STS, 18 de Diciembre de 2012

Por la representación de la Federación de Servicios Públicos de la UGT-Andalucía se presentó demanda de la que conoció la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Granada), y en la que tras exponer los hechos y motivos que estimaron de aplicación se terminó por suplicar se dicte sentencia por la que se declare:

"La condición de indefinidos de los trabajadores que derivan la misma del incumplimiento del artículo 21 del Convenio Colectivo de la empresa EPSA y del incumplimiento del Acuerdo de 22 de mayo de 2009, así como el deber de negociar las Tablas Salariales impuestas."

Por la representación de la Confederación Sindical de Comisiones Obreras de Andalucía, se presentó demanda, en la que tras exponer los hechos y motivos que estimaron de aplicación se terminó por suplicar se dicte sentencia por la que:

"Estimando íntegramente la presente demanda declare que la empresa EPSA proceda al cumplimiento de lo establecido en el art. 21 del Convenio Colectivo de la citada empresa concretado a su vez en el Acuerdo de estabilidad de 22 de Mayo de 2009, debiendo transformarse en indefinidos los contratos de aquellos trabajadores temporales que hayan cumplido los requisitos de dicho artículo y del Acuerdo y que presten sus servicios en un área estable de la empresa.

Admitidas a trámite las demandas de conflicto colectivo que fueron acumuladas, se celebró el acto del juicio, con la intervención de las partes y el resultado que se refleja en el acta que obra unida a las actuaciones. Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas de las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 11 de mayo de 2011 se dictó sentencia, en la que consta el siguiente fallo:

"Desestimando las demandas de Sala que fueron acumuladas con los números 2/2011 de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada y 2/2011 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, promovidas por la FEDERACION DE SERVICIOS PUBLICOS DE LA UGT-ANDALUCIA y por la CONFEDERACIÓN SINDICAL DE CC.OO. de Andalucía frente a la Empresa Publica del Suelo de Andalucía (EPSA) y contra la Consejería de Hacienda y Administración Publica de la Junta de Andalucía y en la que ha tenido la oportunidad de ser parte interesada el Sindicato Independiente de Trabajadores de EPSA (SITE), absolvemos a las demandadas de los pedimentos deducidos en su contra. Sin costas."

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

"1º.- La Empresa Pública del Suelo de Andalucía, en anagrama y en adelante EPSA, se constituye en 1985 como una Entidad de Derecho Público de las previstas en el artículo 6.1 b) de la Ley General de la Hacienda Pública de la Comunidad Autónoma , dándose aquí por reproducido por figurar como documentos núm 1 y 2 del ramo de prueba de EPSA tanto el Decreto sobre su constitución como el que aprueba sus Estatutos; 2º.- El artículo 21 del III Convenio Colectivo de EPSA publicado en el BOJA de 2 de agosto de 2006 sobre estabilidad en el empleo establece que: "La Dirección de la Empresa adoptará las medidas necesarias para la reducción de la contratación temporal en aquellos ámbitos de actuación en que así resulte aconsejable. A tal efecto podrá transformar en indefinidos contratos temporales siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

- Que el área de actuación en que se inserten los correspondientes puestos de trabajo tenga perspectivas de consolidación dentro del objeto social de la empresa y no estén asociadas a la realización de programas concretos de actuación.

- Que el trabajador cuente con una antigüedad al menos de tres años.

- Que la Comisión de Interpretación y Vigilancia del Convenio emita informe favorable".

