STS 92/2013, 28 de Febrero de 2013

El Juzgado de Instrucción n.º 1 de Benidorm [antes Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 2] dictó sentencia de 1 de abril de 2006, en el juicio ordinario n.º 341/2004, cuyo fallo dice:

Fallo.

Debo de estimar y estimo la demanda formulada por el procurador Sr. Fernández Bobadilla en nombre y representación de la sindicatura de la quiebra de la mercantil Imova, S.A. contra Promoblanca, S.A. representada por el procurador Sr. Roglá Benedito y contra Actividades de Construcciones y Servicios, S.A. representada por el procurador Sr. Flores, y se declara la nulidad radical por estar celebrados dentro del periodo de retroacción de la quiebra necesaria de Imova, S.A. de la escritura notarial de compraventa otorgada el día 11 de agosto de 1988 entre Imova, S.A. y Promoblanca, S.A. respecto a la vivienda NUM000 NUM001 del Bloque NUM002 del DIRECCION000 de Benidorm e inscrita como finca registral NUM003 del Registro de la Propiedad n.º 1 de Benidorm y la transmisión entre Promoblanca, S.A. y Actividades de Construcciones y Servicios, S.A. por estar igualmente celebrado dentro del periodo de retracción de la quiebra y en consecuencia se declaran nulos y cancelados los correspondientes asientos de inscripción de dominio que causaron tales escrituras de compraventa de la finca NUM003 del Registro de la Propiedad n.º 1 de Benidorm procediéndose, en consecuencia, a la reciproca restitución de las prestaciones, esto es D.ª Laura , restituirá a la masa de la quiebra, la vivienda y, la mercantil vendedora (Imova, S.A.) restituirá el precio que efectivamente pagó la compradora (esto es 4 765 000 pesetas (28 638,23 €) con los intereses desde la fecha de dicha transmisión, si bien es cierto que las obligaciones recíprocas no pueden hacerse efectivas de manera simultanea habida cuenta de la especial situación de quiebra en la que se encuentra la mercantil Imova, S.A., pues lo contrario provocaría la ruptura del principio de la igualdad de trato de los acreedores por lo que D.ª Laura deberá de reclamar su deuda en el procedimiento universal de quiebra.

»Con expresa imposición de las costas procesales devengadas por la demanda a los codemandadas Promoblanca, S.A. y Actividades de Construcciones y Servicios, S.A. y a D.ª Laura ».

La sentencia contiene los siguientes fundamentos jurídicos:

Primero. Se ejercita por la sindicatura de la quiebra de la mercantil Imova, S.A. acción declarativa de nulidad radical de la escritura notarial de compraventa otorgada el día 11 de agosto de 1988 entre Imova, S.A. y Promoblanca, S.A. respecto la vivienda NUM000 .º NUM001 del bloque NUM002 del DIRECCION000 de Benidorm e inscrita como finca registral n.º NUM003 del Registro de la Propiedad n.º 1 de Benidorm, por estar celebrado el contrato dentro del periodo de retracción de la quiebra necesaria de Imova, S.A. al amparo del párrafo segundo del artículo 878 del Ccom ; b) como consecuencia del anterior pronunciamiento, nulos y cancelados los correspondientes asientos de inscripción de dominio que causaron tal escritura de compra venta de la finca registral NUM003 del Registro de la Propiedad del n.º 1 de Benidorm con la obligación de reintegrar a la masa activa de la quiebra necesaria de Imova, S.A. la finca objeto de este pleito y antes descrita, posesión que se concederá por el Juzgado si no lo hicieran las demandadas.

La demanda, así, insta la nulidad de la transmisión por compra venta otorgada a favor de Promoblanca, S.A. por Imova, S.A. en fecha 11 de agosto de 1988 y como consecuencia de la misma la nulidad de la transmisión de Promoblanca, S.A. a Actividades de Construcciones y Servicios, S.A. de fecha 15 de octubre de 1990 en titulo de dación de pago de la deuda que la mercantil quebrada mantenla con Ocisa por la construcción del bloque NUM002 y la transmisión de la mercantil ACS, S.A. a favor de D.ª· Laura por contrato de compraventa privado de fecha 26 de [noviembre de 1992].

»Segundo. Por escritura pública de fecha 11 de agosto de 1988 Imova, S.A. en su calidad de dueña de las fincas que aparecen descritas en la citada escritura y que forman parte del edificio o bloque NUM002 del conjunto de edificación denominado DIRECCION000 , sito en termino de Benidorm, partida de la Cala, carretera nacional NUM004 , punto kilométrico NUM005 , y entre las que se encontraba la finca de autos, vendió estas fincas a Promoblanca, S.A. quien las adquirió por compra. EI precio total de esta venta fue, según escritura, trescientos trece millones doscientas ochenta y cuatro mil pesetas, del que corresponde a cada finca la cantidad en que ha sido valorada al final de su descripción.

»La mercantil ACS (antes denominada Ocisa) como contratista y la mercantil Imova, S.A., como promotora y propietaria habían suscrito, con fecha 22 de enero de 1987, un contrato de ejecución de obras con suministro de material cuyo objeto era la ejecución por Ocisa de 70 viviendas (bloque NUM002 del DIRECCION000 ) en un solar sito en Benidorm partida de la Cala, carretera nacional NUM004 , punto kilométrico NUM005 hectómetros 6, propiedad de Imova, S.A. Documento n.º 1 de la contestación a la demanda de ACS. EI precio se fijó en doscientos diez millones de pesetas más el 12 % de Impuesto sobre el Valor Añadido.

»En cumplimiento del citado contrato Ocisa realizó los trabajos contratados de ejecución de la obra de dicho edificio si bien Imova, S.A. no cumplió con su obligación de pago por lo que ambas partes en fecha 23 de octubre de 1987 (Ocisa e Imova, S.A.) otorgaron sscritura publica de cesión de los derechos de cobro que ostentaba Imova, S.A. con el Banco Hipotecario de España. Documento n.º 2 de la contestación a la demanda de ACS. Tal cesión era la materialización de una de las garantías que se había fijado en el contrato de fecha 22 de enero del 1987 para el pago de la obra.

»Ante los reiterados incumplimientos de pago por parte de Imova, S.A., las mercantiles Imova, S.A. y Pomoblanca, S.A. otorgaron escritura publica de opción de compra a favor de ACS con fecha 14 de julio de 1989 respecto de viviendas de la torre VII. Documento n.º 3 de la contestación de ACS. Tal opción de compra constituida a favor de ACS fue ejecutada por medio de la dación para pago de 15 de octubre de 1990 por el que Promoblanca, transmite a Ocisa las viviendas que se describen en la misma en pago de las deudas que la mercantil Imova, S.A. mantenía con la empresa constructora, viviendas que previamente habían sido transmitidas por Imova a Promoblanca.

»La mercantil ACS S.A. transmitió la vivienda a favor de D.ª Laura por contrato de compraventa privado de fecha 26 de noviembre de 1992 por un precio de 8 900 000 pesetas (53 490,08 €) más IVA abonándose en dicho momento un total de 4 765 000 pesetas (28 638,23 €) con una hipoteca por importe del precio restante 4 135 000 pesetas, 24 851,85 €) que continuó pagando ACS.

»En el expediente de quiebra n.º NUM006 seguido por el Juzgado de Instrucción n.º 1 de Benidorm (antiguo mixto n.º 2) se dictó auto en el que se fijaba como fecha de retroacción de la quiebra la de 1 de mayo de 1988 . El contrato de venta celebrado ente Imova, S.A. y Promoblanca, S.A. así como las posteriores transmisiones de la finca y cuya nulidad se interesa resultan ser de fecha posterior a la señalada judicialmente como de retroacción de la quiebra.

»Se plantea así como cuestión de fondo la interpretación del artículo 878 del Código de Comercio y en concreto el alcance de la nulidad que contempla el mencionado articulo 878, segundo párrafo, del Código de Ccom , para lo cual es preciso exponer la posición que mantiene el Tribunal Supremo sobre este punto y que constituye el fundamento del fallo.

»Dice la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 1963 , con cita de la resolución del mismo Tribunal de 25 de marzo de 1961 , para explicar la razón de ser -el fundamento- de la retroacción, que "siendo frecuente y casi general la falta de coincidencia entre el momento en que comienza la insolvencia determinante de la situación de quiebra, con aquel otro en que se produce la declaración judicial del mismo, la ley procura coordinar ambos, retrotrayendo los efectos del ultimo a fin de impedir las perniciosas consecuencias que en los derechos de los legítimos acreedores pueda ocasionar una anómala actuación aislada de algunos de estos en connivencia o no con el quebrado, en su beneficio exclusivo y en perjuicio de la masa, con anterioridad al pronunciamiento del órgano jurisdiccional declarativo del estado de quiebra", enmarcando tal institución en la naturaleza y finalidad de la quiebra: "situación de insolvencia que impide al comerciante hacer frente a todas sus obligaciones", y "sujetar todo el caudal y masa de acreedores a un proceso conjunto universal donde pueda lograrse la efectividad de los distintos créditos de modo proporcional y equitativo sin otra preferencia que aquella que la ley expresamente reconozcan", respectivamente, concluyendo que la institución de la retracción se estableció en "evitación de que se burlara tal finalidad a través de acuerdos aislados entre el quebrado y algunos de sus acreedores en perjuicio de la totalidad de estos". Tal concepción teleológica del instituto de la retroacción ha facilitado que el Tribunal Supremo tenga en cuenta a la hora de aplicar el articulo 878.2 del Código de Comercio , si los actos del quebrada realizados en período inhábil, han sido perjudiciales para la masa de la quiebra, y así las sentencias del Alto Tribunal de 15 de octubre de 1976 , 12 de noviembre de 1977 , 12 de marzo y 20 de septiembre de 1993 .

»Así el Tribunal Supremo sigue la doctrina, con carácter general de que la declaración de ese precepto es terminante y no debe merecer duda: los actos de administración y de disposición que hace el quebrado, sobre bienes de su patrimonio, tras la fecha de retroacción de la quiebra, son nulos ipso iure , nulidad absoluta: así, sentencias de 28 de octubre de 1986 , 20 de junio de 1996 y 26 de marzo de 1997 .

»Nulidad que produce sus efectos sin que sea precisa la declaración judicial, a salvo que alguien resista la entrega de las cosas del quebrado, como dice la sentencia de 13 de julio de 1984 y reiteran las de 29 de noviembre de 1991 y 20 de junio de 1996 ; en cuyo caso corresponde a los síndicos el pedirla, como prevé el articulo 1366 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y ha ocurrido en el presente caso y que actúa con independencia de situaciones de ignorancia o buena fe en los terceros que contratan con el quebrado.

