Una -preocupada- lectura iuslaboralista de la Ley de contratos del sector público
| Autor | Miquel Àngel Falguera Baró |
| Cargo | Magistrado especialista TSJ Cataluña |
| Páginas | 43-82 |
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COLABORACIONES DOCTRINALES
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UNA –PREOCUPADA- LECTURA IUSLABORALISTA DE LA LEY DE
CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO
MIQUEL ÀNGEL FALGUERA BARÓ
Magistrado especialista TSJ Cataluña
INDICE
1. Contratación pública y Derecho del Trabajo: dos caminos paralelos pero mal comunicados
1.1 Evolución de la regulación administrativa sobre contratos administrativo s
1.2 La implementación de la externalización en las Administraciones públicas y la “huida del De recho Administrativo”
1.3 La evolución del marco normativo y jurisprudencial comunitario en materia de contratación públ ica
2. El impacto de la contratación pública en las condiciones contractuales de las personas asalariadas afectadas
3. El modelo de gestión pública de la LCSP
4. Los contenidos sociales de la LCSP
4.1. El ámbito de aplicación de la LCSP
4.2. Los contenidos sociales en las ofertas públicas y los criterios de adjudicaci ón
4.2.1. Prohibiciones de contratar
4.2.2. Elenco de preceptos legales que hacen mención a las cláusulas sociales
4.2.3. Criterios de valoración y adjudicación
5. La regulación de las condiciones laborales en las empresas contratistas y subcontratistas
5.1. Cesión ilegal de trabajadores
5.2. Régimen contractual laboral en las subcontratas
5.3. Convenio colectivo aplicable
5.4. Extinción del contrato público por impago de salarios e incumplimiento del convenio
6. La problemática de las sucesiones de empresa horizontales en los contrat os administrativos
6.1. Fin de la contrata, ¿fin del contrato de trabajo?
6.2. Por fin unas reglas aplicativas claras sobre el ámbito objetivo y nuevas dudas respecto a la fuente gen eradora…
6.3. El régimen de sucesión horizontal en la LCSP
7. Las previsiones legales sobre la sucesión vertical y el régimen contractual de las personas afectadas
7.1. El déficit regulador de las reversiones de las contratas y las particularidades en el ámbito del sector público
7.2. El marco regulador de las reversiones de contratas públicas
7.2.1. La doctrina del TJUE y del TS
7.2.2. La no consolidación de plaza de los contratos de servicios
7.2.3. ¿Existe un límite legal por ampliación de plantilla?
7.2.4. La regulación de las reversiones administrativas en la LCSP
7.3. La problemática del vínculo contractual del personal revertido
7.3.1. Un forzoso punto de partida: los requisitos constitucionales y legales para ostentar la condición de empleado público
7.3.2. La extensa –y contradictoria- regulación de la materia en los supuestos de reversi ón de actividades descentralizadas en el sector
público y el silencio en los casos de reversión de externalización por privatización
7.3.3. La insólita DA 26ª LGPE 2017
8. Unas breves conclusiones
1. Contratación pública y Derecho del Trabajo: dos caminos paralelos pero mal comunicados
1.1 Evolución de la regulación administrativa sobre contratos públicos
Aquello que en clave iulaboralista conocemos como externalización de las Administraciones públicas no
es un fenómeno nuevo: sus orígenes son incluso anteriores a la conformación como tal del propio
Derecho del Trabajo. En realidad la terciarización de la gran obra pública y la gestión de determinados
servicios públicos (en especial, ferroviarios) son muy anteriores a la tendencia interpositiva actual en el
sector privado. Los términos “contratas” y “subcontratas” (que seguimos utilizando indebidamente para
referirnos a la externalización en general) tiene su origen en esa obra pública
1
.
1
.- Una clara muestra de ese origen la hallaremos en la denominación societaria de grandes empresas que tenían inici almente
como finalidad la realización de obra pública para el E stado. Así, la actual FCC (que actualmente ha ampliado notabl emente sus
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La labor de arqueología jurídica podría llevarnos a un muy lejano Decreto de 28 de febrero de 1852. Sin
embargo, la norma más significativa en esta materia a lo largo de muchos años fue el Capítulo V de la
Ley de Administración y Contabilidad del Estado de 1 de julio de 1911; dicho precepto hacía mención a
la “contratación de servicios y obra pública” regulándose el procedimiento y la forma de adjudicación.