3. - El 22 de mayo de 2009 la Dirección de EPSA y la Comisión Permanente del Comité Intercentros suscribieron un Acuerdo sobre estabilidad del personal de áreas de rehabilitación concertadas, rehabilitación integral de barriadas, oficina para el comisionado y oficina de rehabilitación del polígono sur, dándose aquí por reproducido el mismo por figurar como documento núm 4 de los adjuntados en el ramo de prueba de EPSA. Tanto el artículo 21 del Convenio, como el Acuerdo se cumplieron en el año 2009; 4º.- El 6 de julio de 2010 se celebró la trigésima reunión de la Comisión de Interpretación y Vigilancia (CIV) del III Convenio Colectivo de EPSA , dedicándose el 2º punto del orden del día a la "Aplicación del artículo 21 del III Convenio Colectivo de EPSA ", en relación con lo cual la representación de la empresa manifestó que había enviado a la Consejería de Hacienda y Administración Pública de la Junta de Andalucía un escrito de fecha 8 de junio de 2010, solicitando informe favorable para la conversión de los diez contratos temporales de los trabajadores relacionados en indefinidos, (dándose aquí por reproducido dicho escrito de 8 de junio de 2010 por figurar como documento núm. 8 del ramo de prueba de EPSA), así como que a la fecha en que se celebró la reunión se estaba pendiente de respuesta por parte de la Consejería. En relación con este punto la CIV acordó informar favorablemente sobre la lista de los diez trabajadores relacionada. En la misma reunión la CIV acordó rechazar las solicitudes presentadas en el mismo sentido por otros tres trabajadores. Por Informe emitido por la Dirección General de Presupuestos de la Consejería de Hacienda y Administración Pública de la Junta de Andalucía de 6 de julio de 2010 se deniega la autorización solicitada por EPSA para la conversión de los 10 contratos temporales en indefinidos, dándose aquí por reproducido el contenido del mismo por figurar como documento num. 9 del ramo de prueba de EPSA. El 30 de julio de 2010 el Director de Recursos Humanos de EPSA dirigió escrito a la Dirección General de Presupuestos de la Consejería de Hacienda y Administración Pública de la Junta de Andalucía en el que en relación con la denegación de autorización para la conversión de los 10 contratos temporales en indefinidos, volvió a reiterar el compromiso asumido por la empresa de promover la conversión en indefinidos determinados contratos temporales, escrito que aquí se da por reproducido por figurar como documento núm. 10 del ramo de prueba de EPSA. El 15 de julio de 2010 se emitió Informe por la Dirección General de Presupuestos de la Consejería de Hacienda y Administración Pública de la Junta de Andalucía en relación con la autorización solicitada por EPSA para la conversión de los 10 contratos temporales en indefinidos, dándose aquí por reproducido el contenido del mismo por figurar como documento núm 11 del ramo de prueba de EPSA; 5º.- El 19 de octubre de 2010 se celebró la trigésimo primera reunión de la Comisión de Interpretación y Vigilancia del III Convenio Colectivo de EPSA, en la que la representación de los trabajadores solicitaron por lo que aquí interesa el cumplimiento de lo pactado en el artículo 21 del III Convenio Colectivo de EPSA , debiendo transformarse en indefinidos los contratos de aquellos trabajadores temporales que hayan cumplido una antigüedad de tres años y que presten sus servicios en un Área estable de la Empresa y representación de la empresa manifestó que las Resoluciones de la Dirección General de Presupuestos y de la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública de la Consejería de Hacienda y Administración Pública de la Junta de Andalucía no autorizan la conversión de contratos temporales en indefinidos solicitada por EPSA, fundamentando su denegación sobre la base de lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley de Presupuestos de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2010 ; 6º.- La FEDERACION DE SERVICIOS PÚBLICOS DE LA UGT- ANDALUCÍA promovió conciliación ante el SERCLA contra EPSA y la Consejería de Hacienda y Administración Pública de la Junta de Andalucía, celebrándose la misma el 16 de noviembre de 2010 sin avenencia e intentada sin efecto respectivamente, y manifestando en dicho acto CCOO su voluntad de adherirse a la pretensión; 7º.- La FEDERACION DE SERVICIOS PÚBLICOS DE LA UGT-ANDALUCÍA interpuso demanda el 27 de diciembre de 2010 contra EPSA y la Consejería de Hacienda y Administración Pública de la Junta de Andalucía, demanda que fue ampliada el 16 de febrero de 2011 teniendo la oportunidad de ser parte interesada el Sindicato Independiente de Trabajadores de EPSA (SITE), y quedando acumulada a la misma por Auto de esta Sala de 15 de marzo de 2011 la interpuesta por la Confederación Sindical de CCOO de Andalucía frente a las mismas partes previa conciliación ante el SERCLA celebrada el 16 de noviembre 2010 y manifestando en dicho acto UGT su voluntad de adherirse a la pretensión. En el suplico mantenido en juicio, la FEDERACION DE SERVICIOS PÚBLICOS DE LA UGT- ANDALUCIA se desistió de la pretensión de negociar las tablas salariales y solicita que se dicte sentencia en la que se declare la condición de indefinidos de los trabajadores que derivan la misma del incumplimiento del artículo 21 del Convenio Colectivo de EPSA y del incumplimiento del Acuerdo de 22 de mayo de 2009, mientras que CCOO en el suplico de su demanda solicita que EPSA proceda al cumplimiento de lo establecido en el citado artículo 21 del Convenio concretado a su vez en el Acuerdo de estabilidad de 22 de mayo de 2009, debiendo transformarse en indefinidos los contratos de aquellos trabajadores temporales que hayan cumplido los requisitos de dicho artículo y del Acuerdo y que presten sus servicios en un área estable de la empresa".

Contra dicha resolución se interpusieron recursos de casación por la representación de la FEDERACION DE SERVICIOS PUBLICOS DE LA UNION GENERAL DE TRABAJADORES DE ANDALUCIA (ESP-UGT-A) y por la representación de la CONFEDERACION SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS DE ANDALUCIA, siendo admitidos a trámite por esta Sala.

Impugnado el recurso por las partes personadas y evacuado el traslado conferido por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar la desestimación de los recursos, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 12 de diciembre de 2012, en cuya fecha tuvo lugar. En dicho acto, el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Aurelio Desdentado Bonete señaló que no compartía la decisión mayoritaria de la Sala y que formularía voto particular, por lo que se encomendó la redacción de la ponencia a la Excma. Sra. Magistrada Dª Rosa Maria Viroles Piñol.

1.- Se formula demanda por la FEDERACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS DE ANDALUCÍA DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (FSP A UGT) y la CONFEDERACIÓN SINDICAL COMISIONES OBRERAS DE ANDALUCÍA, contra la EMPRESA PÚBLICA DEL SUELO DE ANDALUCÍA (EPSA) y la CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, con la pretensión común de que se cumpla el art. 21 del Convenio Colectivo de aquella empresa y el Acuerdo de estabilidad de 22 de mayo de 2009, transformando en indefinidos los contratos de diez trabajadores temporales que reúnen los requisitos exigidos en esas disposiciones.