»Nulidad que deriva de la declaración que hace el párrafo primero del mismo articulo 878 del Código de Comercio : declarada la quiebra, el quebrado quedara inhabilitado para la administración de sus bienes: no se trata de un estado civil, ni una incapacitación, sino una prohibición legal, lo que implica que los actos de administración y disposición que realice son nulos: así lo fundamenta la sentencia de 13 de julio de 1984 , antes citada, que dice: siendo tal nulidad consecuencia de la incapacitación del quebrado que se sigue de haber quedado, con efectos de la fecha en que se fije la retroacción, separado de Derecho de todo su patrimonio, reflejándose la obligada inhibición del mismo en la correlativa ineficacia (absoluta, o sea, frente a todos) de cuantos actos de dominio y administración haya realizado contraviniéndola, no cabiendo tipo alguno de confirmación 0 convalidación. Estamos ante una doctrina jurisprudencial mayoritaria que realiza una interpretación rigorista al fijar un sistema de retroacción absoluta de la quiebra, con la consiguiente nulidad radical de los actos dispositivos posteriores a la fecha de retroacción al entender que el articulo 34 de la Ley Hipotecaria nunca puede amparar a quien contrata directamente con el quebrado, pues aquel no es en puridad tercero y por eso queda plenamente sometido al articulo 33 de la misma Ley , a cuyo tenor la inscripción no convalida los actos o contratos que sean nulos con arreglo a las leyes, de suerte que el negocio jurídico entre el quebrado y quien de este adquiera será nulo por aplicación del artículo 878 Ccom , y como tal no podrá ser convalidado pese a su inscripción registral.

»En aplicación, así, del criterio imperante en la jurisprudencia del Tribunal Supremo la transmisión analizada (transmisión de Imova, a Promoblanca) se considera nula, de acuerdo, además, con el criterio establecido por la Audiencia Provincial de Alicante de fecha 30 de junio del 2005 que sigue el criterio rigorista entendiendo que respecto de esta transmisión ha de operar la retroacción de la quiebra con todo su rigor y con independencia de la buena o mala fe de quien contrato con el quebrado y ello por ser de fecha posterior a la retroacción, y constituir un acto o negocio jurídico realizado directamente por la propia quebrada.

»Tercero. La cuestión es si la nulidad debe alcanzar también a la transmisión de la finca objeto del litigio que realice Promoblanca a ACS en dación para pago por las deudas que Imova, S.A. mantenía en concepto de promotora con esta mercantil y por la construcción del edificio de la torre NUM002 .

»Sobre esta cuestión se ha pronunciado ya la Audiencia Provincial de Alicante en un supuesto similar al que nos ocupa, en sentencia de fecha 14 de febrero del 2006 , considerando que la nulidad alcanza también, a la transmisión a favor de ACS al apreciar que esta mercantil no pueden quedar protegido por el artículo 34 LH , literalmente según la sentencia de fecha 14 de febrero del 2006 , "en el entendimiento de que en realidad ACS no es tercero en la adquisición respecto de Imova, y por lo tanto no puede ampararse en el requisito de la buena fe. La transmisión a favor primero de Ocisa, en la modalidad de dación en pago, y luego a ACS, como aportación social, no constituye modalidad de transmisión en la que esté ausente el requisito de la onerosidad (la transmisión lo es en pago de deuda) pero sí el de la buena fe en el tercero, que lo es en realidad ficticio respecto de Promoblanca, y que por tanto, no ha de ser mantenido en su adquisición. EI propio iter expuesto por el codemandado pone de relieve que, sin solución de continuidad, en el periodo de retroacción, el inmueble accede al patrimonio social. Y es que, partiendo de que una cosa era el derecho de crédito de ACS, derivado de una relación obligacional con la quebrada, -el contrato de ejecución de obra- contrato fechado antes del periodo de retroacción - el día 22 de enero de 1987-, y otra la adquisición de su dominio, que tiene lugar en periodo de retroacción de la quiebra, resulta que dicha adquisición se produce mediante un acto de reconocimiento del derecho por el adquiriente intermedio, Promoblanca, que asume la vinculación en pago de deuda del inmueble adquirido, otorga primero opción de compra y luego, ejercitada aquella, dación en pago de deuda aparentemente de tercero, de la deuda de Imova con Ocisa (ACS), sin explicación o razón alguna.

»Estamos por tanto ante actos de dominio y disposición a través de la primera adquiriente mediante, primero, el reconocimiento de un derecho de opción de compra el día 14 de julio de 1989 y, después, el día 15 de octubre de 1990, mediante el ejercicio de aquella opción, de la transmisión en pago de la deuda mantenida con Imova, demostrativos de que Promoblanca, actúa como autentico testaferro de Imova, interponiéndose entre Imova y su acreedora, Ocisa, sin solución de continuidad respecto de la adquisición en pago de aquella deuda.

»Y dado que en el caso que nos ocupa, la conclusión que se obtiene desde el examen de la documental aportada en relación a las propias alegaciones de las partes en lo relativo a las relaciones que los vinculan, es que el inmueble se transmite a Ocisa (ACS), acreedora de Imova en periodo de retroacción de la quiebra valiéndose de un tercero, Promoblanca, cuyo administrador lo era también de la transmitente (tal y como aparece en los documentos notariales aportados como 2 y 3 por ACS), usando por tanto de persona intermedia, instrumentalización que no puede tener como efecto el dar cobertura legal a un acto dispositivo que es nulo y total mente ineficaz por razón de una situación económica padecida por el vendedor original, conocida por Ocisa, que tuvo que cobrar parte de su crédito en especie. Vendió efectivamente quien figuraba como titular registral, pero solo aparentemente, pues detrás o incluso interviniendo por sí o por medio de un socio o administrador en los actos prenegociales, estaba la mercantil quebrada sin que la acreedora de aquella, OCISA, pudiera permanecer totalmente extraña a todas estas actividades de las que era beneficiaria, de modo que falta el requisito de la buena fe, actuando la nulidad con efectos definitivos y con proyección a los actos posteriores a los que no cabe aplicar la protección registral.

»Respecto de la adquisición de D.ª Laura y para mantener su validez ha de concurrir en la misma los requisitos que han de darse para que conforme al artículo 34 LH se haga inatacable la adquisición llevada a cabo por los terceros, son los siguientes: a) Que los terceros protegidos sean adquirentes del dominio de un inmueble o de un derecho real limitativo del dominio; b) Que tal adquisición se realice de buena fe, es decir, que su adquisición se haya llevado a cabo confiando en lo que el Registro publica; c) Que el negocio adquisitivo ha de encontrarse fundado en un titulo oneroso; d) Que el disponente o transferente sea un titular inscrito, es decir, que el tercero o terceros deben adquirir de persona que en el Registro aparezca con facultades para transmitirlo; e) Que ese tercero o terceros inscriban a su vez su propia adquisición. No habiendo elevado a escritura publica la adquisición y en consecuencia faltando el requisito de la inscripción en el registro de la propiedad no procede mantener su validez declarando su nulidad.

»Respecto al suplico de la demanda ha de decirse, con el auto de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante de fecha 3 de noviembre del 2005 , que ha de tenerse por correcta la pretensión que se formula en la demanda ya que, aunque no se ha ejercitado explicita e individualmente una acción de nulidad contra los codemandados, si resulta implícita en la petición del suplico de la demanda y en el fundamento genérico de la misma. En lo primero porque se insta como consecuencia de la nulidad de la primera transmisión (a Promoblanca), la nulidad y cancelación de los asientos de inscripción de dominio y, lo segundo, porque se insta la nulidad de la transmisión en base al artículo 878.2 del Ccom , y dado que la doctrina jurisprudencial viene entendiendo que, en relación a la cancelación de un asiento registral con ocasión del ejercicio de una acción contradictoria del dominio, que figura inscrito a nombre de otro en el Registro de la Propiedad, no resulta preciso solicitar nominal y específicamente la nulidad o cancelación del asiento contradictorio pues lleva claramente implícita esta ultima petición y no puede ser causa de que se deniegue la petición respecto a la titularidad dominical, la conclusión no puede ser otra que la de entender que la demanda sí contiene el ejercicio de una acción de nulidad frente a sus adquisiciones con causa en la original y que es efecto y consecuencia de la misma por lo que la petición de reintegro a partir de la nulidad que se insta es acción de nulidad por efecto legal de la primera.

»La consecuencia de la declaración de nulidad es la recíproca restitución de prestaciones a la que se refiere el artículo 1303 del CC , de tal manera que D.ª Laura , quien fue el destinatario final de la vivienda, restituirá a la masa de la quiebra, la vivienda y, la mercantil vendedora (Imova, S.A.) restituirá el precio que efectivamente pagó la compradora (esto es 4 765 000 pesetas (28 638,23 €) con los intereses desde la fecha de dicha transmisión, si bien es cierto que las obligaciones recíprocas no pueden hacerse efectivas de manera simultanea habida cuenta de la especial situación de quiebra en la que se encuentra la mercantil Imova, S.A., pues lo contrario provocaría la ruptura del principio de la igualdad de trato de los acreedores por lo que D.ª Laura deberá de reclamar su deuda en el procedimiento universal de quiebra.

»Todo ello conlleva la estimación de la demanda interpuesta por la sindicatura de la quiebra de la mercantil Imova, S.A. contra Promoblanca, S.A. y contra ACS, S.A., y en consecuencia a declarar la nulidad radical por estar celebrados dentro del periodo de retroacción de la quiebra necesaria de Imova, S.A. de la escritura notarial de compraventa otorgada el día 11 de agosto de 1988 entre Imova, S.A. y Promoblanca, S.A. respecto la vivienda NUM000 NUM001 de la torre NUM002 del DIRECCION000 de Benidorm, e inscrita como finca registral NUM003 del Registro de la Propiedad n.º 1 de Benidorm, y entre Promoblanca y Actividades de Construcciones y Servicios, S.A., en fecha 15 de octubre de 1990 y la transmisión de ACS a favor de D.ª Laura en fecha 26 de noviembre de 1992, y en consecuencia se declaran nulos y cancelados los correspondientes asientos de inscripción de dominio que causaron tales escrituras de compraventa de la finca NUM003 del Registro de la Propiedad n.º 1 de Benidorm.

»Con expresa imposición de las costas procesales a Promoblanca, S.A. y a Actividades y Construcciones y Servicios, S.A. y a D.ª Laura respecto de las devengadas por la actora al ser estimatoria la demanda frente a dichas codemandas en aplicación del artículo 394 de la LEC ».

La Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8.ª, dictó sentencia de 30 de enero de 2008, en el rollo de apelación n.º 624/2007 , cuyo fallo dice:

Fallamos.

Que desestimando los recursos de apelación entablados tanto por la mercantil "Promoblanca, S.A.", representada ante este Tribunal por el procurador D. José Antonio Saura Ruiz, como por la también mercantil "ACS Actividades de Construcción y Servicios, S.A." (ACS), representada ante este Tribunal por el procurador D. Juan Teodomiro Navarrete Ruiz; y estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por D.ª Laura , representada por la procuradora María José Carbonell Pagán contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción n.º 1 de los de Benidorm (antiguo mixto 2) de fecha 1 de abril de 2006 , debemos revocar y revocamos dicha resolución en los siguientes extremos: a) se declara que el derecho a la contraprestación que corresponde a D.ª Laura tendrá en la quiebra de Imova, S.A. la consideración de crédito contra la masa con los efectos propios de tal declaración; b) D.ª Laura abonará sus propias costas procesales y las comunes por mitad; c) se confirman en lo demás, los pronunciamientos contenidos en la resolución recurrida; y con expresa imposición de las costas de esta alzada a las partes apelantes excepción hecha de las correspondientes a D.ª Laura , a la que se le absuelve de toda declaración en materia de gastos procesales».

La sentencia contiene los siguientes fundamentos jurídicos:

Primero. Promovía en su demanda la sindicatura de la quiebra de Imova, S.A., la retroacción de la quiebra y nulidad de las transmisiones ejecutadas en periodo de sospecha, habidas a favor de Promoblanca, S.A. y la también mercantil ACS, Actividades de Construcciones y Servicios S.A., respecto de la fina identificada como la vivienda n.º NUM000 .º NUM001 del bloque NUM002 del DIRECCION000 , inscrita en el Registro de la Propiedad n.º 1 de Benidorm con el número registral NUM003 , que había sido vendida el día 11 de agosto de 1988 por Imova, S.A., representada en este acto por D.ª Adelaida , a Promoblanca, S.A., representada por D. Alexis .

La sentencia de instancia estimó las pretensiones frente Promoblanca y ACS en el sentido de considerar que las transmisiones de la vivienda en cuestión eran nulas, tanto en lo que hace a la venta de Imova a Promoblanca como de la posterior transmisión por dación en pago de Promoblanca a ACS, condenando en consecuencia a ambas mercantiles a restituir a la masa de la quiebra el valor de las vivienda en el momento de la primera transmisión con los intereses desde la misma fecha, pronunciamientos frente a los que se alzan los demandados condenados. Además, dado que la citada vivienda había sido transmitida a tercero, respecto de la que se amplió la demanda, la sentencia, en la consideración de que el tercero no estaba protegido por el principio de la buena fe registral, prolongó la nulidad también respecto de esta transmisión con el efecto correspondiente.

Pues bien, y fijados los términos del litigio, es necesario, para la mejor comprensión de la decisión de este Tribunal frente a los recursos formulados por las entidades afectas por la declaración de nulidad, dejar constancia de los siguientes antecedentes.

1.º En fecha 11 de agosto de 1988 la mercantil Imova, S.A., estando representada en el acto por D.ª Adelaida , otorga ante el notario D. José Ramón Rius Mestre, escritura pública de venta a favor de la también mercantil Promoblanca, S.A., representada por D. Alexis , de, entre otras viviendas, la finca registrada en el Registro de la Propiedad n.º 1 de Benidorm con el n.º NUM003 , correspondiente al nº NUM000 NUM001 del bloque NUM002 del DIRECCION000 de Benidorm.

2.º Dicho complejo había sido edificado, en virtud del contrato de ejecución de obra de fecha 22 de enero de 1987, por la mercantil Obras y Construcciones Industriales S.A. (OCISA).

3.º A consecuencia de dicho contrato, y en cumplimiento de las garantías en el mismo previsto, en fecha 23 de octubre de 1987, D. Alexis , en representación de Imova, S.A., confiere ante el notario D. Alberto Ortiz Vera a la mercantil Ocisa, que comparece por medio de D. Fidel , y en pleno dominio, el derecho de Imova, S.A. de cobro de las cantidades de los préstamos hipotecarios que en dicho instrumento se describen.

4.º En fecha 14 de julio de 1989, ante el notario de Alicante D. Julio Sainz Rodríguez, la mercantil Imova, S.A., representada en dicho acto por D.ª Adelaida , apoderada de D. Alexis , en nombre y representación de la mercantil Promoblanca, S.A., y D. Obdulio , en nombre y representación de Ocisa realizan, la primera, un acto de reconocimiento de deuda a favor de Ocisa, adoptándose el acuerdo de ejecución de los derechos cedidos sobre los préstamos hipotecarios y, la segunda (Promoblanca), la constitución en garantía de dicha deuda y a favor de Ocisa, de un derecho de opción de compra totalmente gratuita durante cuatro años, sobre las fincas que se describen en la propia escritura de constitución.

5.º En fecha 15 de octubre de 1990, D. Alexis , en nombre y representación de Promoblanca, S.A., ante el notario D. José Ramón Rius Mestre, otorga escritura de dación de las viviendas que se describen en dicho instrumento, incluida la n.º NUM007 NUM008 en pago de las deudas que con Ocisa mantiene tanto Imova, S.A. como la mercantil Lovimar, S.A.

6.º La finca en cuestión fue a su vez transmitida por Ocisa (ACS), mediante contrato privado de fecha 26 de noviembre de 1992, a D.ª. Laura por importe en efectivo de 4 765 000 pesetas, subrogándose además en 4 135 000 pesetas correspondientes al préstamo hipotecario.

Recurso de apelación que formula la representación legal de Promoblanca, S.A.

Segundo. El motivo primero de los planteados por el recurrente en apelación (que luego acusará también el otro apelante), la representación legal de Promoblanca, S.A., imputa a la sentencia de instancia de indebida aplicación del artículo 878.2 del Código de Comercio por no tomar en consideración la interpretación más reciente que de los efectos de la nulidad predicada en el mismo, viene haciendo el Tribunal Supremo, en particular, sobre la excepción a dicho efecto cuando no constan producidos perjuicios a la masa de acreedores.

Pues bien, como saben las partes, este Tribunal ya ha tenido ocasión de pronunciarse en diversas oportunidades sobre esta misma cuestión, habiendo de hecho matizado su postura inicial de estricto rigorismo en la declaración de los efectos frente a los actos de transmisión patrimonial habidos en el periodo afectado por la retroacción.

En efecto, esta Sala ha tomado en consideración la jurisprudencia que, al menos desde la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2005 , ha supuesto una evolución en esta materia con reflejo en sentencias posteriores como la de 30 de marzo de 2006, en la que el Tribunal Supremo parece derivar su interpretación rigorista hasta canales que aproximan la retroacción de la quiebra a supuestos más propios de una rescisión contractual siguiendo el camino abierto (así lo dice en expreso la última de las sentencias referidas) por la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, si bien con matizaciones suficientes como para no proponer un giro radical en el entendimiento de los efectos de la retroacción, ya que en dicha resolución, al tiempo que se afirma que "la dificultad técnica... de calificar como nulidad lo que propiamente constituye un supuesto de ineficacia funcional y sobrevenida de un negocio que, en el momento en que se celebró, no adolecía de defecto alguno..." constituye un "... exceso que una tan generalizada y severa sanción (la de nulidad)... al tener por misión los remedios reintegradores asegurar la par conditio creditorum y preservar la integridad del patrimonio del quebrado ( sentencias de 17 de marzo de 1988 y 23 de febrero de 1990 )...", no duda en reiterar que el criterio literal del artículo 878.2 Ccom sigue siendo válido pues procede "... mantener con constancia una interpretación literal del referido precepto..." pero de manera condicionada "... con la exigencia de un perjuicio para la masa activa que justifique la sanción de ineficacia sobrevenida...", criterio que termina por constituir un valor determinante a la hora de aplicar la sanción contenida en el artículo 878.2 del Código de Comercio .

La sentencia de 13 de diciembre de 2006 delimita en la misma línea, con claridad, el alcance de la nulidad, afirmando que "... tal nulidad, si se examina a fondo la jurisprudencia, resulta que tampoco afecta por igual a todos los actos, pues vienen excluyéndose aquellos que, por corresponder al giro y tráfico ordinario del quebrado, el buen sentido tiene por válidos (pago de cuotas de la seguridad social, de recibos de suministros, de arrendamientos..., SSTS de 15 de octubre de 1976 , 12 de noviembre de 1977 , 8 de febrero de 1988 , etc.). No puede, finalmente, concebirse esta nulidad ni como originaria, pues el acto del quebrado nació correctamente, y no ha podido solicitarse la nulidad hasta la declaración de quiebra y la determinación del período de retroacción (y es por ello una ineficacia sobrevenida), ni cabe tampoco calificarla como 'estructural', pues no proviene de un defecto en origen, sino que se trata de las consecuencias posteriores de un negocio estructuralmente regular.

Así concebida, este tipo de ineficacia no habría de proyectarse sobre actos que no significaran un perjuicio para la masa".

Es por eso que hemos dicho -véase nuestra sentencia de fecha 5 de julio de 2006- que en realidad, ni se cuestiona por el Tribunal Supremo la viabilidad de la nulidad, ni la condiciona en función de criterios ajenos a dicha sanción (así califica el efecto), como sería el enriquecimiento injusto o el retraso desleal en el ejercicio de la acción. La restringe en atención a factores directamente vinculados a la naturaleza misma del proceso universal, esto es, a que con los actos de que se trate, se ponga en peligro la par conditio creditorum porque del acto derive un perjuicio para la masa activa. Baste para constatarlo, la doctrina asentada en las últimas resoluciones del Tribunal Supremo ad exemplum , la de 15 de febrero y las de 19 y 28 de marzo de 2007 entre otras.

Tercero. Con esta doctrina, el Tribunal Supremo aproxima la legislación derogada a la actual regulación del sistema de reintegración contenido en la Ley 22/2003 Concursal en la que el ejercicio de la acción de reintegración tiene como presupuesto objetivo que el acto haya supuesto un perjuicio para la masa activa, perjuicio que se entiende producido por el hecho de la disminución del patrimonio del deudor entendida como una disminución de la masa patrimonial en sentido económico que, debemos advertir, la presume la Ley Concursal -artículo 73.1.1 .º- cuando el acto se produce con relación a personas especialmente relacionadas con el deudor, lo que tiene su fundamento en la presunción de un consilium fraudis .

