ATS 178/2023, 26 de Enero de 2023

ÚNICO.- El único motivo de recurso se interpone al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por inaplicación del artículo 368 párrafo segundo del Código Penal.

1. En el desarrollo del motivo, el recurrente sostiene la escasa entidad del hecho debido a la escasa cantidad de droga, aún por debajo de la dosis psicoactiva, considerando que incluso para la cocaína como sustancia que causa grave daño a la salud sería impune por atipicidad al carecer de efectos psicoactivos, sin que las sustancias estuvieran destinadas al tráfico, tratándose de un hecho aislado y puntual.

   Además, al no aplicarse la circunstancia del artículo 369.7 del Código Penal en la sentencia, no puede tenerse en cuenta esa gravedad para excluir la aplicación del artículo 368 párrafo segundo del Código Penal, máxime cuando es pacífica la jurisprudencia del Tribunal Supremo que incluso reconoce la no exclusión del subtipo atenuado con alguna de las circunstancias del artículo 369 del Código Penal.

   Por tanto, toda vez que no se llegó a aplicar la agravante descrita, considera el recurrente que el hecho probado consistente en lanzar un paquete con una finalidad, sin posibilidad alguna de acceso al mismo por los internos, está más cerca de la tentativa inidónea o, en su caso, tentativa idónea que de un delito consumado, lo que pone de manifiesto que la conducta no es grave sino nimia o al menos, es una conducta que no impide acudir a la facultad de aplicar el subtipo atenuado.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del artículo 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Esta Sala ha recordado, en reiteradas ocasiones, que la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, solamente permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado correctamente los preceptos pertinentes, pero siempre en relación con los hechos que, previamente, se han declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes. La pretensión de tener en cuenta hechos que no han sido declarados probados o de prescindir de la narración fáctica que ha efectuado el Tribunal, conduce a la inadmisión del motivo, y ya en este trámite a su directa desestimación ( STS 297/2017, de 26 de abril).

3. En la sentencia de instancia se declara probado, en síntesis, que sobre las 18:30 horas del día 5 de julio de 2019, Luis lanzó desde el aparcamiento de visitas del Centro Penitenciario de Almería al interior de dicho Centro, un paquete que contenía una bolsa marrón con hachís, una bolsa con cocaína y una bolsa con resina de hachís. Luis fue detenido tras el lanzamiento, en el mismo aparcamiento y por componentes de la Seguridad del Centro Penitenciario, que de igual modo pudieron recuperar el aludido paquete que, habiendo traspasado el muro exterior del Centro, fue hallado en el interior en uno de los pasillos de la zona de seguridad sin acceso de internos. Las sustancias intervenidas resultaron ser 23,91 gramos de cannabis con THC del 12,3%; 0,31 gramos de cocaína con una riqueza del 28,56% y 4,83 gramos de cannabis con un THC del 15,17%. El valor de tal sustancia ha sido tasado en 157,53 euros. La finalidad del acusado era la difusión de las sustancias incautadas en el interior del Centro Penitenciario bien destinadas algún concreto interno o de forma general para cualquier interno.

   El recurrente reitera, en esencia, los alegatos que hiciese en el previo recurso de apelación, reclamando la apreciación del subtipo atenuado del art. 368.2 CP. El Tribunal Superior de Justicia desestimó los mismos sobre la base de que no concurrían los presupuestos jurisprudencialmente exigidos a tal fin, destacando que no cabía considerar que los hechos revistiesen escasa entidad.

   En concreto, el Tribunal de apelación, subraya, de entrada, que hay razones diferentes al peso reducido que pueden atraer para el hecho la consideración contraria a la "escasa entidad", e involucrarlo en parámetros de gravedad. En el presente caso, declara la Sala de apelación que, aun cuando por las circunstancias personales del acusado, que carece de antecedentes penales, no se acreditan otras circunstancias que permitieran la aplicación de dicho apartado atenuado, y existen otras circunstancias que lo impiden, pues la inexistencia de circunstancias personales objetivas desfavorables del acusado tampoco puede constituir una suerte de "premio", cuando la entidad impide la apreciación del tipo atenuado.