2. - La sentencia recurrida, dictada por el TSJ de Andalucía (sede en Granada) en fecha 11 de mayo de 2011 , desestima las demandas acumuladas absolviendo a las codemandadas de los pedimentos deducidos en su contra. Refiere la sentencia que EPSA es una entidad de derecho público; así como que el art. 21 del III Convenio Colectivo (BOJA de 2 de agosto de 2006) sobre estabilidad en el empleo prevé la adopción por la empresa de las medidas necesarias para reducir la contratación temporal cuando resulte aconsejable, estableciendo la posibilidad de transformar en indefinidos contratos temporales siempre que se cumplan tres requisitos: 1º) que los puestos de trabajo se inserten en un área de perspectivas de consolidación y no estén asociados a programas concretos de actuación; 2º) que el trabajador tenga una antigüedad mínima de tres años; y 3º) que la Comisión de Interpretación y Vigilancia emita informe favorable. El 22 de mayo de 2009 la dirección de EPSA y la Comisión Permanente del Comité Intercentros firmaron un Acuerdo de estabilidad recogiendo la intención de convertir en indefinidos a aquellos trabajadores que cumpliesen determinados requisitos. Respecto a los diez trabajadores interesados, EPSA y la CIV emitieron informe favorable en determinadas fechas de julio de 2010. La Consejería de Hacienda y Administración Pública informó desfavorablemente por no acreditarse el cumplimiento del art. 11.1 y 2 de la Ley 5/2009, de Presupuestos de la Comunidad Autónoma Andaluza , de modo que EPSA no procedió a la conversión de los contratos.

La sentencia no se pronuncia sobre el reconocimiento de la relación laboral indefinida por la vía alternativa de la falta de causa de la temporalidad y el consiguiente fraude de ley, porque ello precisaría -señala- un análisis individualizado de las situaciones que queda fuera del procedimiento de conflicto colectivo, al igual que sucede con la disposición adicional 15ª ET según la redacción dada por el art. 12.13 de la Ley 43/2006 , en relación con la disposición transitoria 2ª de dicha Ley , porque se trata de situaciones no homogéneas para las que resulta inadecuado el procedimiento de conflicto colectivo. En cuanto al fondo del asunto, la sentencia recurrida sostiene que la ley puede modificar un convenio colectivo vigente o afectar a la autonomía colectiva, porque el convenio está sometido a la ley en virtud del principio de jerarquía normativa. Y, en definitiva, la intervención del legislador en materia de negociación colectiva no vulnera el principio de autonomía colectiva del art. 37.1 CE .

1.- Contra la referida sentencia se formula recurso de casación, en primer lugar por la representación procesal de FSP-UGT-A que en motivo único con cuatro apartados argumenta básicamente que la contratación pretendida no supone un gasto añadido a los presupuestos porque son puestos de trabajo estructurales, aunque estén ocupados temporalmente, que debían transformarse en trabajadores fijos. Con este argumento pretende combatir lo razonado por la sentencia en el fundamento jurídico cuarto cuando se refiere al innegable aumento de las partidas presupuestarias que supondría la conversión pretendida.

2. - También interpone recurso de casación la representación de la Confederación Sindical de CC.OO. argumentando sobre el carácter indefinido de las contrataciones, no solo con base en el art. 21 del convenio colectivo, sino también conforme al art. 15.5 ET extremo éste, que el Ministerio Fiscal califica de cuestión nueva por planteada por primera vez en la formalización del recurso.

3. - Los recursos son impugnados por las respectivas representaciones de la Junta de Andalucía y EPSA.

4. - El Ministerio Fiscal interesa la desestimación de los recursos, argumentando en su informe respecto al de UGT por defectos e incumplimientos formales del escrito de interposición y respecto al de CC.OO por el propio tenor del art. 11 de la Ley 5/2009 y el indiscutible carácter público de EPSA.

1.- El recurso que formula la Federación de Servicios Públicos de UGT de Andalucía consta de un único motivo con cuatro apartados, en los que, aunque no identifica el amparo en que se apoya, es claro que se formula al amparo del art. 205 c ) y e) de la LPL ., denunciando la infracción de los arts. 11 de la Ley de Presupuestos para el año 2010 respecto de las entidades pertenecientes al sector público andaluz (apartado -que denomina motivo- segundo), y 21 del III Convenio Colectivo de EPSA (apartado -que denomina motivo- tercero).

El recurrente argumenta que se cumplen los requisitos para la transformación de los contratos en indefinidos como prevé el convenio colectivo al que se remite, alegando que con ello no se produce incremento del gasto, porque los puestos de trabajo son de carácter estructural. Se refiere el recurrente a la garantía de la fuerza vinculante del convenio colectivo.

2. - Por otro lado, el recurso que formula la Confederación Sindical de Comisiones Obreras, se articula en un único motivo que se formula conforme al art. 205 e) de la LPL por infracción del art. 15.5 del Estatuto de los Trabajadores y por aplicación incorrecta del art. 11 de la Ley 5/2009 de Presupuestos de la Comunidad Autónoma de Andalucía para 2010 y de la jurisprudencia que interpreta el artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores , así como por inaplicación de lo dispuesto en el art. 21 del III Convenio Colectivo de ESPA .

3. - En ambos recursos, como queda dicho, se reitera la pretensión consistente en que se cumplan las previsiones del art. 21 del III Convenio Colectivo de la Empresa Pública del Suelo de Andalucía (EPSA) y se transformen en indefinidos los contratos temporales que se relacionan, que la sentencia recurrida ha rechazado, respecto al reconocimiento directo del carácter indefinido de los contratos, por entender que tal pretensión excede de la que es propia de un conflicto colectivo, y que la decisión de la empresa demandada está justificada porque la Administración andaluza no ha otorgado la autorización que es necesaria para la transformación de conformidad con el art. 11 de la Ley 5/2009, de la Comunidad Autónoma de Andalucía .

