ATS 652/2013, 28 de Febrero de 2013
| Ponente | JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR |
| ECLI | ES:TS:2013:2990A |
| Número de Recurso | 1116/2012 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 652/2013 |
| Fecha de Resolución | 28 de Febrero de 2013 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Febrero de dos mil trece.
Por la Audiencia Provincial de La Coruña (Sección Primera), se ha dictado sentencia de 7 de marzo de 2012 , en los autos del Rollo de Sala procedimiento abreviado 36/2011, dimanante del Procedimiento Abreviado 37/2010, procedentes del Juzgado de Instrucción número 3 de Betanzos, por la que se condena a Leovigildo , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño, con la concurrencia de la atenuante de drogadicción y la agravante de reincidencia, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1796 euros, con 15 dias de responsabilidad personal en caso de impago, así como al pago de la mitad de las costas procesales.
Contra la sentencia anteriormente citada Leovigildo , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. Fátima Beatriz Dema Jiménez, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como segundo, tercero y cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por indebida aplicación de los arts 368, 21.6 y 66.7 del CP .
Durante su tramitación, se dio traslado de las actuaciones a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de oposición, solicitando su inadmisión, o, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Julian Sanchez Melgar.
Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
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Considera el recurrente que no existe prueba de cargo suficiente obtenida con todas las garantías sobre los hechos que se le imputan, ya que no ha quedado acreditado que fuera a destinar las sustancias incautadas al tráfico con terceras personas, máxime teniendo en cuenta su condición de toxicómano.
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La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008 ).
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En el presente supuesto, no resulta objeto de debate procesal el hallazgo en el interior del abdomen del recurrente, de tres preservativos que contenían lo siguiente: 3,339 gramos de cannabis, 3,040 gramos de heroína con una riqueza del 22,74%, 1,224 gramos de cocaína con una riqueza del 15,70%, 0,483 gramos de heroína con una riqueza del 56,37%, 0,159 gramos de cocaína con una riqueza del 96,90%, 16,132 gramos de resina de cannabis, 14 unidades de metadona, 106 unidades de trankimazin y 20 unidades de tranxilium.
El recurrente impugna la conclusión del Tribunal de instancia sobre el elemento intencional del acusado con respecto a la droga. Se trata, en definitiva, de un elemento subjetivo del tipo, perteneciente a la esfera íntima del sujeto, que forma parte de aquellos factores que se encierran en la mente de la persona, como lo que ésta sabe, proyecta, quiere y planea, que por su naturaleza inmaterial y puramente anímica no se reflejan en el mundo exterior y, por lo tanto, no son susceptibles de acreditar por prueba directa -a excepción de la confesión, y ello con matices- al no ser aprehensibles por los sentidos. Por ello, tales elementos deben ser objeto de un juicio de inferencia basado en las leyes de la lógica, del recto criterio, del análisis racional y de las máximas de la experiencia, deducido de los datos fácticos probados. ( STS 1037/2011, de 17 de octubre ).
El acusado sostenía que la droga la poseía para su propio consumo. El Tribunal de instancia no otorgó credibilidad a estas manifestaciones. En primer lugar, la forma de distribución de las sustancias y el lugar donde se ocultaban (en el interior del cuerpo) son datos corroboradores de que su destino va a ser la venta a otros internos. Además poseía dos tipos de heroína de distinta pureza, las pastillas de metadona se encontraban en sus envoltorios originales, sin que tuviera sentido su acopio al ser distribuída por el mismo centro penitenciario. En segundo lugar atiende a la variedad de sustancias que portaba, que indica que su finalidad es su distribución a una variedad de consumidores. En tercer lugar por la cantidad de alguna de las sustancias, como las 106 pastillas de trankimazin y los 3,040 gramos de heroína y los 0,483 gramos de la misma sustancia.
Por tanto la Sala llega a la conclusión de que las sustancias incautadas no estaban destinadas al autoconsumo sino a la venta a terceros en el interior del centro penitenciario, ya que de otra forma sería absurdo pretender introducir sustancias en el centro penitenciario que son dispensadas por éste a los internos que lo necesiten.
En definitiva, ha realizado el Tribunal una valoración detallada de las pruebas practicadas, entre éstas, la declaración prestada por el imputado y los funcionarios de prisiones, que permiten concluir que ha contado con suficiente prueba de cargo contra el recurrente, alcanzando a la vista de ésta unas conclusiones que nos parecen lógicas y razonables, no habiéndose producido pues ninguna violación del derecho a su presunción de inocencia.
Ha de ser pues inadmitido este primer motivo del recurso interpuesto por carecer manifiestamente de fundamento con base en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto legal por aplicación indebida del art. 368 del Código Penal . Según el recurrente, dado que las sustancias que portaba en su organismo iban a ser para su propio consumo y la escasa cantidad que portaba, es de aplicación el tipo atenuado del párrafo 2º del art. 368 C.P .