   Así, declara el órgano revisor que del resultado del análisis y pesaje de la droga realizado por el Área de estupefacientes y psicotrópicos de la Dependencia de Sanidad y política social de la Subdelegación del Gobierno de Almería, se acredita que las sustancias lanzadas por el acusado (hecho este no discutido en el recurso de apelación) al interior del Centro penitenciario, en el caso del pesaje total del THC, no puede considerarse sin más como una cantidad de sustancia estupefaciente nimia, y resulta clara la consideración de la cocaína como sustancia que causa grave daño a la salud e incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961, por más que su cantidad fuera reducida (0,31 gramos netos), no así su riqueza (28,56%), sino que, asimismo, concurren otros hechos que no pueden sino confirmar la gravedad de la actuación del acusado; a saber, su lanzamiento al interior de un centro penitenciario, que permite inferir su intención de hacerlo llegar a un interno o internos no identificados para el consumo de los mismos o su tráfico en el interior del centro penitenciario, aun cuando no haya podido conseguir su finalidad, no solamente por verse sorprendido por las fuerzas que custodian el centro penitenciario, sino por el hecho de haber caído la sustancia arrojada en un lugar donde los internos no tenían acceso.

   No obstante, el Tribunal Superior aclara que, si bien este último hecho ha impedido la aplicación del subtipo agravado del artículo 369.7 del Código Penal, la conducta tendente a la introducción de la sustancia estupefaciente en centro penitenciario, sin conseguir que llegue a internos en el mismo por causas independientes a su voluntad, no priva de gravedad a su conducta, lo que impide la aplicación del tipo atenuado.

   Asimismo, manifiesta la Sala de apelación que, en relación a la posibilidad de considerar la conducta del acusado cercana a la tentativa de un delito consumado, la Sala segunda del Tribunal Supremo ha admitido la posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas, pero con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. Y es que en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el artículo 368 del Código Penal, la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y además es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal.

   En particular, señala el órgano revisor que la finalidad de la conducta del acusado arrojando un paquete con sustancia estupefaciente al interior de un centro penitenciario denota una intención, al menos, de promover o facilitar o favorecer el consumo de sustancias tóxicas en el interior de dicho centro, aun cuando, como se ha dicho, por error propio del acusado se arrojara al lugar inadecuado para llegar a la posesión de internos en ese centro, y no resta gravedad a su intención y finalidad el que así sucediera. Por este motivo, de la constatación de las pruebas practicadas, permiten inferir de manera razonable y lógica que el propósito o intención de recurrente era la introducción para la promoción, facilitación o favorecimiento del consumo de sustancias tóxicas en el interior del establecimiento.

   Efectivamente, continúa el Tribunal Superior, aunque la conducta del acusado no sería asumible en el tipo agravado, ya que no existió la posibilidad de que la droga accediera a los reclusos, no obstante, existe un peligro general abarcado por el tipo que imposibilita, por su gravedad, la aplicación del tipo atenuado solicitado por el recurrente.

   Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. En cuanto al subtipo atenuado del art. 368.2 Código Penal, se ha considerado que para la aplicación de la atenuación penológica se precisa la concurrencia o coexistencia de los dos parámetros ( STS 607/11, de 17-6). En cuanto al primero, es un elemento que no se refiere a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. Se habla de "escasa entidad", no de escasa cantidad, hay razones diferentes al peso reducido que pueden atraer para el hecho la consideración de "escasa entidad" -sin afán de sentar conclusión alguna, se puede pensar en labores secundarias; facilitación del consumo a través sencillamente de informaciones sobre lugares de venta; tareas de simple vigilancia realizadas por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación puntual y esporádica que no supone dedicación y ajena a móviles lucrativos...- ( STS 846/2013, de 12 -11). Mientras que, por lo que a las circunstancias personales del acusado se refiere, las del subtipo atenuado deben ser distintas de aquéllas que se configuran como atenuantes o agravantes en el Código Penal ( SSTS 1022/2011, de 10-10; 86/2012, de 15-2; 96/2012, de 22-2).