4. - Los recursos así formulados, merecen un examen conjunto, y para una mejor comprensión de la cuestión objeto de debate cabe hacer las siguientes consideraciones que resultan del relato fáctico de la sentencia recurrida:

A.- El artículo 21 del III Convenio Colectivo de EPSA publicado en el BOJA de 2 de agosto de 2006 sobre estabilidad en el empleo establece que: "La Dirección de la Empresa adoptará las medidas necesarias para la reducción de la contratación temporal en aquellos ámbitos de actuación en que así resulte aconsejable. A tal efecto podrá transformarse en indefinidos contratos temporales siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

- Que el área de actuación en que se inserten los correspondientes puestos de trabajo tenga perspectivas de consolidación dentro del objeto social de la empresa y no estén asociadas a la realización de programas concretos de actuación.

- Que el trabajador cuente con una antigüedad al menos de tres años.

- Que la Comisión de Interpretación y Vigilancia del Convenio emita informe favorable".

B.- El 22 de mayo de 2009 la Dirección de EPSA y la Comisión Permanente del Comité Intercentros suscribieron un Acuerdo (documento nº 4 del ramo de prueba de EPSA) sobre estabilidad del personal de áreas de rehabilitación concertadas, rehabilitación integral de barriadas, oficina para el comisionado y oficina de rehabilitación del polígono sur, en el que expresamente se acordaba que "Se convertirán en indefinidos los contratos temporales de obra o servicio determinado de los trabajadores de Áreas de Rehabilitación Concertada (...)".

C.- El 6 de julio de 2010 se celebró la trigésima reunión de la CIV del III Convenio Colectivo de EPSA, dedicándose el 2º punto del orden del día a la "Aplicación del artículo 21 del III Convenio Colectivo de EPSA ", en relación con lo cual la representación de la empresa manifestó que había enviado a la Consejería de Hacienda y Administración Pública de la Junta de Andalucía un escrito de fecha 8 de junio de 2010 solicitando informe favorable para la conversión de los diez contratos temporales de los trabajadores relacionados en indefinidos (documento nº 8 del ramo de prueba de EPSA) -hecho probado 4º-. La CIV acordó informar favorablemente sobre la lista de los diez trabajadores. El informe emitido por la Dirección General de Presupuestos de la Consejería de Hacienda y Administración Pública de la Junta de Andalucía de 8 de julio de 2010 deniega la autorización solicitada por EPSA para la conversión de los 10 contratos temporales en indefinidos (documento nº 9 del ramo de prueba de EPSA).

D.- El 30 de julio de 2010 el Director de Recursos Humanos de EPSA volvió a reiterar el compromiso asumido por la empresa de promover la conversión en indefinidos determinados contratos temporales (documento nº 10 del ramo de prueba de EPSA) - hecho probado 4º-.

E.- El 15 de julio de 2010 se emitió Informe por la Dirección General de Presupuestos de la Consejería de Hacienda y Administración Pública de la Junta de Andalucía en relación con la autorización solicitada por EPSA para la conversión de los 10 contratos temporales en indefinidos (Documento nº 11 del ramo de prueba de EPSA) -hecho probado 4º-.

F.- El 19 de octubre de 2010 se celebró la trigésima primera reunión de la CIV del III Convenio Colectivo de EPSA. La representación de la empresa manifestó que las Resoluciones de la Dirección General de Presupuestos y de la Dirección General de Recursos Humanos no autorizan la conversión de los contratos temporales en indefinidos solicitada por EPSA, fundamentando su denegación sobre la base de lo dispuesto en el art. 11 de la Ley de Presupuestos de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2010 .

G.- La pretensión de los demandantes en sus respectivas demandas acumuladas consiste en: Por parte de la FEDERACIÓN DE SERVICIOS PUBLICOS DE LA UGT-ANDALUCÍA, se limita a que se declare la condición de indefinidos de los trabajadores que se basa en el incumplimiento por parte de la empresa EPSA del artículo 21 del Convenio Colectivo y del Acuerdo de 22 de mayo de 2009 . Por parte de CC.OO., se solicita que la empresa EPSA proceda al cumplimiento de lo establecido en el citado artículo del Convenio concretado a su vez en el Acuerdo de estabilidad de 22 de mayo de 2009, por entender que han de transformarse en indefinidos los contratos de aquellos trabajadores temporales que hayan cumplido los requisitos de dicho artículo y del Acuerdo y que presten sus servicios en un área estable de la empresa.

1.- Centrado así el objeto de los recursos, y a la vista de cuanto antecede, cabe considerar que:

El artículo 21 del III Convenio Colectivo de ESPA sobre estabilidad en el empleo establece que: "La Dirección de la Empresa adoptará las medidas necesarias para la reducción de la contratación temporal en aquellos ámbitos de actuación en que así resulte aconsejable. A tal efecto podrá transformarse en indefinidos contratos temporales siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

- Que el área de actuación en que se inserten los correspondientes puestos de trabajo tenga perspectivas de consolidación dentro del objeto social de la empresa y no estén asociadas a la realización de programas concretos de actuación.

- Que el trabajador cuente con una antigüedad al menos de tres años.

- Que la Comisión de Interpretación y Vigilancia del Convenio emita informe favorable".

Por otro lado, el Acuerdo suscrito en fecha 22 de mayo de 2009 por la Dirección de EPSA y la Comisión Permanente del Comité Intercentros (documento nº 4 del ramo de prueba de EPSA) sobre estabilidad del personal de áreas de rehabilitación concertadas, rehabilitación integral de barriadas, oficina para el comisionado y oficina de rehabilitación del polígono sur, señala expresamente que "Se convertirán en indefinidos los contratos temporales de obra o servicio determinado de los trabajadores de Áreas de Rehabilitación Concertada (...)".