De esta forma se contemplaba que determinadas actividades de naturaleza pública fueran delegadas
por el Estado a terceros, con pleno sometimiento al derecho privado. Si bien la mentada ley sufrió
constantes modificaciones
2
, tuvo una longeva vigencia (más de medio siglo, hasta bien entrada la
década de los sesenta), salvo un significativo paréntesis aplicativo en la etapa inicial del franquismo en
el que, bajo la excusa de la guerra civil, se suspendió su eficacia hasta trece años después del fin del
conflicto, fomentándose en la práctica la designación “a dedo”
3
.
Dicho precepto caracteriza lo que podríamos calificar como la primera etapa de la contratación pública,
basada en una relación de subalternidad del sector privado respecto al público; esto es: el Estado sólo
accedía a la contratación de terceros cuando no era capaz de alcanzar sus objetivos a través de medios
propios.
Con los inicios del desarrollismo y la Ley 198/1963, de Bases de Contratos del Estado (posteriormente
desplegada por el texto articulado del RD 923/1965), empieza un segundo ciclo en el que la posición del
sector privado ya no será la de mero agente coadyuvante del Estado, sino la de un colaborador
necesario para el fomento de la actividad de éste
4
. Con dicha norma se amplió el marco legal que ya no
se limitó únicamente a la forma de adjudicación, en tanto que en el mismo se regularon –ya no desde la
perspectiva privatista, sino del Derecho Administrativo- aspectos como el régimen de desarrollo del
contrato, su ejecución, las capacidades de control de la Administración, la forma de pago, etc. En ese
nuevo marco normativo el que, posiblemente, se puede hablar, con propiedad, de “contratos
administrativos”.
Finalmente, la tercera etapa de ese desarrollo legislativo viene condicionada por dos hechos históricos y
una noción ideológica. Las dos efemérides históricas son la promulgación de la vigente Constitución (en
especial, por la nueva forma de organización del Estado en autonomías) y la necesidad que el Estado
español adapte su marco normativo a las mayores exigencias derivadas del marco comunitario sobre
contratación pública tras el ingreso en la Comunidad Europea. Aunque formalmente ese salto cualitativo
tiene lugar con la Ley 13/1995, de contratos de las Administraciones públicas, su precedente inmediato
–por lo que hace a la adaptación al derecho comunitario- lo hallaremos en el RD 3410/1975, aprobando
el Reglamento General de Contratacióndel Estado (y diseñado ya a efectos de la integración europea).
Ambas normas regularon en forma extensa y prolija el régimen jurídico de los típicos contratos públicos,
aunque se incluyó, asimismo, una normativa sobre los contratos privados que celebraran las
Administraciones públicas. Posteriormente, la entrada en vigor de diferentes Directiva Comunitarias
obligó a efectuar variadas readaptaciones de la ley de 1995, como ocurrió, entre otras normas, con la
Ley 53/1999 y el RD Legislativo 2/2000 (desarrollado por el RD 1098/2001), estableciéndose (además de
una regulación más extensa que la anterior) nuevas formas de contratos como el de consultoría y
asistencia y de los de servicios y el de concesión de obras públicas. Una cambio significativo en esa
inercia se produce con la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público (modificada con posterioridad
por el RD Legislativo 3/2011), ampliándose el ámbito subjetivo de aplicación y el de modalidades
contractuales (incluyéndose el contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado).
fines sociales) fue el resultado de la fusión de Co nstrucciones y Contratas, fundada en 1944, y Fomento de Obras y Co nstrucciones,
creada en… 1900.
2
.- Dicha ley fue modificada en múltiples ocasiones , como el RDL de 31.05.1924, el RDL de 23.08.1924, el RDL 27. 03.1925, el
Decreto de 16.02.1932, etc.
3
.- El Decreto-Ley de 22 de Octubre de 1936 s uspendió su vigencia aduciendo que “en un período de guerra, con el territorio de la
Patria seccionado, y ante el sagrado deber de hacer triunfar los principios regeneradores de España, hubie ra sido y sería tan
inexplicable y falto de lógica corno vituperable, el detene rse o retrasarse, frente a trámites dilatorios de procedimientos y
obstáculos de ejecución”. Esa situación de an omía finalizó con la Ley de 20 de diciembre de 195), imponiendo mayores límites que
los anteriores a la contratación directa y regulando un marco subjetivo más amplio, con inclusión de otros entes públicos y
Administraciones –aunque con un fuerte contr ol centralizado-.
