STS 1037/2011, 17 de Octubre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1037/2011 |
| Fecha | 17 Octubre 2011 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Octubre de dos mil once.
En el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Benigno , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Cuarta, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Sanmiguel Hoover.
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- El Juzgado de Instrucción nº 1 de Ontinyent incoó diligencias previas con el nº 1008 de 2.009 contra Benigno , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Cuarta, que con fecha 25 de marzo de 2.011 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Sobre las 23:40 horas del día 4 de septiembre de 2009, el acusado Benigno de 29 años de edad, como nacido el 20/06/80, de nacionalidad marroquí, en situación irregular en España, sin antecedentes penales y en libertad provisional de la que estuvo privado un día, se encontraba en el interior del pub "Al-Alandalus" sito en la calle Ausias March nº 10 de L'Olleria cuando la Policía de la mencionada localidad, le ocupó 5,95 gramos de cocaína, divididos en quince bolsitas y 1,4 gramos de haschis que tenía dispuestos para su venta a terceros, hallándose el hachis y una bolsita de cocaína en sus bolsillos, y las catorce bolsitas restantes de cocaína las tenía escondidas entre una pila de sillas de plástico; una vez analizadas estas sustancias dieron como resultado el hachis una pureza de 10,4% y la cocaína una pureza de 30,5%. La droga intervenida hubiera alcanzado en el mercado un valor de 114,74 .
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Benigno como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de 300 euros, con responsabilidad personal de 20 días en caso de impago y al pago de las costas del proceso. Se acuerda el comiso de las sustancias a él ocupadas, a lo que se dará legal destino. Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos a los acusados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa, siempre que no se le hubiere aplicado a otra. Reclámese del Instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias. Contra la presente resolución se podrá interponer recurso de casación en el término de los cinco días siguientes contados a partir de la última notificación.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado Benigno , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Benigno , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Por infracción de precepto constitucional: Único.- Al amparo del nº 4 del art. 5 L.O.P.J . por haberse infringido el precepto de carácter sustantivo 24.2 de la C.E .; Por infracción de ley: Único.- Al amparo del nº 1 del art. 849 L.E.Cr . pro haberse infringido los preceptos de carácter sustantivo 8.3, 28.a, 139 y 162.2 del C. Penal, el primero por inaplicación y los otros tres por aplicación indebida.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó sus dos motivos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo se celebró la votación prevenida el día 6 de octubre de 2.011.
La Audiencia Provincial de Valencia condenó al acusado Benigno como autor responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368, inciso primero C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de 300 .
El citado fallo trae causa de la declaración de Hechos Probados de la sentencia, según los cuales, "Sobre las 23:40 horas del día 4 de septiembre de 2009, el acusado Benigno de 29 años de edad, como nacido el 20/06/80, de nacionalidad marroquí, en situación irregular en España, sin antecedentes penales y en libertad provisional de la que estuvo privado un día, se encontraba en el interior del pub "Al-Alandalus" sito en la calle Ausias March nº 10 de L'Olleria cuando la Policía de la mencionada localidad, le ocupó 5,95 gramos de cocaína, divididos en quince bolsitas y 1,4 gramos de haschis que tenía dispuestos para su venta a terceros, hallándose el hachis y una bolsita de cocaína en sus bolsillos, y las catorce bolsitas restantes de cocaína las tenía escondidas entre una pila de sillas de plástico; una vez analizadas estas sustancias dieron como resultado el hachis una pureza de 10,4% y la cocaína una pureza de 30,5%. La droga intervenida hubiera alcanzado en el mercado un valor de 114,74 ".
El acusado recurre en casación contra la sentencia condenatoria formulando un primer motivo en el que alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que consagra el art. 24.2 C.E . afirmando que "no existe prueba de cargo que permita sostener la resolución condenatoria".
El motivo debe ser desestimado.
En relación a la posesión por el acusado de la droga intervenida (elemento objetivo del delito), el Tribunal formó su convicción en virtud de la prueba testifical de uno de los funcionarios policiales que compareció al Juicio Oral y que declaró que pudo ver cómo el acusado en un patio interior de un bar, al que accedió cuando se apercibió de la presencia policial, escondía algo entre una pila de sillas de plástico allí existente, lo que pudo ver el policía de manera perfecta a través de los ventanales que dan al patio, estando él en penumbra, por lo que el acusado no se pudo apercibir de que era observado. Ese "algo" que fue localizado en tal lugar, era la bolsita con las papelinas de droga en su interior.
En cuanto al elemento subjetivo del tipo, esto es, el destino al tráfico de las sustancias poseídas por el acusado, forma parte de aquellos factores que se encierran en la mente de la persona, como lo que ésta sabe, proyecta, quiere y planea, que por su naturaleza inmaterial y puramente anímica no se reflejan en el mundo exterior y, por lo tanto, no son susceptibles de acreditar por prueba directa -a excepción de la confesión, y ello con matices- al no ser aprehensibles por los sentidos. Por ello, tales elementos deben ser objeto de un juicio de inferencia basado en las leyes de la lógica, del recto criterio, del análisis racional y de las máximas de la experiencia, deducido de los datos fácticos probados y también de los no probados.
En el caso presente, el Tribunal declara acreditado el ánimo tendencial de distribución de la droga, señalando que no puede dejar de inferirse que la que llevaba el acusado y que escondió a presencia policial y que después se ocupó, estaba destinada al consumo de terceras personas y ello se infiere del hecho de llevar la droga consigo en la vía pública, esconderla para no ser descubierto, llevarla empaquetada de forma típica para su distribución y distribuida en catorce dosis. Esta conclusión no cabe tacharla de ilógica, absurda o arbitraria, sino plenamente razonable, máxime cuando nada consta en el "factum" que indique que el acusado era toxicómano o consumidor más o menos habitual o esporádico que permitiera colegir la posesión de la droga para su autoconsumo, pues la alegación de que acaba de comprar la droga incautada para ser consumida por él mismo no deja de ser una manifestación autoexculpatoria, constitutiva, en su caso, de un elemento impeditivo de la tipicidad pero que debe ser probado por quien lo aduce, y en el caso actual, ningún elemento probatorio avala tal alegación.
Por el cauce del art. 849.1º L.E.Cr . se denuncia infracción de ley por indebida aplicación del art. 368 C.P .
Al margen de insistir en determinadas alegaciones incluidas en el motivo anterior, la base de la protesta casacional consiste en que "en el relato de hechos probados no se hace referencia a qué actos de tráfico se realiza por el acusado; tan solo se consigna en la sentencia atacada que la droga incautada la "... tenía dispuesta para su venta a terceros ....". La simple lectura de este apartado de los hechos, sin consignar qué acto de tráfico se está llevando a cabo, único en que se hace mención al delito, evidencia que no tiene encaje penal en el reseñado art. 368 C.P .".
El reproche carece de todo fundamento.
La posesión de sustancias tóxicas, estupefacientes o psicotrópicas con finalidad de su tráfico constituye una de las conductas típicas sancionadas en el precepto penal referido, tal y como esta Sala ha declarado en multitud de resoluciones.
El motivo debe ser rechazado.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por la representación del acusado Benigno contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Cuarta, de fecha 25 de marzo de 2.011 , en causa seguida contra el mismo por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Diego Ramos Gancedo
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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