2. - Es claro, y así lo señala la sentencia recurrida, que el art. 21 del III Convenio Colectivo faculta a la empresa EPSA para transformar en indefinidos los contratos temporales siempre que concurran los requisitos en el mismo exigidos, que no se niegan en relación a los diez trabajadores respecto a los que EPSA y la CIV emitieron informe favorable a su conversión en escritos de 8 de junio y 30 de julio de 2010 y en la reunión celebrada el 6 de julio de 2010 y que el Acuerdo suscrito es imperativo al señalar que los contratos temporales a que se refiere se convertirán en indefinidos.

3. - Ahora bien, la sentencia recurrida, partiendo de esta realidad desestima la pretensión actora aceptando la tesis de la empresa demandada EPSA que plantea -según señala- "la aplicación del principio de legalidad, esto es el sometimiento de la contratación laboral indefinida en el sector público andaluz al régimen de autorización legalmente establecido, impide a dicha empresa asumir dicha decisión en el año 2010, a pesar de concurrir en dichos diez trabajadores los requisitos exigidos por el artículo 21 de Convenio y por el Acuerdo de 22 de mayo de 2009 tan citado", y concluye afirmando que la empresa EPSA es una empresa de la Junta de Andalucía (FJ tercero), señalando que "se trata de una Empresa del sector público autonómico andaluz sin ánimo de lucro, constituida con capital público y, por tanto sometida a las normas que resultan de aplicación en dicho sector".

   En este ámbito, sigue afirmando la sentencia recurrida que, la Ley 5/2009, de 28 de diciembre, de Presupuestos de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2010 en su artículo 11 establece que:

   "1.- Durante el año 2010 el número total de plazas de nuevo ingreso del personal del sector público andaluz será, como máximo igual al 15% de la tasa de reposición de efectivos y se concentrarán en los sectores, funciones o categorías profesionales que se consideren prioritarios o que afecten al funcionamiento de los servicios públicos de carácter esencial.

   La limitación establecida en el apartado anterior no será de aplicación para aquellos supuestos determinados en la legislación básica del Estado o en una norma de rango legal para la cobertura de las nuevas funciones o servicios.

2. - Durante el año 2010 la contratación de personal con carácter fijo o indefinido en las agencias de régimen especial, agencias públicas empresariales, entidades de derecho público, sociedades mercantiles de participación mayoritaria, consorcios, fundaciones y demás entidades a que se refiere el artículo 6 bis de la Ley General de la Hacienda Pública de la Comunidad Autónoma de Andalucía requerirá autorización de la Consejería de Justicia y Administración Pública en el plazo de veinte días desde la recepción de la correspondiente documentación.

   El Consejo de Gobierno podrá autorizar, a propuesta de la Consejería de Economía y Hacienda previo informe de la Consejería de Justicia y Administración Pública y a iniciativa de la Consejería o agencia administrativa a la que esté adscrita o de la que dependa la entidad, excepciones a la limitación establecida en el apartado anterior con motivo de la asignación de nuevas funciones que se califiquen como imprescindibles para atender servicios de carácter esencial".

   Y, respecto al requerimiento de autorización, se refiere la sentencia a la Instrucción Conjunta 1/2010 , resaltando de su contenido que " Durante el año 2010, la contratación de personal laboral fijo o indefinido de las entidades previstas en la norma primera de esta Instrucción requerirá autorización por parte de la Dirección General de Presupuestos..." .

   Partiendo del requerimiento de autorización, la sentencia recurrida desestima la pretensión al concluir en el fundamento cuarto, que al no haberse obtenido la autorización establecida por la Ley Presupuestaria de la Comunidad Autónoma de Andalucía, "a la que estaba sometida la conversión en indefinida de los diez contratos temporales a que se refiere este conflicto, desestima las demandas acumuladas, pues "la Ley puede modificar un convenio colectivo vigente o afectar a la autonomía colectiva, puesto que el convenio colectivo está sometido a la ley, por aplicación del principio de jerarquía normativa".

1.- Esta Sala no puede compartir la conclusión de instancia en este último extremo que acabamos de exponer.

El requerimiento de autorización para la conversión en indefinidos de los diez contratos temporales a que se refiere el presente conflicto , prevista en el art. 11 de la Ley 5/2009 citada, no es aplicable al caso, pues -como ya señalaba la Dirección de Recursos Humanos de EPSA en su informe- no se pretende efectuar nuevas contrataciones de personal laboral fijo o indefinido, sino claramente, la estabilidad en el empleo de unos trabajadores temporales, con contrato de obra o servicio determinado, que cumplen los requisitos previstos en el art. 21 del convenio colectivo aplicable, mediante la transformación de estos contratos temporales en indefinidos , lo cual no supone un coste de contratación añadido, pues dicho colectivo no se encuentra dentro del 15% de la Tasa de Reposición.

En definitiva, el art. 11.1 de la Ley 5/2009, de 28 de diciembre, del Presupuesto de la Comunidad de Andalucía para el año 2010 , referido a "plazas de nuevo ingreso" no deviene aplicable al caso, pues no estamos ante nuevas contrataciones de personal, sino ante la modificación de la naturaleza jurídica de las mismas al convertir en indefinidos unos contratos temporales, sin incremento alguno en la plantilla de la empresa.

2. - La transformación en indefinidos de los 10 contratos temporales de obra y servicio determinado es la consecuencia de la obligada aplicación del art. 21 del Convenio Colectivo de la empresa EPSA aplicable, suscrito y pactado en la vigencia del VI Acuerdo de Concertación Social para el empleo público dentro de la cultura de la calidad en el empleo.