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El vigente art. 368 párrafo segundo del CP , otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena. Sin embargo, como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero , esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("...la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable") y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata, en fin, es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable ( art. 24.1 de la CE ).
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En el caso presente la variedad y cantidad de sustancias incautadas, que ya ha sido puesta de manifiesto en el Fundamento anterior, impiden considerar el hecho como de escasa entidad. No se trata de sustancia para un acto aislado de venta, sino para su distribución habitual dentro de un establecimiento penitenciario. Aunque no haya sido aplicado el tipo agravado del art. 369.7º CP , el lugar donde se iba a realizar la distribución (centro penitenciario) puede valorarse a efectos de apreciar la escasa entidad del hecho del art. 368, p. 2. CP .
Por todo ello, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 884, nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En el tercer motivo del recurso, se invoca, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por indebida aplicación del art. 21.6 del CP . En el cuarto motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del art. 66.7 del CP .
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En ambos motivos del recurso, el recurrente considera que es de aplicación la atenuante de dilaciones indebidas y que ello se debe reflejar en la pena impuesta, ya que al concurrir dos atenuantes, se debería rebajar en un grado la misma. Procede la agrupación y resolución conjunta de los motivos.
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El examen de las dilaciones indebidas y el efecto sobre la penalidad a imponer al acusado ha sido objeto de varios Plenos no jurisdiccionales de esta Sala, y en el celebrado el día 21 de mayo de 1.999 se acordó que la solución jurisdiccional a la lesión producida por la existencia de un proceso con dilaciones indebidas será la de compensarla con la penalidad procedente al delito, a través de la circunstancia de análoga significación del artículo 21.6 del Código Penal , acuerdo que ha tenido su reflejo en numerosas Sentencias. También hemos dicho que el concepto de "dilaciones indebidas" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso; si el mismo es verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, y no es reprochable al propio acusado ni a su actuación procesal; y si el retraso es injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. En consecuencia, hemos dicho en Sentencia nº 273/2.005, de 2 de marzo , que cita otras, como las Sentencias nº 32/2.004, de 22 de enero , y nº 322/2.004, de 12 de marzo , que los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.
Como se ha mantenido por la jurisprudencia de esta Sala (STS nº 1070/2004, de fecha 24/09/2004 ) y tal como se decía en la STS de 21-5-93 , como quiera que no puede existir una norma que prevea todos y cada uno de los planteamientos fácticos sometidos a la conciencia de los jueces en orden a lo señalado en el art. 66.1 C.P ., los jueces ostentan la facultad de imponer las penas en la cuantía que proceda según su arbitrio; facultad ésta, evidentemente potestativa, que no es absoluta precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios, modos o formas con que se realizó, también las circunstancias de todo tipo concurrentes.
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El recurrente considera que existen dilaciones indebidas porque los hechos enjuiciados se cometieron en mayo de 2009, y el Juicio Oral se celebró el 5 de marzo de 2012, sin que este retraso fuera imputable al condenado.
No obstante, el recurrente no señala los periodos concretos de paralización indebida del procedimiento imputables a la Administración de Justicia. El recurrente se limita a señalar un plazo, que considera excesivo, en la tramitación de la causa. Conforme a la jurisprudencia de esta Sala, es preciso indicar los periodos de paralización, que en este caso no se precisan por el recurrente. No es posible comprobar pues, si se ha producido una paralización concreta imputable a la Administración de Justicia.
Por otro lado, no se considera extraordinario el tiempo en la tramitación de la causa, ya que se ha tramitado y juzgado en menos de 3 años. Este periodo de tiempo ha sido reconocido por la Sala de instancia al imponer la pena en la mitad inferior, sin que concurran por tanto, los requisitos necesarios a los que hemos hecho referencia para poder apreciar esta circunstancia.
Del mismo modo, no puede entenderse vulnerado el art. 66.1.7 del CP , ya que la determinación de la pena por el Tribunal se instancia ha sido realizada teniendo en cuenta las circunstancias atenuantes y agravantes concurrentes, concretándola en 3 años y 6 meses de prisión conforme a lo dispuesto en el precepto citado. La pena es proporcionada atendiendo a la gravedad de la conducta al estar destinada la sustancia incautada a su distribución en el interior de un centro penitenciario.
Por todo lo cual, procede la inadmisión de los motivos alegados conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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...(centro penitenciario) puede valorarse a efectos de apreciar la escasa entidad del hecho del artículo 368 del Código Penal - ATS 652/2013, de 28 de febrero-. Tampoco le asiste razón al recurrente cuando afirma que la no aplicación del art. 369.1.7 CP justifica la operatividad del subtipo at......