4
.- Se afirmaba en la Exposición de Motivos de la citada Ley de Base: “La contratación del Estado es un instrumento decisivo para
el desenvolvimiento de la acción social y para la ve rificación de los planes de fomento. Se trata del instrumento que coordina las
posibilidades financieras públicas con las final idades reales, y estas finalidades reales con el empresario que ha de llevarlas a cabo
a través de la ejecución de las obras o servicio públi co. Porque de la excepción se ha pasado a la regla general a lo largo de estos
cincuenta años: Del Estado inhibicionista o del puro Estado de derecho de primeros de siglo, al Estado social o promotor
permanente de los intereses públicos que ahora integramos; de la simplicidad de las realizaciones a las grandes prog ramaciones”.
Véase asimismo el Decreto-ley 2/1964, d e 4 de febrero.
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1.2 La implementación de la externalización en las Administraciones públicas y la “huida del
Derecho Administrativo”
Pero en esa última fase de la evolución de la contratación pública concurre, como antes se apuntaba, un
factor ideológico, de matriz economicista: el impacto de la externalización, ya en aquellos momentos
campante en el sector privado. Aunque se trata de un fenómeno conocido cabrá indicar que en él
concurren, en realidad, dos explicaciones diferenciadas. Por un lado, el progresivo retroceso de la
gestión pública directa de determinados servicios o actividades, que se dejan en manos del sector
privado. Esa tendencia (que denominaremos a partir de ahora, con todas las imprecisiones que se
quieran, como “privatización”) afecta tanto a la prestación del servicio público del que es titular la
Administración “ad hoc” (por ejemplo: el control del aparcamiento en calles), como a actividades que no
conforman el núcleo esencial de dicho servicio público, pero son necesarias para su funcionamiento
(limpieza, vigilancia o mantenimiento de edificios públicos). La segunda vertiente de esa externalización
–que caracterizaremos como “interna” o “descentralización- afecta a la forma de organización de las
distintas Administraciones (escapándose, por tanto, del régimen de contratos públicos). La gestión
centralizada y centralizante tradicional (cada Administración era la responsable de los servicios públicos
y las actividades accesorias en su integridad) implosiona, creándose una serie de organismos públicos y
privados, directa o indirectamente dependientes de una Administración, con un cometido especializado
en determinadas y concretas actividades (verbigracia: la gestión de un puerto municipal se realiza a
través de un consorcio). Tras esa evolución se oculta, como es notorio, la progresiva tendencia de “huida
del Derecho Administrativo”; por tanto, la pretensión de buscar una gestión de la mano de obra más ágil
y menos rígida que la que rige en aquella disciplina, así como de zafarse de los límites presupuestarios.
Si bien se mira ambas tendencias son similares a las que se han producido en el sector privado con la
aparición de las nuevas formas de gestión de la producción (la externalización) y de organización de las
empresas (grupos de empresa, “empresas-red”, etc.).
En buena medida ambos fenómenos se basan en la lógica del discurso hegemónico en la etapa del
neoliberalismo, poniendo en entredicho “lo público” y abogando por la privatización a ultranza de
buena parte de los servicios públicos, bajo el apotegma de “lo privado funciona mejor”. Aunque se
comparta que la gestión privada es más eficaz que la pública (lo que, en definitiva, sólo conlleva la
necesidad de reflexionar sobre el paradigma tradicional de función pública que apenas ha sufrido
cambios sustanciales desde el siglo XIX), la práctica de los últimos decenios pone en evidencia como,
desde el punto de vista de la calidad del servicio público, su eficiencia y su coste ese axioma en boga no
se corresponde con la realidad.
1.3 La evolución del marco normativo y jurisprudencial comunitario en materia de contratación
pública
Como ya se ha indicado nuestra legislación en el tema analizado ha estado directamente condicionada
por la normativa comunitaria. De hecho, la Ley 9/2017, como su propio nombre pone de manifiesto,
tiene por objeto transposición “al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y
supranacional obliga a una breve reflexión sobre la compleja evolución que éste ha experimentado.
De entrada cabrá reseñar que la competencia de la Unión sobre los elementos conformadores de los
contratos públicos halla cobijo en una de las denominadas cuatro libertades fundamentales
comunitarias: la de establecimiento y de libre prestación de servicios en el seno de los países que la
conforman (arts. 54 y 63 del Tratado constitutivo y los actuales artículos49 a 62 TFUE); por tanto, la
posibilidad que cualquier empresa o ciudadano europeos puedan contratar la prestación de servicios en
todos los países miembros en igualdad de condiciones, con independencia de su nacionalidad. Ese
principio fundamental fue extendido -con la restricción derivada del ejercicio de actividades relativas al
Estados actuaban como parte comitente en un contrato a partir del Programa General para la supresión
de las restricciones a la libertad de establecimiento de 18 de diciembre de 1961 y el Programa General
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