de 2011 (10 dias laborables de 19); ni los dias 1,2,9,12,13,14,15,19,20,21,22 y 23 de diciembre de 2011 (11 dias laborables de 21) ; como tampoco los dias 4,5,10,16,17,18,20,24,y 25 de enero de 2012 (10 dias laborables de 21).
El absentismo del centro cié trabajo donde prestaba sus servicios el actor fue durante el mes de noviembre de 2011 del 3,20%, en el mes de diciembre de 2011 del 2,73% y durante el mes de enero del 2, 80% .
El trabajador padece y tiene diagnosticada una enfermedad crónica que en e.1 último año se ha agravado. Esta enfermedad es la de "migrañas con aura", que se le presenta de modo súbito, con parestesias, adormecimiento lateral derecho de la cara y dificultad del habla, hemorragia nasal y en ocasiones una especie de síncope o casi pérdida de conocimiento, entre otras manifestaciones, que le inhabilita totalmente y precisa de un tratamiento inmediato que a veces consiste en ponerle una inyección. La recuperación puede ser de un dia o varios, pero normalmente no supera los 4 o 5 dias.
La empresa demandada se dedica a la vigilancia y control de la "ORA" en los estacionamientos de vehículos en la calle, siendo de aplicación el Convenio Colectivo de la propia empresa.
El actor no ostenta ni ha ostentado cargo de representación de los trabajadores ni sindical.
Con fecha 22 de marzo de 2012 se presentó papeleta de demanda de conciliación, habiéndose celebrado el preceptivo acto de conciliación con fecha 10 de abril de 2012 terminando el acto con resultado de INTENTADO SIN EFECTO.
Con fecha 12 de abril de 2012 se presentó demanda ante el Juzgado Decano que fue turnada a este Juzgado".
Interpuesto recurso de Suplicación contra dicha sentencia por el demandante, si fue impugnado por la empresa demandada, y elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente acordándose la participación a las partes de tal designación.
Al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, incluye la Letrada del recurrente un primer motivo de recurso en su escrito de interposición, dirigido a la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales.
Aunque no lo afirma expresamente, la Letrada del recurrente da a entender que el hecho combatido en este motivo inicial es el segundo párrafo del tercero de los que se declaran probados. Para el recurrente el error en el hecho probado se hallaría en el absentismo global, centrándolo por una parte en los porcentajes, y por otra en la inclusión en el absentismo computable de las bajas en I.T. de más de 20 días, y en la omisión de la justificación sobre cómo se ha calculado el absentismo global que se declara probado y que es el mismo de la carta de despido.
Este motivo inicial que el recurrente propone a la Sala incurre en algunos defectos que impiden su estimación. El primero de ellos es el que menciona la recurrida en su escrito de impugnación: el recurrente no propone una formulación alternativa, incumpliendo así el requisito establecido en el último inciso del artículo 196.3 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social . En segundo lugar, el recurrente trae a colación en apoyo de la revisión fáctica interesada una prueba inhábil para ello cual es la testifical (artículos 193.b y 196.3 del texto procesal laboral); incluso, cita las alegaciones del Letrado de la demandada, que ni siquiera constituyen en sentido técnico una prueba admisible en derecho. Y, en tercer lugar, el argumento trascendental que impide la estimación del motivo a nuestro juicio, es que versa sobre una cuestión jurídica cual es el absentismo total de la plantilla del centro de trabajo que, como tal concepto jurídico, no ha de figurar...
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