   En el presente caso, como hacían constar las Salas sentenciadoras, el recurrente arrojó al interior del Centro Penitenciario un total de 23,91 gramos de cannabis con THC del 12,3%; 0,31 gramos de cocaína con una riqueza del 28,56% y 4,83 gramos de cannabis con un THC del 15,17%; por lo que los hechos no pueden considerarse de escasa entidad a la vista de la cantidad y variedad de las drogas incautadas, siendo estas de diversas categorías, unido a la concreta forma de ejecución de la conducta por parte del recurrente, al margen de que no resulte de aplicación el tipo agravado, pues representa un grave peligro para el bien jurídico protegido, la salud pública.

   Como se ha mantenido por esta Sala, la variedad y cantidad de sustancias incautadas impiden considerar el hecho como de escasa entidad. No se trata de sustancia para un acto aislado de venta, sino para su distribución dentro de un establecimiento penitenciario. Aunque no haya sido aplicado el tipo agravado del artículo 369.7º del Código Penal, el lugar donde se pretendía realizar la distribución (centro penitenciario) puede valorarse a efectos de apreciar la escasa entidad del hecho del artículo 368 del Código Penal - ATS 652/2013, de 28 de febrero-.

   Tampoco le asiste razón al recurrente cuando afirma que la no aplicación del art. 369.1.7 CP justifica la operatividad del subtipo atenuado que se reclama, pues, como hemos señalado en esta Sala, se trata de distintas sustancias estupefacientes, y se introducen en un Centro Penitenciario (aunque no se alcance el objetivo de que llegue al interno o internos no identificados). La pretendida falta de gravedad del hecho puede razonablemente excluir el subtipo agravado del artículo 369.7º Código Penal, pero no permite apreciar el subtipo atenuado; la introducción de estupefacientes en Centros Penitenciarios conlleva un plus de antijuridicidad, por lo que no puede hablarse de escasa entidad del hecho - ATS 3215/2017, de 16 de marzo-.

   Por otra parte, por lo que a las circunstancias subjetivas se refiere, tenemos dicho que sólo cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable ( STS 46/2015, de 10 de febrero).

   No es tampoco el caso que nos ocupa, donde al recurrente se le incautaron, entre otras, sustancias que causan grave daño a la salud en cantidades que superan la dosis mínima psicoactiva fijada en nuestra doctrina jurisprudencial, que tuvo su origen en el Pleno no Jurisdiccional de 24 de enero de 2003, en tanto que la dosis mínima psicoactiva de la cocaína se sitúa en los 50 miligramos (0,05 gramos) - STS 587/2017, de 20 de julio-; mientras que la dosis mínima psicoactiva del cannabis se fija en 10 miligramos (0,01 gramos). Criterio que fue el aceptado por la Sala y recogido en el Pleno no Jurisdiccional de 3 de febrero de 2005 en el que se tomó el acuerdo de "continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psicoactivas, hasta tanto se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio o alternativa".

   En conclusión, dadas las sustancias estupefacientes intervenidas, incluso reducidas a su pureza (0,088536 gramos de cocaína pura y 3,673641 gramos de THC pura), su cantidad y variedad, y las circunstancias de su hallazgo, dentro del centro penitenciario donde las arrojó el recurrente, son datos que, entendemos no permiten concluir que nos hallamos ante un hecho de escasa entidad, y por tanto no le hacen merecedor de una menor pena; impidiendo así cualquier posterior análisis sobre una posible atenuación de la pena basada en alguna circunstancia personal del recurrente, porque tales circunstancias personales han de operar siempre que el hecho haya sido considerado de escasa entidad - ATS 6842/2012, de 21 de junio-; y, en este sentido, hemos señalado que la clave principal de la que debe arrancarse es, la entidad del hecho, su nimiedad. Si la conducta no admite de ninguna forma esa catalogación el debate ha de darse por zanjado. Se cierra la posibilidad de aplicar el art. 368.2º ( STS 632/2020, de 23 de noviembre).