   La sentencia recurrida vulnera la norma convencional de obligado cumplimiento en tanto que desestima la demanda ante el incumplimiento de lo dispuesto en el art. 11 de la Ley 5/2009 -inexistencia de autorización-, pues dicha norma por cuanto queda dicho no es de aplicación al supuesto enjuiciado.

   Y por ello, teniendo en cuenta cuanto antecede, la solución al presente conflicto no se opone a la jurisprudencia constitucional citada en la sentencia recurrida, que esta Sala comparte, relativa a la primacía de la Ley sobre el Convenio Colectivo, pues al no devenir aplicable al caso lo dispuesto en el art. 11 de la Ley 5/2009 , no nos encontramos ante la colisión de aquellas normas que comportaría su aplicación al caso.

3. - En virtud de lo expuesto se impone, visto el informe del Ministerio Fiscal, la estimación de los recursos de casación interpuestos por la FEDERACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS DE ANDALUCÍA DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (FSP A UGT) y la CONFEDERACIÓN SINDICAL COMISIONES OBRERAS DE ANDALUCÍA, contra la sentencia dictada por la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía -Granada- de fecha 11 de mayo de 2011 , en los autos nº 2/2011. Ello implica la casación y anulación de la sentencia recurrida y la estimación de la pretensión, declarando la condición de indefinidos de los diez trabajadores con contrato temporal a que se refiere el presente conflicto en aplicación de lo dispuesto en el art. 21 del Convenio Colectivo de la empresa EPSA y del Acuerdo de 22 de mayo 2009 referidos. Sin costas, a tenor de lo dispuesto en el artículo 235.2 LRJS .

   Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

La pretensión de los sindicatos demandantes consiste en que se cumplan las previsiones del art. 21 del III Convenio Colectivo de la Empresa Pública del Suelo de Andalucía (EPSA) y se transformen en indefinidos los contratos temporales correspondientes.

La sentencia recurrida ha desestimado las demandas, rechazando, en primer lugar, el reconocimiento directo del carácter indefinido de los contratos por entender que tal pretensión excede de la que es propia de un conflicto colectivo, y que la decisión de la empresa demandada está justificada porque la Administración ,de conformidad con el art. 11 de la Ley 5/2009, de la Comunidad Autónoma de Andalucía no ha otorgado la autorización que es necesaria para la transformación de los contratos temporales en indefinidos.

Contra este pronunciamiento recurren las dos organizaciones sindicales demandantes.

El recurso de la Federación de Servicios Públicos de UGT de Andalucía formaliza cuatro motivos. Antes de abordar su examen debe recordarse la doctrina de la Sala que establece que el recurso de casación es un recurso extraordinario que, como tal, cuando denuncia una infracción jurídica amparada en el apartado e) del artículo 205 de la LPL del mismo texto legal, tiene necesariamente que invocar como causa de impugnación la infracción de una norma del ordenamiento jurídico -sea ésta un precepto constitucional, una disposición legal o reglamentaria, un convenio colectivo estatutario- o una doctrina jurisprudencial (sentencias de 19 de febrero de 2001, 31 de mayo de 2004 y las que en ella se citan) y que además esa denuncia de infracción "no se cumple con sólo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia" (sentencias de 25 de abril de 2002, 13 de julio de 2007 y 22 de octubre de 2008, entre otras). Así se deduce no sólo del artículo 205 de la Ley de Procedimiento Laboral , sino también de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuyo artículo 477.1 prescribe que "el recurso habrá de fundarse en la infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso", mientras que el artículo 481.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil impone que en el escrito de interposición deberán exponerse, con la necesaria extensión, los fundamentos del recurso.

Estas exigencias no se cumplen en el recurso de la Federación mencionada. En efecto, el primer motivo no precisa su amparo formal en el art. 205 de la LPL , ni indica el precepto que se estima infringido. Lo que hace es limitarse a exponer de forma abierta una discrepancia con la sentencia impugnada, argumentando que se cumplen los requisitos para la transformación de los contratos que prevé el convenio colectivo y que no habrá incremento del gasto, porque los puestos de trabajo son de carácter estructural. Esta falta de precisión de la denuncia sería ya suficiente para rechazar el motivo.

Pero, aparte de que se trata de una mera apreciación subjetiva de parte que se opone a la que ha realizado la sentencia recurrida, valorando a largo plazo los efectos de la consolidación como indefinidas de las relaciones laborales, lo cierto es que la autorización del art. 11 de la Ley 5/2009 no se vincula de forma directa al incremento salarial en el ejercicio presupuestario y además la negativa de la autorización se funda en la falta de justificación de la transformación en los términos previstos en el art. 11 de la Ley 5/2009 -límite del 15% de la tasa de reposición y carácter prioritario de los servicios contratados-.

En este sentido, la Ley 5/2009 establece en su art. 11.1 que "durante el año 2010 el número total de plazas de nuevo ingreso del personal del sector público andaluz será, como máximo igual al 15% de la tasa de reposición de efectivos y se concentrarán en los sectores, funciones o categorías profesionales que se consideren prioritarios o que afecten al funcionamiento de los servicios públicos de carácter esencial" y el número 2 añade que "durante el año 2010 la contratación de personal con carácter fijo o indefinido en las agencias de régimen especial, agencias públicas empresariales, entidades de derecho público, sociedades mercantiles de participación mayoritaria, consorcios, fundaciones y demás entidades a que se refiere el artículo 6 bis de la Ley General de la Hacienda Pública de la Comunidad Autónoma de Andalucía requerirá autorización de la Consejería de Economía y Hacienda , previo informe de la Consejería de Justicia y Administración Pública en el plazo de veinte días desde la recepción de la correspondiente documentación. El Consejo de Gobierno podrá autorizar, a propuesta de la Consejería de Economía y Hacienda previo informe de la Consejería de Justicia y Administración Pública y a iniciativa de la Consejería o agencia administrativa a la que esté adscrita o de la que dependa la entidad, excepciones a la limitación establecida en el apartado anterior con motivo de la asignación de nuevas funciones que se califiquen como imprescindibles para atender servicios de carácter esencial".