Trasladada esta situación a la interpretación del artículo 878-2 del Código de Comercio en relación con el caso que nos ocupa, debe ser suficiente como para aplicar la consecuencia sancionadora del artículo 878.2 Ccom , no por entender el acto rescindible por fraude de acreedores cuando, como es el caso, la acción del artículo 1297 CC no se ejercita, (acción que además - artículo 1299 CC - estaría caducada), sino porque en la interpretación del precepto mercantil, la sospecha de connivencia en la perfección de un acto dispositivo oneroso, se torna aquí en elemento suficiente a los efectos de la interpretación del precepto mercantil.

Y entendemos que este es el caso, porque las condiciones en tienen lugar las transmisiones, de naturaleza onerosa, primero a favor de la mercantil, Promoblanca, S.A., que como hemos dicho en nuestra sentencia de 9 de enero de 2008 , aparece constituida apenas unos meses antes (el 25 de abril de 1988 ) de que la compraventa tuviera lugar a su favor (el 3 de enero de 1989), y luego de ésta última a favor de terceros en pago de deuda ajena, demuestra una comunidad de intereses de ambas mercantiles más que evidente, producido en el periodo de sospecha.

Y es que tenemos constancia, a partir de los datos obrantes en autos y de los antecedentes judiciales de sobre conocidos por las partes, que los actuantes que comparecen en las operaciones en representación de Imova y Promoblanca aparecen como intercambiables por pertenecer, al tiempo de las operaciones, a ambas mercantiles, tal y como señalábamos en el relato fáctico del fundamento primero de esta sentencia, hechos que, en cuanto ponen de relieve una comunidad de intereses entre los contratantes, entendemos, constituyen elementos más que suficientes como para considerar producido perjuicio para los terceros acreedores que se enfrentan a una pérdida del patrimonio inmobiliario que constituye, sin duda, el valor económico supremo.

Negamos por tanto que no haya perjuicio a la masa de acreedores, que el recurrente funda en el beneficio obtenido por la reducción de deuda con uno de los acreedores y por tanto de la masa pasiva, y en la extinción de la hipoteca, por subrogación de terceros, que gravaba la vivienda, lo que la hacía inalcanzable al resto de acreedores porque, como hemos visto, la compraventa celebrada el día 11 de agosto de 1988 en relación con los actos posteriores, no solo ponen de relieve la relación íntima entre Imova y Promoblanca, sino que finalmente, en ese marco, Promoblanca constituye primero, una garantía por deuda (objetivamente) ajena y luego, la paga mediante un acto de dación en pago de las viviendas sin que tengamos, como hemos dicho ya en anteriores resoluciones en este Tribunal, conocimiento justificativo distinto a la comunidad de intereses descrita. Todos estos datos revelan lo que, hemos venido recordando, ha dicho el Tribunal Supremo en su sentencia de 6 de noviembre de 2007 , cuando afirma que la fraudulenta es merecedora de sancionarse con nulidad: "así como la relación subjetiva entre las sociedades y la subsiguiente recíproca intervención en los respectivos órganos de administración, junto con la inferencia que, a partir de tales circunstancias, conduce a la apreciación de una finalidad fraudulenta". En consecuencia, ha de confirmarse la sanción de nulidad de la compraventa celebrada el día 11 de agosto de 1980 respecto de la finca registral n.º NUM009 .

Para concluir este apartado, debemos reiterar (véase nuestra sentencia de 15 de enero de 2008 ) nuestro argumento relativo a la alegación de que no se causaba perjuicio al resto de los acreedores al tratarse de un bien gravado con hipoteca cuyo acreedor gozaba del privilegio de la ejecución separada, pues como dicte la STS de 6 de noviembre de 2007 : "la realización de la garantía en pública subasta es el modo en que generalmente se ha de obtener el mejor precio por los bienes sobre los que recae la prenda, consecuencia natural del principio de libre concurrencia, lo que sin duda beneficia a todos los acreedores concursales".

Cuarto. El segundo de los motivos de la representación de Promoblanca es que la sentencia de instancia incurre en infracción del 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por falta de petición concreta o fijación de bases para su concreción en ejecución.

El motivo se desestima. En efecto, aparte de que la ahora recurrente nunca ha concretado el importe de la suma abonada en concepto de amortización del préstamo hipotecario, una vez declarada la nulidad de los actos dispositivos, el efecto ipso iure que se prevé en el artículo 1303 del Código Civil es el de la recíproca restitución de las prestaciones y así se declara en el fallo de la sentencia recurrida. Después, en el momento de liquidar los efectos derivados de la declaración de nulidad de cada uno de los contratos, cada una de las partes justificará la cuantía de las prestaciones satisfechas.

Quinto. Se impugna en tercer lugar la sentencia en el entendimiento que se vulnera la doctrina del enriquecimiento injusto pues considera la recurrente que, de conformidad con los artículos 1303 y 1308 del Código civil y según la STS de 13 de diciembre de 2005 , la ejecución de la restitución de las prestaciones entre las partes debe ser recíproca y simultánea y el derecho a la prestación a su favor ha de considerarse crédito contra la masa. De lo contrario, se le estaría condenando a la recurrente al pago dos veces del valor del bien sin recibir nada a cambio.

No puede atenderse esta alegación porque la obligación recíproca a cargo de Promoblanca, S.A. de la entrega del valor de la finca cuando se perdió (en términos del artículo 1307 del Código civil ) no puede hacerse efectiva de manera simultánea a la de la entrega del precio recibido con sus intereses a cargo de Imova, S.A., habida cuenta de la especial situación, en quiebra, en la que se encuentra esta mercantil, pues lo contrario provocaría la ruptura del principio de la igualdad de trato de los acreedores y así, la STS de 28 de febrero de 2003 señala que: "Si la entidad quebrada percibió en su día la cantidad de "Banco E., S.A." que posteriormente el banco demandado ha transferido al mismo, cuya disposición es nula y ha de reintegrarse, no es un problema de enriquecimiento injusto, sino que la puede reclamar pero respetando el principio par conditio creditorum , es decir, quedando esta cantidad integrada dentro de la masa de la quiebra".

Por otro lado, la referencia en el recurso a la vigente Ley Concursal no permite a la recurrente salir airosa toda vez que conforme establece el artículo 73.3 de dicha Ley , si se aprecia mala fe en el acreedor (aquí hemos declarado la actuación fraudulenta de Promoblanca, S.A.), el derecho a la prestación que resulte a su favor no tendrá la consideración de crédito contra la masa sino de crédito concursal subordinado.

Sexto. En la cuarta alegación del recurso de apelación se denuncia la infracción del principio de la buena fe ( artículo 7.1 del Código Civil ) pues la desidia o retraso desleal de la sindicatura al no ejercitar esa acción en un plazo próximo a los quince años debe dar lugar a la extinción de la acción o, en todo caso, a una moderación o corrección en la condena al pago de intereses.

Sin embargo ha de recordarse que solo cuando el que ejercita su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a actuarlo, se reconoce la figura del retraso desleal, tornando el derecho como inadmisible, con la consiguiente posibilidad de impugnarlo por antijurídico al amparo de la preceptiva contenida en el artículo 7.1 del Código Civil - STS 19 de diciembre de 2005 - y en el caso, no puede desde luego alcanzarse tal conclusión que contiene en su articulación original un poso doloso incompatible con la seguridad jurídica. Y es que ninguna de las actuaciones que resultan de los autos nos permite constatar que de ellas se desprendiera respecto de la Sindicatura, una conducta distinta a la desplegada con ocasión de la demanda reclamando los derechos que dimanan del efecto del artículo 878-2 del Código de Comercio pues, como hemos ya adelantado en resoluciones anteriores, el retraso desleal, denominado por la doctrina germánica como Verwirkung , en tanto se basa - ATS 26 de enero de 1999 - en las normas éticas que deben informar en el ejercicio de un derecho, no puede aplicarse porque sería imposible salvar la contradicción in natura que implicaría, cuando, como es el caso de autos, la propone la parte a quien se le atribuye una actuación fraudulenta consistente en la adquisición de la finca en perjuicio de la masa de acreedores. Debe a ello añadirse que la acción de nulidad absoluta, que es la que se desprende del artículo 878-2 del Código de Comercio , es imprescriptible y, por tanto, no está sometida a plazo alguno que compagine actos con tiempo propios de la figura alegada - STS 13 de diciembre de 2005 -; y porque, como decíamos en nuestra reciente sentencia de 10 de enero de 2008, los complejos trámites del proceso de quiebra justifican el retraso en el ejercicio de la acción de nulidad.

Recurso de apelación que formula ACS Actividades de Construcción y Servicios, S.A.

Séptimo. En la primera alegación del recurso de apelación se refiere la existencia de un error en la valoración de la prueba pues en el contrato de ejecución de obra de 22 de enero de 1987 se prevé la transmisión de las viviendas ejecutadas como uno de los sistemas de pago de su precio a cargo de Imova, S.A.

El motivo se desestima.

En efecto, aunque el contrato de ejecución de obra preveía diversos mecanismos de garantía del precio, en concreto, la paralización de la obra -cláusula 11-, la afectación al pago de la obra ejecutada -cláusula 12.ª- con retención de la posesión de la obra, la consideración del constructor como acreedor refaccionario -cláusula 12.ª-, la cesión de crédito hipotecario -cláusula 12- 2- y la cláusula expresa de resolución -cláusula 20-, es lo cierto que en absoluto entre estos medios estaba la atribución de la propiedad de lo construido. De hecho, las garantías, en especial, la referenciada por el apelante como la "afectación al pago de la obra ejecutada", tenía un sentido claramente obligacional, no real y por tanto, las actividades posteriores para transmutar el precio en dinero, que es lo pactado en todo caso, y a cuyo abono respondían todas y cada una de las garantías, por un pago en cosa distinta, en este caso, mediante la dación de viviendas, no son sino consecuencia de nuevas y posteriores relaciones jurídicas con origen, en cuanto al crédito que las ampararía, en el contrato de ejecución señalado, pero con fuente, en cuanto al pago, en una diferente relación jurídica, al punto que el iter seguido hasta la dación en pago pasa por, primero, la atribución en garantía no prevista en el contrato, otorgada por Promoblanca, y, segundo, por la ejecución de esta garantía.