   Finalmente, debe rechazarse el argumento del recurrente que propugna la escasa entidad del hecho con base en la concurrencia de una tentativa, inidónea o idónea, pues no le asiste la razón.

   Debe recordarse que, respecto al grado de realización del delito, tal y como decíamos en las SSTS 24/2007 y 960/2009, en lo que constituye pacífica jurisprudencia de esta Sala, la posibilidad de que los delitos de narcotráfico puedan cometerse en grado de tentativa ha sido siempre una cuestión debatida en la doctrina y muy matizada en la jurisprudencia de esta Sala. Esta jurisprudencia ha venido manteniendo un criterio general, opuesto al reconocimiento de las formas imperfectas de este tipo de delitos. El tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada, cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el artículo 368 del Código Penal, como la posesión o el favorecimiento de la recepción de la droga o su transporte con finalidad de tráfico, en los que el momento consumativo se anticipa, adelantando la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos de tráfico.

   En particular, en cuanto a la introducción de sustancias estupefacientes en centro penitenciario, hemos mantenido en esta Sala que la agravación por razón del lugar que recoge la circunstancia 8ª (ahora nº 7º) del artículo 369.1 Código Penal, aparece, en la redacción vigente, ligada a cualquiera de las conductas nucleares definidas en el artículo 368 Código Penal. Ahora bien, no cabe olvidar que se trata de una agravación respecto a un delito básico contra la salud pública, con una posible exacerbación punitiva, lo que ha llevado jurisprudencialmente a que esta Sala restrinja la apreciación de la agravante específica, manteniendo que al delito de peligro abstracto -el del artículo 368- no cabe unir una cualificación también de peligro abstracto, so pena de vulnerar los principios de lesividad del bien jurídico protegido y de proporcionalidad de las penas, de donde concluye el Tribunal Supremo que, si la conducta, aunque desarrollada en el interior -o en las proximidades- de un Centro penitenciario, no ha comprendido la posibilidad de que la droga tenga acceso al resto de la población interna, por la existencia de medidas específicas de seguridad que hayan abortado tal posibilidad, debe prescindirse de apreciar la mencionada circunstancia 8ª (ahora nº 7º). Véanse sentencias de 17/3/2009, 7/6/2009, 25/2/2010 y 10/3/2010. No obstante, ante esa carencia de peligro concreto por la que se prescindió correctamente de situar su conducta en el artículo 369.1.7º del Código Penal, lo que no cabe apreciar es que aquella conducta quede reducida al campo de la tentativa, pues hemos visto que se ha tratado de una conducta nuclear de las que, con legal amplitud, recoge el artículo 368 Código Penal - ATS 2427/2010, de 2 de diciembre-.

   En definitiva, los hechos declarados probados, que en el cauce casacional por infracción de ley nos vinculan, contienen los elementos propios del delito por el que ha sido condenado el recurrente, no advirtiéndose tentativa alguna tan pronto como se describe el acto de lanzamiento de un paquete con sustancias estupefacientes desde el aparcamiento de visitas del Centro Penitenciario de Almería al interior de dicho Centro. De todos modos, hemos de advertir que, a estos efectos, incluso sería irrelevante que las sustancias llegasen a otro interno efectivamente o no. Lo que resulta relevante es la posesión para la difusión de las sustancias incautadas en el interior del Centro Penitenciario, lo que se infiere sin género de duda de su conducta.

   En consecuencia, las cuestiones carecen de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por todo ello, procede la inadmisión del motivo alegado conforme a los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En consecuencia, se dicta la siguiente:

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.