No puede afirmarse, por tanto, que no estemos ante una regulación de Derecho necesario o que se trate de una regulación imprecisa.

Por otra parte, en el acto administrativo que deniega la autorización para la transformación de la contratación se establece que aquélla no se otorga porque no se ha acreditado el cumplimiento del art. 11.1 de la Ley 5/2009 (límite de la tasa de reposición y carácter prioritario o esencial del servicio) y porque tampoco se ha aportado la documentación establecida en la Instrucción conjunta 1/2010. Y si no ha existido la autorización que prevé un precepto con rango legal, es claro que no puede procederse a la transformación, aunque se cumpliesen las exigencias del convenio, porque, con independencia de lo que se dirá más adelante, la ley prevalece en este punto sobre la regulación del convenio, pues se trata de un precepto imperativo que no admite más excepciones que las establecidas en norma de rango legal. Pero es que además la sentencia recurrida ha entendido que la negativa de la autorización está plenamente justificada y ello porque, aparte de que no se acredita el respeto al límite de reposición, el carácter prioritario del servicio o la presentación de la documentación exigida, la sentencia considera "innegable que dicha conversión aumentaría las partidas presupuestarias de dicha empresa..., al quedar vinculados de manera indefinida y exigir la necesaria y permanente dotación presupuestaria de la que carece la contratación temporal".

En el desarrollo del motivo se apunta a la garantía de la fuerza vinculante del convenio colectivo, pero, como ha recordado recientemente el Tribunal Constitucional en el auto 85/2011 , la fuerza vinculante del convenio colectivo que garantiza el art. 37.1 de la Constitución no puede confundirse con su intangibilidad o inalterabilidad, pues de ese precepto constitucional no se desprende una pretendida inmunidad del convenio frente a la ley "incluso aunque se trate de una norma sobrevenida ( STC 210/1990 ), pues "en virtud del principio de jerarquía normativa, es el convenio colectivo el que debe respetar y someterse no sólo a la Ley formal, sino, más genéricamente, a las normas de mayor rango jerárquico y no al contrario", citando las SSTC 177/1988 , 171/1989 , 92/1994 y 62/2001 . No hay, por tanto, afectación del derecho a la negociación colectiva cuando la ley, dentro de la competencia que le es propia, ajusta las previsiones del empleo público a los recursos disponibles, aparte de que la propia letra del convenio colectivo configura la transformación como una prescripción no vinculante, pues lo que se dice es que la dirección de la empresa " podrá transformar en indefinidos contratos temporales"; no que deberá hacerlo cuando concurran las condiciones previstas. La norma convencional vincula además la política de reducción de la contratación temporal a "aquellos ámbitos de actuación en que así resulte aconsejable".

Hay que tener en cuenta que la transformación que se pide se realiza convirtiendo los contratos en indefinidos, no en indefinidos no fijos, y que la organización demandada es una entidad de Derecho Público, en la que la provisión de puestos de trabajo debe ajustarse, aunque se trate de entidades públicas empresariales ( art. 55.2.b) de la Ley 6/1997 ), a los principios de igualdad, mérito y capacidad, regla básica en el empleo público, como ha declarado una reiterada jurisprudencia (entre otras sentencias de 14 de diciembre de 2009, 4 y 10 de febrero de 2010), en la que se establece que "el acceso al empleo publico está sometido a los principios de igualdad, mérito y capacidad, como se desprende de los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución y estos principios son aplicables tanto en el marco del acceso a los puestos de funcionarios, como en el que corresponde al empleo laboral estable, como muestra la regulación contenida en la actualidad en el artículo 55.1 del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP ), aprobado por Ley 7/2007, a tenor del cual "todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico", sin que la remisión que el artículo 83 realiza a los convenios colectivos lleve a conclusión contraria, pues lo que se autoriza a éstos es a concretar los procedimientos de selección que garanticen la aplicación de esos principios en el ámbito del empleo público laboral, pero no a establecer formas de reclutamiento de personal que contraríen las exigencias constitucionales de igualdad, capacidad y mérito, pues tanto el número 1 del artículo 55 como su número 2, sobre los principios de los procesos de selección, son aplicables a todo el empleo público, como por lo demás puede verse en la regulación de la selección del personal laboral en los artículos 28 a 33 del Real Decreto 364/1995 , por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración General del Estado. El mismo criterio regía con anterioridad a la entrada en vigor del Estatuto Básico del Empleado Público, pues, de conformidad con el artículo 19.1 de la Ley 30/1984 , «las Administraciones Públicas seleccionarán su personal, ya sea funcionario, ya sea laboral, de acuerdo con la oferta pública mediante convocatoria pública y a través del sistema de concurso, oposición o concurso-oposición libre, en los que se garanticen en todo caso los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad». Y se añade que "es evidente que si se otorga la condición de fijo por el mero hecho de haber sido contratado temporalmente por un determinado periodo de tiempo...se están vulnerando las normas y los principios de referencia, pues las puestos de trabajo afectados se habrán cubierto sin respetar la igualdad de acceso de todos los ciudadanos y sin aplicar las reglas de selección en función del mérito y la capacidad".