En efecto, tras activarse una de las garantías contractuales, la de cesión de derechos de Imova, sobre los préstamos hipotecarios a favor de ACS -escritura pública de 23 de octubre de 1987-, en fecha 14 de julio de 1989, Promoblanca, en garantía del pago de la deuda que en ese acto, también representada, reconoce IMOVA, concede a ACS un derecho de opción de compra sobre las fincas que en la misma escritura se describían por cuatro años, opción que se articula en fecha 15 de octubre de 1990 cuando Promoblanca, confiere en pago de la deuda de Imova, (y de Lovimar, S.A.) la propiedad de determinadas viviendas.

Es evidente por tanto, que no se trata de una operación que estuviera prevista en el contrato de ejecución entre Imova y ACS. Al contrario, la fuente de la transmisión inmobiliaria es una garantía de pago concedida por tercero, Promoblanca para ser más concretos. No puede por tanto admitirse que la fecha de la operación, para eludir el periodo de sospecha, sea el contrato de ejecución sino en todo caso, el de la concesión de la opción de compra del que la dación dimana que está, desde luego, inserto en el periodo de sospecha.

Por último, como ya hemos dicho en resoluciones anteriores, no puede excusarse la recurrente en que la concesión de la opción de compra y la adjudicación en pago fue realizada por Promoblanca, S.A., persona jurídica distinta de su deudora (Imova, S.A.), pues no puede desconocer que la satisfacción de su crédito (el derecho al precio por la obra ejecutada) se obtiene mediante la adjudicación de las viviendas construidas para Imova, S.A. que después ésta vendió a Promoblanca, S.A., cuyo representante legal coincide con la anterior y, que esta última le adjudica en pago de una deuda ajena sin especificar ninguna razón para ello.

Octavo. En la segunda alegación del recurso se denuncia un error de la valoración de la prueba porque no puede declararse la nulidad de su adquisición al concurrir en la recurrente los requisitos del tercero hipotecario previstos en el artículo 34 de la Ley Hipotecaria .

Ha de desestimarse esta alegación utilizando los mismos argumentos ya expuestos en la sentencia número 75/06 (reiterada después) de esta Sección, de fecha 14 de febrero de 2006 donde se suscitó idéntica cuestión: "Nulidad que alcanza no solamente a esa primera transmisión sino también a las posteriores a favor del codemandado, ACS ya que no apreciamos que puedan quedar protegidos por el artículo 34 LH en el entendimiento de que en realidad, no es tercero en la adquisición respecto de Imova y, por tanto, no puede ampararse en el requisito de la buena fe.

En efecto, la transmisión a favor primero de Ocisa, en la modalidad de dación en pago, y luego a ACS, como aportación social, no constituye modalidad transmisión en la que esté ausente el requisito de la onerosidad (la transmisión lo es en pago de deuda, que no es objeto de cuestión) pero sí el de la de buena fe en el tercero, que lo es en realidad ficticio respecto de Promoblanca y que por tanto, no ha de ser mantenido en su adquisición.

El propio iter expuesto por el codemandado pone de relieve que, sin solución de continuidad, en el periodo de retroacción, el inmueble accede al patrimonio social. Y es que, partiendo de que una cosa era el derecho de crédito de ACS, derivado de una relación obligacional con la hoy quebrada, -el contrato de ejecución de obra- contrato fechado ciertamente antes del periodo de retroacción -el día 22 de enero de 1987-, y otra la adquisición de su dominio, que tiene lugar en periodo de retroacción de la quiebra como hemos señalado, resulta que dicha adquisición se produce mediante un acto de reconocimiento del derecho por el adquirente intermedio, Promoblanca, que asume la vinculación en pago de deuda del inmueble adquirido, otorga primero opción de compra y luego, ejercitada aquella, dación en pago de deuda aparentemente de tercero, de la deuda de Imova con Ocisa (ACS), sin explicación o razón alguna.

Estamos por tanto ante actos de dominio y disposición a través de la primera adquirente mediante, primero, el reconocimiento de un derecho de opción de compra el día 14 de julio de 1989 y, después, el día 15 de octubre de 1990, mediante el ejercicio de aquella opción, de la transmisión en pago de la deuda mantenida con Imova demostrativos de que Promoblanca actúa como auténtico testaferro de Imova, interponiéndose entre Imova y su acreedora Ocisa, sin solución de continuidad respecto de la adquisición en pago de aquella deuda.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 1993 , "En casos.... en los que la posición del subadquirente no resulta totalmente extraña y con desconexión total de la actividad dispositiva que despliega el quebrado, bien por sí o valiéndose de otras personas, ha sostenido esta Sala en forma reiterada y actualizada, que el citado precepto mercantil contiene la sanción de nulidad radical, absoluta e intrínseca que se produce ope legis sin necesidad de expresa declaración judicial, al no establecer la Ley de Enjuiciamiento Civil ningún procedimiento para declarar judicialmente la nulidad de los actos que lleva a cabo el quebrado y refiere el precepto. No obstante ello, la declaración de los tribunales procede en casos como el controvertido en estos autos, en que unas determinadas personas se opusieron a aquella irrevocable nulidad. Todo lo cual ocasiona que los bienes que salieron del patrimonio, al disponer en forma improcedente de los mismos, vuelvan ipso iure al mismo y la sindicatura legitimada para su reivindicación ostenta su disponibilidad para afectarlos al pago de las correspondientes y procedentes deudas. Los efectos de la nulidad operan con radicalidad y no puede ser subsanada por la inscripción en el Registro de la Propiedad, arrastrando la inoperancia de los preceptos hipotecarios, por no reconocerse a tales efectos la condición de terceros protegidos [ SSTS de 17 de marzo de 1958 , 25 de mayo de 1982 , 28 de enero de 1985 , 17 de marzo de 1988 , 9 de mayo de 1988 y 15 de noviembre de 1991 ]".

Y dado que en el caso que nos ocupa, la conclusión que se obtiene desde el examen de la documental aportada con relación a las propias alegaciones de las partes en lo relativo a las relaciones que los vinculan, es que el inmueble se transmite a Ocisa (ACS), acreedora de Imova, en periodo de retroacción de la quiebra valiéndose de un tercero, Promoblanca, cuyo administrador lo era también de la transmitente (tal y como aparece en los documentos notariales aportados como 2 y 3 por ACS), usando por tanto de persona intermedia, instrumentalización que no puede tener como efecto el dar cobertura legal a un acto dispositivo que es nulo y totalmente ineficaz por razón de una situación económica padecida por el vendedor original, conocida por Ocisa, tan conocida en realidad por el adquirente final, la citada Ocisa, que tuvo que cobrar parte de su crédito en especie. Vendió efectivamente quien figuraba como titular registral, pero solo aparentemente, pues detrás e incluso interviniendo por sí o por medio de un socio o administrador en los actos prenegociales, estaba la mercantil quebrada sin que la acreedora de aquella, Ocisa, pudiera permanecer totalmente extraña a todas estas actividades de las que era beneficiaria, de modo que falta el requisito de la buena fe, actuando la nulidad con efectos definitivos y con proyección a los actos posteriores a los que no cabe aplicar la protección registral."

Noveno. Se alega en tercer lugar que no es aplicable la tesis rigorista prevista en el párrafo segundo del artículo 878 del Código de comercio . Igual suerte desestimatoria ha de correr esta alegación pues ya hemos dicho que la doctrina jurisprudencial actual es partidaria de la sanción de nulidad cuando el acto dispositivo perjudique a la masa de acreedores y, en el caso de la recurrente, a quien se ha declarado subadquirente de mala fe, no protegida por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria , la adjudicación de las viviendas, inicialmente propiedad de Imova, S.A., para pago de su derecho de crédito (derecho al precio de la obra), atenta contra la integridad de la masa activa de la quiebra y lesiona el principio de igualdad de trato de los acreedores.

Décimo. Como cuarto alegato impugnatorio se denuncia el enriquecimiento injusto de la masa de la quiebra si no se le obliga al mismo tiempo a restituir inmediatamente a la recurrente la contraprestación satisfecha en su día. Para la desestimación de esta alegación debemos estar a los argumentos ya expuestos para rechazar la tercera alegación del recurso deducido por Promoblanca, S.A., los cuales damos por reproducidos al objeto de evitar inútiles reiteraciones.

Recurso de apelación que formula D.ª Laura .

Undécimo. La sentencia de instancia, en relación con la pretensión frente a la tercera adquirente, llega a la conclusión de que la transmisión a la Sra. Laura no es protegible dado que no tiene registrada su adquisición en el Registro de la Propiedad en modo tal que no se cumplen los requisitos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria .

La representación procesal de la recurrente recurre tal pronunciamiento, acudiendo primero a argumentos reiterativos de los formulados por los otros dos codemandados (a cuyos decisión nos remitimos en aras de inútiles reiteraciones) y, en segundo lugar, por lo que hace a la razón específica de la estimación de la nulidad de su adquisición, aduciendo que su parte sí es tercera hipotecaria de buena fe y, por tanto, protegida frente a las acciones de nulidad.

Pues bien, y con relación a esto cabe recordar que la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1999 afirma que en el artículo 878 Código de Comercio , "la declaración de ese precepto es terminante y no debe merecer duda: los actos de administración y de disposición que hace el quebrado, sobre bienes de su patrimonio, tras la fecha de retroacción de la quiebra, son nulos ipso iure , nulidad absoluta: así, sentencias de 28 de octubre de 1986 , 20 de junio de 1996 y 26 de marzo de 1997 ".

Ahora bien, no desconocemos que la cuestión del subadquirente es distinta siempre y cuando se den dos condiciones. Primera, que no adquiera del quebrado, sino de un adquirente de este y, en segundo lugar, que esté protegido por la fe pública registral ( artículo 34 de la Ley Hipotecaria ), presupuestos que, dándose, permiten que el subadquirente sea mantenido en su titularidad del derecho de propiedad ( STS 14 de junio de 2000 ). La STS de 28 de octubre de 1996 dice así: "la doctrina que se ha impuesto en la jurisprudencia de esta Sala es que la nulidad no alcanza al acto de disposición que no ha realizado el quebrado sino el adquirente de éste, es decir, se protege al subadquirente, que es el único verdadero tercero hipotecario, con los demás requisitos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria al que se le aplica el principio de fe pública registral".

Es decir, cuando el artículo 878 del Código de Comercio impone la inhabilitación del quebrado para la administración y, por ende, la disposición de sus bienes, no está estableciendo una incapacidad sino una prohibición legal por lo que declara nulos los actos que realice, nulidad no sanada por el Registro de la Propiedad, según el artículo 33 de la Ley Hipotecaria . Pero esta nulidad no alcanza al acto de disposición que realice el adquirente a favor de otro, tercero, que será subadquirente e hipotecario protegido por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria si, efectivamente, adquiere a título oneroso un derecho real sobre una finca de persona que no está quebrada y es propietaria según el Registro de la Propiedad con facultades para transmitirla. No tiene sentido jurídico, dice el Tribunal Supremo, que este adquirente, por ser subadquirente de un quebrado (tanto más si no consta en el Registro de la Propiedad la declaración de quiebra) se vea privado del derecho que adquirió confiado en el Registro.