La desestimación debe extenderse por las mismas razones al motivo segundo, que, sin concretar la norma cuya infracción se denuncia y sin fundamentar la eventual infracción, se limita a discrepar de la conclusión que se establece en la sentencia recurrida cuando ésta señala, como ya se dijo, que es "innegable que dicha conversión aumentaría la partida presupuestaria de dicha empresa de la Junta de Andalucía al quedar vinculados de manera indefinida y exigir la necesaria y permanente dotación presupuestaria, de la que carece la contratación temporal"; discrepancia que, aparte de responder a un criterio empírico no verificado, no puede constituir un motivo de casación. Por lo demás, es claro que la transformación de un contrato temporal en un contrato indefinido supone un incremento de coste para la Administración por el carácter permanente del gasto de personal, por la incidencia de las retribuciones ligadas a la antigüedad y por los denominados costes de extinción. Dice la parte que los puestos de trabajo son estructurales que deberían desempeñarse por trabajadores fijos, pero la eventual irregularidad de las contrataciones temporales realizadas es una afirmación que carece de apoyo fáctico y se trata además de una cuestión que no puede ser objeto de un proceso colectivo.

El motivo tercero reprocha a la sentencia recurrida que no se haya pronunciado sobre "la condición de indefinidos de hecho y de derecho de este personal". El reproche no está justificado, porque la sentencia recurrida ha razonado suficientemente su negativa a entrar en esta cuestión por exigir una valoración específica e individualizada de las circunstancias concurrentes en cada uno de los contratos, lo que excede del ámbito de decisión propio del proceso de conflicto colectivo; criterio plenamente correcto de acuerdo con el art. 151.1 de la LPL y con una reiterada doctrina de esta Sala (sentencia de 25 de septiembre de 2012, recurso 2978/11, con cita de las sentencias de 21 de abril de 2004 y 7 de diciembre de 2005). Por ello, tampoco pueden acogerse las consideraciones que el motivo, con técnica acumulativa impropia de la casación, realiza sobre la existencia de una contratación temporal en fraude de ley. Por otra parte, como señala la representación de la empresa lo que se pedía en la demanda era que se declarase la condición de indefinidos de los trabajadores en virtud del art. 21 del convenio colectivo y del acuerdo de 22 de mayo de 2009.

En cuanto al motivo cuarto, el mismo se limita reproducir parcialmente un pasaje de la sentencia de esta Sala, sin intentar explicar siquiera su eventual relación con lo que aquí se debate.

En resumen, la concesión de la transformación de los contratos temporales en indefinidos que se pide vulnera el principio de legalidad, al desconocer las limitaciones impuestas por una disposición con rango de ley - el art. 11 de la Ley 5/2009 de la Comunidad Autónoma de Andalucía -, mientras que la aplicación de lo dispuesto en el art. 21 del III Convenio Colectivo de la Empresa Pública del Suelo de Andalucía se convierte en una vía para eludir el derecho a acceder al empleo público laboral en condiciones de igualdad y de acuerdo con criterios de mérito, capacidad y publicidad. La obtención de un contrato indefinido en una entidad pública por la mera permanencia en una contratación temporal durante un determinado periodo de tiempo contradice las normas legales y reglamentarias que establecen que los sistemas selectivos del personal laboral fijo serán los de oposición, concurso - oposición y concurso ( art. 55.1 y 61.7 del EBEP y art. 29 del Reglamento de General de Ingreso en la Administración General ). Una norma convencional como la controvertida es contraria también al principio de igualdad, al establecer un trato privilegiado a favor de los que han obtenido una contratación temporal frente a quienes aspiran a poder obtener un empleo público en las condiciones que establecen la Constitución y las leyes.

El recurso debe, por tanto, desestimarse, como propone el Ministerio Fiscal.

El recurso de la Confederación Sindical de Comisiones Obreras propone en único motivo dos denuncias: una por infracción del art. 15.5 del Estatuto de los Trabajadores y otra por lo que denomina aplicación incorrecta del art. 11 de la Ley 5/2009, de Presupuestos de la Comunidad Autónoma de Andalucía .

En cuanto a la denuncia del art. 15.5 del ET , que parte de la calificación como ilegales de las contrataciones realizadas, baste indicar que ya ha quedado razonado, al contestar a los motivos de UGT, que se trata de una cuestión nueva, que además no puede suscitarse en este procedimiento de conflicto colectivo.

La denuncia del art. 11 de la Ley 5/2009 , lo que viene a sostener es que no estamos ante nuevas contrataciones, sino ante la recalificación de contratos temporales preexistentes, pero el precepto legal dispone que durante el año 2010 la contratación de personal fijo o indefinido requerirá la autorización administrativa y es claro que sustituir la contratación temporal por otra indefinida implica la extinción del contrato temporal y la celebración de un nuevo contrato indefinido. La parte recurrente viene a sostener que no hay nueva contratación porque los contratos temporales eran ilegales, por lo ya que tenían la consideración de indefinidos antes de la "transformación", pero ya se ha dicho que el enjuiciamiento de la legalidad de la contratación temporal no es cuestión que corresponda a este proceso y también se ha dicho que lo que se pide no es el reconocimiento de la condición de indefinidos no fijos, sino la condición de indefinidos.

Debe, por tanto, desestimarse el recurso, como propone el Ministerio Fiscal, sin que haya lugar a la imposición de costas, de conformidad con el art. 233.2 de la LPL .

En Madrid, a 18 de diciembre de 2012

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Rosa Maria Viroles Piñol así como el voto particular formulado por el Excmo. Sr. Aurelio Desdentado Bonete al que se adhiere el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana, hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.