En el caso la demandada recurrente adquirió el derecho de propiedad de un tercero adquirente de la quebrada, a título oneroso y de buena fe, dado que no consta acreditada la mala fe en modo alguno, una finca de la sociedad que aparecía en el propio Registro con facultades para transmitir, sin constancia de una previa declaración de quiebra, cuya inscripción había sido cancelada. Sin embargo, no inscribió su derecho en el Registro de la Propiedad y en consecuencia, no puede ser mantenida en su adquisición en aplicación del principio de fe pública registral que proclama el artículo 34 de la Ley Hipotecaria porque el artículo 34.1 de la Ley Hipotecaria , como último requisito para que surta la protección del tercero de buena fe, exige que el adquirente haya inscrito su derecho, es decir, su título adquisitivo, requisito que es exigido también por los artículos 37.1 y 69 de dicha Ley . El cumplimiento de dicho requisito hace que la buena fe pública registral desenvuelva su función protectora en orden a la adquisición del tercero, si bien remontándose al tiempo en que tuvo lugar el acto de adquisición, toda vez que, como mantiene la Sentencia de instancia, el sistema debe proteger la adquisición cuyo título acude a él y no a la que lo rehuye.

Duodécimo. Cuestiona sin embargo la apelante lo relativo a los efectos que tal declaración habría de tener respecto de ella. En este sentido, debemos traer a colación la doctrina jurisprudencial que refiere la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2006 a cuyo tenor "... la más reciente jurisprudencia ( STS 11 febrero 2003 y singularmente 13 diciembre 2005 ) alumbra una orientación distinta para cuando se trate de nulidad de contrato sinalagmático -que implica recíprocas prestaciones-, estableciendo la procedencia de la restitución del precio de la compraventa, con sus intereses, tal y como dispone el artículo 1303 CC , criterio que cuenta con sólidos argumentos, pues no resulta afectado el principio de la par condicio creditorum y se evita el evidente enriquecimiento injusto que se produciría con la reintegración de la cosa y frutos sin la contrapartida de la restitución del precio e intereses, y con la simpatía de la opinión doctrinal mayoritaria. Por lo tanto, dicha restitución, como indica la sentencia de 13 de diciembre de 2005, debe ser tratada como deuda de la masa". Toma por tanto el Tribunal Supremo , en la interpretación de los efectos dimanantes de la nulidad proclamada en el artículo 878.2 del Ccom , la senda de la Ley 22/2003, Concursal, que en su regulación relativa a las acciones de reintegración, prevé en su artículo 73.3 la consideración como crédito contra la masa los derechos de contraprestación a favor del demandado que a consecuencia de la rescisión se ve obligado la restitución de la prestación percibida a cambio de la propia salvo en los casos de mala fe.

En el caso que nos ocupa ello implica, primero, que se deba mantener el pronunciamiento relativo a la restitución de la vivienda por aplicación del artículo 1303 del Código Civil , en segundo lugar, que dado que la restitución se produce respecto de la masa de la quiebra de Imova, S.A. y no respecto de su transmitente -ACS- el crédito surge respecto de la receptora del bien, crédito que tendrá en todo caso la consideración de crédito contra la masa y que será prededucible respecto de los restantes créditos concursales en los términos previstos en la legislación sobre quiebra.

Decimotercero. Como último motivo de apelación, aduce la recurrente lo relativo a la cuestión de las costas procesales.

En el caso es cierto que su llamada al procedimiento se produce por petición de uno codemandado (Ocisa-ACS) y que su situación, como subadquirente, resulta forzada por causas ajenas a su voluntad donde, razones formales son las que, a la postre, determinan su condena en lo que hace al alcance respecto de su negocio jurídico de adquisición, siendo razonable entender, en el marco de la buena fe afirmada, que existía respecto de su situación jurídica en relación a la retroacción de la quiebra, dudas relevantes de hecho y de derecho justificativas, en relación al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de un pronunciamiento favorable en materia de costas procesales no obstante la desestimación de su pretensión defensiva.

Procede en consecuencia estimar el motivo desplegado.

Decimocuarto. En cuanto a las costas procesales de esta alzada, y habiéndose desestimado en su integridad los recursos formulados por Promoblanca y ACS no cabe sino, de conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hacer expresa imposición de las costas procesales a los apelantes. Y habiéndose estimado parcialmente el recurso formulado por D.ª Laura , no cabe hacerle imposición de las costas de esta alzada».

QUINTO.- En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de ACS Actividades de Construcción y Servicios, S.A., se formulan los siguientes motivos:

Motivo primero. «Infracción del artículo 878.2 del Código de Comercio y vulneración de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales, sobre inexistencia de nulidad de los contratos al haberse perfeccionado con anterioridad a la fecha de retroacción de la quiebra, aunque consumados después».

Se fundamenta este motivo, en resumen, en las siguientes alegaciones:

La sentencia recurrida vulnera el artículo 878.2 del Código de Comercio .

En la sentencia recurrida se ha argumentado sobre la mala fe de la recurrente y su conocimiento de la situación de insolvencia de la entidad quebrada, Imova, S.A. y no ha considerado que el cobro en especie por parte de la recurrente es una modalidad de cobro totalmente habitual en el negocio inmobiliario, más aun, entre una sociedad promotora y una constructora.

Cuando la sentencia recurrida declara que el cobro en especie por parte de la recurrente demuestra que esta era conocedora de la situación de insolvencia de la quebrada, es una contradicción con el contenido del contrato de ejecución de obra, aportado como documento 1, de la contestación a la demanda, en concreto con su cláusula 12 en al que se faculta al constructor a retener la posesión de las obras hasta que el propietario ha satisfecho el precio y ofrezca garantías suficientes a juicio del constructor.

Cuando la quebrada dejó de atender el pago de la obra y, al no ser suficiente la cesión de derechos de crédito que se hizo en octubre de 1987, según el documento n.º 2 aportado con la contestación, la recurrente exigió a la quebrada, en cumplimiento del contrato de obra, garantías suficientes y la propietaria de las viviendas -que era en aquel entonces la entidad codemandada- ofreció una opción de compra a la recurrente, que se hizo el 14 de julio de 1989, según el documento n.º 3 de la contestación.

La opción fue una garantía de pago del contrato de obra y la consumación del pago se hizo mediante la escritura de dación en pago de deudas de 15 de octubre de 1990, según el documento 4 de la contestación.

En conclusión, no se cumplen los dos requisitos de aplicación del artículo 878.2 del Código de Comercio , pues la transmisión de la vivienda a favor de la recurrente no la hizo la mercantil quebrada, sino otra empresa con facultades para disponer, y la transmisión a favor de la recurrente fue una consumación de los efectos de un contrato de ejecución de obra perfeccionado antes de la fecha a la que se retrotrae la quiebra.

Este criterio se recoge en las SSTS de 19 de septiembre de 2002 y 10 de octubre de 1990 , y en las sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 22 de octubre de 2002 y de Huesca de 31 de enero de 2000 .

Se transcriben en parte estas sentencias.

El contrato de ejecución de obra entre la recurrente y la quebrada era perfecto antes de la fecha de retroacción de la quiebra, y el origen y causa de la dación del inmueble en pago se halla en el propio contrato, por lo que no debe afectarle la fecha de retroacción.

La transmisión a favor de la recurrente no se hizo por la quebrada, sino por una persona distinta con patrimonio distinto de la quebrada, dado que la sindicatura de la quiebra demandante no ha probado que la mercantil de la que adquirió la recurrente sea equivalente a la quebrada o forme parte de la misma, ni siquiera por aplicación de la doctrina del levantamiento del velo.

Sobre la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo cita y transcribe en parte la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 26 de septiembre de 2005 , y cita la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 31 de octubre de 2005 .

La sentencia recurrida ni siquiera se ha planteado esta doctrina para acreditar un posible fraude en la dación de pago a favor de la recurrente.

Motivo segundo. «Vulneración de la doctrina y jurisprudencia relativa a la aplicación del artículo 878.2 del Código de Comercio , cuando los actos de transmisión no afecten a los interese de los acreedores».

Se fundamenta este motivo, en resumen, en las siguientes alegaciones:

La sentencia recurrida, aunque admite de forma implícita, que existe una tendencia interpretativa más flexible del artículo 878 del Código de Comercio , da preferencia al criterio estricto o rigorista.

La adecuada interpretación del artículo 878 del Código de Comercio no puede olvidar la finalidad del precepto, lo que obliga a analizar el caso concreto impidiendo una aplicación mecánica y automática, y obliga a excluir de la nulidad los actos que se enmarquen en el tráfico normal de una entidad quebrada.

Al respecto cita las SSTS de 28 de octubre de 1996 , 15 de octubre de 1976 , 12 de marzo de 1993 , 20 de septiembre de 1993 , 20 de junio de 1996 , 23 de enero de 1997 y 18 de marzo de 1998 , y las sentencias de la Audiencia Provincial de Baleares de 19 de abril de 1998 y 8 de junio de 2000 , y Audiencia Provincial de Barcelona de 20 de noviembre de 2001 .

La interpretación adecuada a la realidad social del artículo 878 del Código de Comercio es la plasmada en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, que en su artículo 71 suprime el régimen de retroacción absoluta.

Se transcribe en parte la Exposición de Motivos de la Ley Concursal y se cita la disposición final primea de la misma, sobre el espíritu y finalidad de la Ley.

De la prueba documental obrante en los autos se deduce que la transmisión de la vivienda a favor de la recurrente constituye el pago de las obras realizadas en el desarrollo de lo que constituía el objeto social de la quebrada, y fue percibido en virtud de lo pactado en el contrato de obra.

En las actuaciones no hay dato alguno que permita afirmar la existencia de connivencia entre la sociedad quebrada y la recurrente para hacer la transmisión con la finalidad de discriminar a los demás acreedores. Al contrario la transmisión corresponde a la ejecución de la obra, y se hizo inmediatamente después de la liquidación y entrega provisional de la obra.

La transmisión de la vivienda no perjudicó a los demás acreedores, sino que redundó en beneficio de los mismos, ya que se encontraba gravada con una hipoteca en la que se subrogó la recurrente, lo que tuvo la consecuencia de evitar la ejecución de la hipoteca, que se ha venido pagando por la recurrente. De forma que, de no haberse recibido en pago, la recurrente ostentaría un mayor crédito frente a la quebrada en concurrencia con los demás acreedores, pero con el privilegio de estar calificado como crédito refaccionario.

Motivo tercero. «Vulneración de la doctrina y jurisprudencia relativa a la aplicación del artículo 1303 del Código Civil en los supuestos de nulidad absoluta del artículo 878 del Código de Comercio ».

Se fundamenta este motivo, en resumen, en las siguientes alegaciones:

El deber de restitución de las prestaciones establecido en el artículo 1303 del Código Civil , según la jurisprudencia, es aplicable en los supuestos de nulidad absoluta derivados del artículo 878 del Código de Comercio .

Cita las SSTS de 13 de diciembre de 2005 , 24 de marzo de 2006 , 22 de junio de 2006 , 13 de febrero de 2007 y 1 de junio de 2007 .

Según la doctrina de estas sentencias, cuando se trata de un contrato sinalagmático, se ha de proceder a la restitución en los términos establecidos en los artículos 1303 , 1304 y 1308 del Código Civil y la restitución ha de ser tratada como una deuda de la masa.

Se transcribe en parte la STS de 13 de diciembre de 2005 .

La sentencia recurrida ha declarado que la obligación de restitución no puede hacerse efectiva simultáneamente con la entrega del precio recibido dada la especial situación de quiebra de entidad Imova, S.A., lo que provocaría la ruptura del principio de igualdad entre los acreedores.

Este argumento vulnera el artículo 1303 del Código Civil . La nueva corriente jurisprudencial establecida a partir de la STS de 13 de diciembre de 2005 establece que la restitución debe ser tratada de distinto modo según el tipo de acto que se considere, pues anular un acto unilateral no ha de ser igual que declarar la nulidad de un contrato que haya implicado prestaciones recíprocas. El principio de igualdad de los acreedores ha de vedar que se conceda ventaja o beneficio a un acreedor frente a los demás por vía de pago o compensación, pero la ineficacia de una disposición efectuada con base en un convenio sinalagmático no afecta ala igualdad de condición de los acreedores, sino al principio de justicia conmutativa.

En el proceso, se trata de un contrato sinalagmático, en el que la obligación de la recurrente era construir el edificio y como medio de pago, la entonces propietaria de la vivienda, entregó el inmueble en pago.

Por tanto si se condena a la recurrente a entregar la vivienda o a pagar su precio, según la corriente jurisprudencial establecida a partir de la STS de 13 de diciembre de 2005 , la masa activa de la quiebra de Imova, S.A. quedará obligada a restituirle el mismo valor de la vivienda a la recurrente, con el fin de que la situación patrimonial sea idéntica a la existente en el momento en que se produjo la transmisión.

En caso de que no se acuerde la restitución de la contraprestación a los que han resultado afectados por la nulidad de las transmisiones, se daría un enriquecimiento injusto para la masa en perjuicio de la recurrente, tal como establece la STS de 13 de diciembre de 2005 , y no es procedente que la recurrente tenga que esperar a lo que resulte del juicio universal de quiebra, sino que deberá la masa activa de la quiebra restituir el mismo valor entregado más los intereses devengados.

Termina la parte recurrente solicitando de la Sala que: «proceda [...] a dictar sentencia casando la resolución impugnada y resolviendo sobre el supuesto, declarando cuanto corresponda en atención al contenido del recurso de casación interpuesto. Y todo ello con las inherentes declaraciones expresas que resulten procedentes respecto de las costas procesales habidas en la presente impugnación así como en las instancias producidas, y con cuantos otros pronunciamientos sean, igualmente, inherentes en Derecho a tal resolución».

Por auto de 16 de febrero de 2010 se acordó admitir el recurso de casación.

Los litigantes no recurrentes personados ante esta Sala no han formulado escrito de oposición al recurso.

Para la deliberación y fallo del recurso se fijó el día 7 de febrero de 2013, en que tuvo lugar.

En los fundamentos jurídicos de esta resolución se han utilizado las siguientes siglas jurídicas:

CC, Código Civil.

Ccom, Código de Comercio.

RC, recurso de casación.

RIPC, recursos extraordinario por infracción procesal y casación.

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera si no se indica otra cosa).

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera si no se indica otra cosa).

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

Resumen de antecedentes.

1. Una sociedad, como promotora, formalizó un contrato de ejecución de obra con una sociedad constructora, que llevó a cabo la construcción de una promoción de viviendas.

   La promotora vendió algunas de las viviendas a una sociedad, el 11 de agosto de 1988.

   La sociedad compradora transmitió a la constructora las viviendas compradas a la promotora, como dación en pago de parte de la deuda que, por el contrato de obra, mantenía la promotora con la constructora.

   La constructora vendió una de las viviendas recibidas en dación en pago a otra persona.

   La promotora fue declarada en quiebra en la que se fijó la fecha de retroacción el 1 de mayo de 1988.

2. La sindicatura de la quiebra de la promotora presentó demanda contra la sociedad a la que la promotora vendió las viviendas y contra la constructora a la que la compradora transmitió las viviendas en dación de pago por la deuda de la promotora.

   En esta demanda -formulada solo en relación con uno de los inmuebles transmitidos- se solicitó la nulidad radical, por estar celebrada dentro del periodo de retroacción de la quiebra, de la compraventa del inmueble formalizada entre la entidad promotora quebrada y la sociedad compradora, la nulidad de los asientos del Registro de la Propiedad consecuencia de esta compraventa y la condena de las demandadas a reintegrar a la masa activa de la quiebra el inmueble objeto de la compraventa.

3. La constructora demandada compareció en el proceso y expuso que había vendido el inmueble a otra persona y solicitó su llamada al proceso como tercero. El Juzgado de Primera Instancia accedió y la sindicatura demandante amplió la demanda frente a ella.

4. La sentencia de primera instancia estimó la demanda, declaró la nulidad de las tres transmisiones y la procedencia de la restitución de prestaciones. Estableció que la última adquirente debía restituir a la masa de la quiebra el inmueble y la quebrada debía reintegrarle el precio pagado, que debía ser reclamado en el juicio universal de quiebra para respetar el principio de igualdad de trato de los acreedores.

5. Las tres partes demandadas interpusieron recursos de apelación contra la sentencia de primera instancia.

6. La sentencia de segunda instancia desestimó los recursos de apelación interpuestos por las sociedades demandadas y estimó en parte el recurso de apelación interpuesto por la última adquirente.

   1. Sobre la primera transmisión, por compraventa celebrada entre la quebrada y una de las sociedades codemandadas, se declaró que: (i) la evolución de la jurisprudencia que interpreta el artículo 878 del Código de Comercio ha llevado a una línea jurisprudencial que declara que la ineficacia sobrevenida del negocio -no la nulidad originaria del mismo- exige la existencia de un perjuicio para la masa activa que justifique la sanción de ineficacia; (ii) existen elementos fácticos de los que se deduce que hay una comunidad de intereses entre la quebrada y la mercantil a la que vendió, que son elementos suficiente para declarar que el negocio se produjo para perjuicio de terceros acreedores; (iii) hay perjuicio para la masa, aunque se tratara de un inmueble garantizado con hipoteca, pues la realización de la hipoteca en pública subasta supone la obtención de un precio que beneficia a todos los acreedores concursales.

   2. Sobre la segunda transmisión, efectuada por la sociedad compradora codemandada por dación en pago a la constructora codemandada, declaró que: (i) está acreditado que la sociedad que adquirió de la quebrada actuó como testaferro para, mediante dación en pago a la constructora, saldar un deuda de la quebrada derivada del contrato de obra; (ii), la constructora no era ajena a estas actividades y a la difícil situación económica de la quebrada, por lo que no hay buena fe; (iii) la falta de buena fe excluye la protección del artículo 34 de la LH ; (iv) la restitución de las prestaciones no puede hacerse de manera simultánea, dada la situación de quiebra de la promotora y la parte de la deuda que se saldó con la dación en pago del inmueble debe ser reclamada en la quiebra.

   3. Se estima en parte el recurso de apelación de la última adquirente del inmueble, en el sentido de que la devolución del precio de la venta es una deuda de la masa.

7. La representación procesal de la entidad constructora ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia de segunda instancia, en su modalidad de existencia de interés casacional, que ha sido admitido.

Enunciación de los motivos primero y segundo.

El motivo primero de impugnación se introduce con la siguiente fórmula:

Infracción del artículo 878.2 del Código de Comercio y vulneración de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales, sobre inexistencia de nulidad de los contratos al haberse perfeccionado con anterioridad a la fecha de retroacción de la quiebra, aunque consumados después

.

Se alega, en síntesis, que: (i) la sentencia recurrida, al declarar la mala fe de la recurrente, no ha tenido en cuenta que el cobro en especie es una modalidad de cobro habitual en el negocio inmobiliario, que no implica que la recurrente conociera la situación de insolvencia de la quebrada; (ii) en el caso no concurren los dos requisitos establecidos en el artículo 878.2 Ccom , ya que la transmisión a la recurrente no se hizo por la quebrada, sino por otra entidad con facultades para transmitir, y la transmisión del inmueble no fue más que la consumación de los efectos de un contrato de obra perfeccionado con anterioridad a la fecha de retroacción de la quiebra, por lo que se vulnera la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo recogida en las sentencia citadas en el motivo; (iii) no se ha acreditado -ni siquiera por aplicación de la doctrina del levantamiento del velo- que la entidad que transmitió a la recurrente sea en realidad equivalente a la quebrada o forme parte de ella.

El motivo segundo de impugnación se introduce con la siguiente fórmula:

Vulneración de la doctrina y jurisprudencia relativa a la aplicación del artículo 878.2 del Código de Comercio , cuando los actos de transmisión no afecten a los intereses de los acreedores

.

Se alega, en síntesis, que: (i) la sentencia recurrida, aunque admite que existe una tendencia a la interpretación flexible del artículo 8787.2 Ccom , da preferencia al criterio rigorista o estricto; (ii) la interpretación coherente de este artículo adecuada a la realidad social es la que exige, para que prosperen las acciones de reintegración de la masa, que se haya producido perjuicio para los acreedores; (iii) de la prueba documental ha quedado acreditado que la transmisión del inmueble a la recurrente fue en pago de las obras realizadas, lo que se enmarca en el tráfico normal y propio de la empresa como actos ordinarios de la actividad profesional a los que se refiere el artículo 71 LC ; (iv) con la transmisión del inmueble a la recurrente no hubo perjuicio para los acreedores, dado que la vivienda estaba gravada con una hipoteca y al transmitirse por dación en pago la recurrente se subrogó en dicha hipoteca, de forma que, de no haber sido así, el crédito de la recurrente hubiera concurrido a la quiebra pero con la ventaja del privilegio de estar calificado como crédito refaccionario.

Los motivos deben ser desestimados.

La apreciación de inexistencia de buena fe.

1. La declaración de existencia de buena fe -entendida como estado psicológico de desconocimiento de los defectos de que adolece el derecho de quien transmite, que es como interesa para la decisión del recurso- tiene un aspecto fáctico cuyo examen no corresponde al recurso de casación, pues la afirmación o negación de buena fe se apoya en la concurrencia de unos hechos que se han declarado probados en la sentencia recurrida, que deben ser respetados en el recurso de casación ( SSTS de 10 de octubre de 2006, RC 5058/1999 , 22 de junio de 2011 , RC n.º 552 / 2008, 13 de enero de 2012 , RIPC n.º 2238 / 2008, 20 de febrero de 2012, RIPC n.º 459/2008 ).

   A partir de los hechos declarados probados, la buena fe es un concepto jurídico indeterminado en el que ha de quedar subsumida la conducta sometida a enjuiciamiento, mediante una operación que sí puede ser sometida a revisión en casación, dado que la significación jurídica de los hechos probados es un juicio técnico que la casación permite ( STS n.º 278/2010, de 13 de mayo ).

2. Como declaró esa Sala en la STS de 20 de febrero de 2012, RIPC n.º 459/2008 , en un supuesto idéntico al que ahora se plantea, a la vista de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, la declaración sobre la falta de buena fe en la recurrente es conforme a Derecho, dado que se ha tomado en consideración un conjunto de indicios de diversa índole, de cuya ponderación razonada se obtiene la conclusión de que se ha producido la utilización de una sociedad interpuesta, como testaferro, para efectuar la transmisión de un bien de la quebrada a favor de la recurrente, con la finalidad de eludir las sanciones que pudiera merecer un acto de disposición hecho a favor de un acreedor directamente por una sociedad situación económica tan difícil que, de manera inmediata, le conduciría a la quiebra.

3. Las alegaciones relativas a la no aplicación de la doctrina del levantamiento del velo y a la falta de prueba de la confusión de patrimonios entre la sociedad que transmitió a la recurrente y la quebrada, carecen de fundamento, dado que no afectan a la ratio decidendi [razón decisoria] de la sentencia recurrida, ya que para la declaración de la existencia de mala fe no es imprescindible recurrir a la aplicación de dicha doctrina, y basta, como se ha hecho en la sentencia impugnada, con exponer los hechos determinantes de un consilium fraudis [ánimo de defraudar] que excluye la buena fe.

Extensión al subadquirente de los efectos de la ineficacia del negocio celebrado en periodo de retroacción de la quiebra.

1. Según declaró esta Sala en las SSTS de 5 de septiembre de 2011 , RIPC n.º 788/2006 y 1 de febrero de 2012, RIPC n.º 459/2012 , en las que se examinó un supuesto idéntico al presente, dictadas en recursos promovidos por la misma sociedad hoy recurrente, el artículo 878 Ccom no es directamente aplicable a la transmisión dominical efectuada a favor de la recurrente, dado que no fue un acto de dominio de la quebrada sino de la sociedad que, con anterioridad, había adquirido de la quebrada.

   Como se declaró en estas sentencias, no se trata de examinar si la dación en pago -a través de la cual se transmitió el inmueble a la recurrente- reúne o no los requisitos precisos para merecer directamente la sanción que establece el artículo 878 Ccom , sino de examinar si la ineficacia del contrato de compraventa que celebró la quebrada -por el que vendió a la sociedad que, después, transmitió a la recurrente-, dentro del periodo de retroacción de la quiebra ha de extenderse a la dación en pago realizada por la compradora a favor de la recurrente.

   Según se dijo en estas sentencias, debe partirse de las siguientes consideraciones:

   1) Como regla, no se convierte en dueño quien adquiere de quien lo había hecho con causa en un contrato -en este caso, una compraventa- declarado ineficaz. No se puede transmitir el dominio -en este caso, mediante una dación en pago- a otro, según el principio nemo plus iuris ad alium transferre potest, quam ipse haberet [nadie puede transmitir más derecho a otro que el que él tiene].

   2. Esta regla no es absoluta, pues, por un lado, el artículo 1295 del Código Civil deja fuera de las consecuencias restitutorias derivadas de la estimación de una acción rescisoria a las terceras personas que no hubiesen procedido de mala fe ( SSTS de 18 de abril de 2005 , RC n.º 4381 / 1998, 2 de marzo de 2006 , RC n.º 1759 / 1999), y, por otro lado, el carácter irreivindicable de los bienes puede traducirse en una adquisición a non domino [de quien no es dueño], que deja los negocios de adquisición a salvo de la ineficacia del que hubiera sido su precedente - artículos 34 de la Ley hipotecaria ( STS de 21 de junio de 2011 , RC n.º 1647 / 2007), 464 del Código Civil ( STS de 22 de enero de 2002 , RC n.º 1050 / 1999) y 85 del Código de Comercio-.

   En consecuencia, la buena fe es requisito necesario para la protección registral y extrarregistral del tercer adquirente.

2. En los motivos, al denunciarse la vulneración del artículo 878 del Ccom y de la jurisprudencia que lo desarrolla, no se ataca la ratio decidendi [razón decisoria] de la sentencia impugnada, lo que comporta que no existe el interés casacional alegado como fundamento del recurso, pues en ella no se declara la ineficacia de la adquisición de la recurrente con fundamento en dicho precepto, sino que se declara la extensión de los efectos de la ineficacia de la compraventa hecha por la quebrada -que en el recurso no se discute- a la transmisión por dación en pago hecha a favor de la recurrente, con fundamento en la falta de la buena fe que permitiría reconocer a la recurrente la protección del artículo 34 LH , criterio coincidente con la doctrina que ha quedado expuesta.

3. Para agotar la respuesta a las cuestiones planteadas, deben hacerse las siguientes precisiones:

   1. El criterio de la sentencia recurrida de interpretación del artículo 878 Ccom -al margen de que no sea el que ha determinado la declaración de ineficacia de la transmisión a la recurrente- no es contrario a la doctrina de esta Sala, pues la sentencia recurrida declara la ineficacia del contrato de compraventa hecho por la quebrada en el periodo de retroacción de la quiebra -al que sí le es aplicable el artículo 878 Ccom - con base en la existencia de perjuicio para los acreedores, lo que se ajusta a la doctrina de esta Sala (SSTS de 5 de septiembre de 2011 , RIPC n.º 788/2006 , 6 de septiembre de 2011 , RIPC n.º 1011/2006 , 24 de noviembre de 2011 , RC n.º 180/2008 ).

   2. No procede examinar el interés casacional en su modalidad de existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, dado que, aunque se alude a los criterios sostenidos por las sentencias de algunas Audiencias Provinciales, estas alegaciones se efectúan en apoyo de la argumentación del recurso y con ellas no se ha puesto de manifiesto la existencia de criterios contradictorios de las Audiencias Provinciales.

Enunciación del motivo tercero.

El motivo tercero de impugnación se introduce con la siguiente fórmula:

Vulneración de la doctrina y jurisprudencia relativa a la aplicación del artículo 1303 del Código Civil en los supuestos de nulidad absoluta del artículo 878 del Código de Comercio

.

Se alega, en síntesis, que: (i) la aplicación del artículo 1303 CC exige que en la sentencia recurrida se hubiera declarado la obligación de la quebrada de pagar la deuda que quedó extinguida por la dación en pago del inmueble cuya ineficacia se ha declarado, por imponerlo la naturaleza sinalagmática de las relación derivada del contrato de obra; (ii) dicho pago debe ser una deuda de la masa no sometida al rigor del sistema concursal; (iii) al no haberse acordado en este sentido, la sentencia recurrida se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo declarada en las sentencias que se citan en el motivo.

El motivo debe ser desestimado.

La restitución de las prestaciones en caso de mala fe

Según ha declarado esta Sala en STS de 25 de febrero de 2013, RIPC n.º 486/2008 , en una fase anterior de la jurisprudencia, se entendió que no era aplicable a la retroacción de la quiebra el régimen jurídico de los artículos 1303 y siguientes CC . Se consideraba que el contratante afectado por la retroacción estaba obligado a reintegrar a la masa de la quiebra el bien que en su día adquirió al quebrado, con sus frutos, sin la contrapartida de la restitución simultánea del precio e intereses, pues sólo se le reconocía un derecho de crédito que debía de ejercitar en el juicio universal, en la pieza correspondiente.

La jurisprudencia ha evolucionado hasta aplicar a los contratos sinalagmáticos el criterio de que la nulidad de un acto de disposición efectuado por el quebrado durante el periodo de retroacción implica la restitución en los términos establecidos por los artículos 1303 , 1304 y 1308 del Código Civil . Se da plena operatividad a la restitución recíproca de lo entregado, y el derecho de quien contrató con el quebrado a la restitución ha de ser tratado como una deuda de la masa ( STS de 29 de julio de 2012, RC n.º 534/2010 ).

Pese a lo expuesto, no puede atenderse a la pretensión impugnativa de la recurrente. Esta pretensión, tal como se formula en el recurso, no supone la restitución de las prestaciones en el sentido previsto en los preceptos que se han mencionado. Lo realizado por las partes no fue una compraventa en la que la recurrente ACS hubiera entregado una cantidad que deba ser objeto de restitución cuando, a su vez, el objeto vendido sea reintegrado al vendedor. Se trató de una dación de un bien gravado con una hipoteca en pago de una deuda que extinguió un crédito que la recurrente ACS tenía respecto de Imova. La restitución de la situación anterior a la celebración de los negocios jurídicos de transmisión de la propiedad del inmueble que han sido anulados implica que el bien vuelva a la masa de la quiebra, y que ACS vuelva a ser titular del crédito contra Imova para cuya satisfacción se realizó la dación en pago. Se trata de un crédito anterior a la declaración de quiebra y por tanto de naturaleza concursal respecto de la quiebra de Imova.

Por consiguiente, aunque por razones distintas de las expuestas por la Audiencia Provincial en su sentencia, el motivo del recurso ha de ser también desestimado, y con ello el recurso de casación en su totalidad.

Desestimación del recurso y costas.

La desestimación de los motivos supone la desestimación del recurso de casación, lo que comporta la procedencia de confirmar la sentencia impugnada y de imponer las costas a la parte recurrente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 394 LEC , en relación con el artículo 398 LEC .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.